AO JUÍZO DE DIREITO DA
VARA CÍVEL DA COMARCA DE .Processo número:
- , , , inscrito no CPF sob nº , , residente e domiciliado na , , , , , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar
- , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº , , com sede na , , , na Cidade de , , , vem respeitosamente, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar
IMPUGNAÇÃO AO
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
movido por
diante dos substratos fáticos e jurídicos que passa a expor.BREVE SÍNTESE
- Trata-se de cumprimento de sentença que determinou .
- Ocorre que, , motivando a presente impugnação ao cumprimento de sentença.
PRELIMINARES
DA INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO
- Nos termos do art. 238 do CPC, a Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual, indispensável para a validade do processo, conforme leciona a doutrina:
- "A citação é indispensável para a validade do processo e representa uma condição para concessão da tutela jurisdicional, ressalvadas as hipóteses em que o processo é extinto sem afetação negativa da esfera jurídica do demandado (indeferimento da petição inicial e improcedência liminar). Não se trata de requisito de existência do processo. O processo existe sem a citação: apenas não é válido, acaso desenvolva-se em prejuízo do réu sem a sua participação." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 239)
- Trata-se, portanto, de matéria de ordem pública que pode ser alegada em qualquer fase de jurisdição, não ficando ocorrendo a preclusão, conforme leciona Arruda Alvim ao disciplinar sobre a matéria:
- "o processo sem citação (ou com citação nula somada à revelia) é juridicamente inexistente em relação ao réu, enquanto situação jurídica apta a produzir ou gerar sentença de mérito (salvo os casos de improcedência liminar do pedido - art. 332 do CPC/2015). Antes a essencialidade da citação para o desenvolvimento do processo, não há preclusão para a arguição da sua falta ou de sua nulidade, desde que o processo tenha corrido à revelia. Pode tal vício ser alegado inclusive em impugnação ao cumprimento da sentença proferida no processo viciado, ou até mesmo por simples petição, ou, se houver interesse jurídico, em ação própria (ação declaratória de inexistência)" (Novo contencioso Cível no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, n.3.1.3, p. 204.)
- Ocorre que no presente caso, o impugnante teve conhecimento da presente ação apenas quando não podendo ser aplicado os efeitos da REVELIA. . Ou seja, não foi regularmente citado nos termos da lei,
- No presente caso, a citação não foi recebida diretamente pelo Réu, correndo indevidamente o processo à revelia, evidenciando a nulidade da citação, conforme precedentes sobre o tema:
- AÇÃO MONITÓRIA. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE COBRANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NULIDADE DA CITAÇÃO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DA NORMA JURÍDICA. ART. 966, V, DO CPC. Ação rescisória proposta com base no inciso V, do art. 966, do CPC. Caso em que a firma individual, que se confunde com a sua titular, foi citada por carta AR, na ação de cobrança movida pelo Banco, recebida por terceira pessoa, prosseguindo o feito à revelia, culminando com a sentença de procedência. Citação irregular em afronta manifesta à norma jurídica, cabendo a rescisão da sentença de mérito e a nulidade de todos os atos a partir da citação, inclusive, sendo o caso de julgar procedente a ação monitória. Determinação de retorno dos autos à origem para a renovação do ato citatório e o regular processamento do feito a partir deste. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (TJ; Ação Rescisória, Nº 70079916235, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em: 28-03-2019)
- A lei autoriza a citação por edital somente nos casos expressos no art. 256 do CPC, quais sejam:
- Art. 256.A citação por edital será feita:
- I - quando desconhecido ou incerto o citando;
- II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;
- III - nos casos expressos em lei.
- § 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.
- § 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.
- § 3º O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.
- Portanto, não enquadrado nas situações acima referidas, a citação por edital é nula, pois tem como requisito básico que sejam esgotados todos os meios de citação pessoal.
- A doutrina, ao lecionar sobre o cabimento da citação por edital, destaca:
- "Requisito básico. Deve ser tentada a localização pessoal do réu por todas as formas, razão pela qual se diz que a citação por edital é subsidiária da citação pessoal. Somente depois desta resultar infrutífera é que estará aberta a oportunidade para a citação por edital." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 256)
- Requisitos não observados, devendo ser considerada nula a citação realizada:
- EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CONHECIMENTO - NULIDADE DA CITAÇÃO - EDITAL - EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS - NULIDADE. 1. A citação por edital é medida excepcional, permitida apenas quando a parte autora esgota todos os meios que tem ao seu alcance para localização do réu e aqueles restam comprovadamente frustrados. 2. Não havendo o exaurimento dos meios necessários para a localização da parte ré, é nula a citação por edital. 3. Sentença cassada. (TJ-MG - AC: 10439130157449001 MG, Relator: José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 27/06/2019, Data de Publicação: 05/07/2019)
- Ação rescisória de sentença, com base no art. 966, III e V do CPC. Compra e venda de veículo. "Ação declaratória de rescisão contratual c.c. reintegração de posse e indenização por danos morais." Nulidade da citação. Citação do réu por edital. Alegada nulidade da citação editalícia. Acolhimento. Necessidade de esgotamento de todos os meios disponíveis para a citação do réu. Violação do art. 256, §3º do CPC. Nulidade absoluta. Precedentes jurisprudenciais. Ação julgada procedente para desconstituir a. r. sentença rescidenda. (TJSP; Ação Rescisória 2097624-88.2018.8.26.0000; Relator (a): Francisco Occhiuto Júnior; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de Araras - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/02/2019; Data de Registro: 04/02/2019)
- Ação Rescisória. Nulidade de citação. A citação pela via editalícia constitui medida excepcional a ser realizada quando a parte reclamada cria embaraço para o recebimento da notificação postal ou pessoal ou quando, após serem realizadas várias diligências, não se logra êxito em localizá-la. Verificado, no caso em apreço, que a autora-reclamada altera a localização de sua sede, porém procede a atualização da informação em órgão oficial, de rigor o reconhecimento da nulidade da citação. Ação rescisória que se julga parcialmente procedente. (TRT-2, 1000337-63.2018.5.02.0000, Rel. FLAVIO VILLANI MACEDO - Seção Especializada em Dissídios Individuais - 7 - DOE 15/08/2019)
- Assim, conforme previsão do art. 239, §1º, o prazo de defesa passa a fluir do comparecimento espontâneo do réu, devendo serem aceitas as razões de defesa aqui dispostas.
- O Código de Processo Civil dispõe claramente a exposição de situações em que a citação não devem ocorrer:
- Art. 244. Não se fará a citação, salvo para evitar o perecimento do direito:
- I de quem estiver participando de ato de culto religioso;
- II de cônjuge, de companheiro ou de qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes;
- III de noivos, nos 3 (três) primeiros dias seguintes ao casamento;
- IV de doente, enquanto grave o seu estado.
- Assim, considerando que a citação ocorreu em Art. 239. , data em que o Réu estava em , deve ser reconhecida a nulidade da citação, para fins de ser considerada somente em , momento em que findou o prazo previsto no
- No presente caso, a citação ocorreu por whatsapp, sem qualquer prova robusta da titularidade da conta por parte do Réu, em manifesta contrariedade à previsão expressa do CPC, que disciplina os meios idôneos que devem ocorrer a citação:
- Art. 246. A citação será feita preferencialmente por meio eletrônico, no prazo de até 2 (dois) dias úteis, contado da decisão que a determinar, por meio dos endereços eletrônicos indicados pelo citando no banco de dados do Poder Judiciário, conforme regulamento do Conselho Nacional de Justiça.
- Dessa forma, para validade da citação por meios eletrônicos de citação, deve ser regulado por lei, o que não ocorre no presente caso.
- Na lei que disciplina os Juizados Especiais (Lei 9.099/95), há expressa previsão de que a citação é pessoal:
- Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.
- Note que o Art. 19 dispõe que apenas as intimações poderão utilizar outros meios idôneos de comunicação, não alcançando os atos necessários à citação.
- O CNJ, ao analisar o tema, se pronunciou positivamente aos meios eletrônicos para intimações, excluindo expressamente esta possibilidade às citações:
- "A intimação via aplicativo whatsaspp foi oferecida como ferramenta facultava, sem imposição alguma às partes. Sua utilização foi idealizada para a realização de intimações e não de citações." (PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO - 0003251-94.2016.2.00.0000)
- Portanto, manifestamente ilegal a citação realizada por whatsapp, conforme precedente sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - Inventário e partilha - Pedido de citação por meio do aplicativo whatsapp - Inviabilidade - Citação por meio eletrônico, disciplinada pelo art. 246, V, do CPC, depende da regulamentação legal específica - Lei nº 11.419/2006, relativa à informatização do processo judicial, condiciona a prática de atos processuais eletrônicos ao prévio credenciamento perante o Poder Judiciário e ao uso de assinatura eletrônica, o que resta inviabilizado na via indicada - Documentos juntados que não comprovam, inequivocamente, a titularidade da conta do aplicativo atribuída à citanda - Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2112063-36.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcus Vinicius Rios Gonçalves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 8ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 18/06/2020; Data de Registro: 18/06/2020)
- AÇÃO PENAL. CRIME DE TRÂNSITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. CITAÇÃO POR WHATSAPP. INVALIDADE. AFRONTA AO ARTIGO 66 DA LEI N. 9.099/1995. REFORMA DO JULGADO PARA DECLARAR NULO O PROCESSO DESDE O ATO, INCLUSIVE. (TJSP; Apelação Criminal 0070115-03.2017.8.26.0050; Relator (a): Fernanda Afonso de Almeida; Órgão Julgador: 1ª Turma Recursal Criminal; Foro de Santos - 1.VARA FAMILIA; Data do Julgamento: 30/08/2019; Data de Registro: 30/08/2019)
- Ademais, a lei nº 11.419/2006, que regula a informatização do processo judicial, condiciona a prática de atos processuais por meio eletrônico ao prévio credenciamento perante o Poder Judiciário, bem como ao uso de assinatura eletrônica, o que não ocorre no presente caso.
- Pelo contrário, sequer há prova suficiente da titularidade da conta que se efetivou a citação, não permitindo a conclusão acerca da ciência relativa aos atos praticados.
DA JUSTA CAUSA DA AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO DA CITAÇÃO ELETRÔNICA
- Inicialmente cumpre esclarecer que a citação eletrônica não foi confirmada por ter sido enviado para o endereço eletrônico .
- Ocorre que tal endereço se refere a , ou seja, pertencente à pessoa física que não tem qualquer vínculo à diretoria da empresa.
- Dessa forma, requer seja aceita a justa causa, nos termos do Art. 246, §1-B, com o devido prosseguimento do feito.
- Neste ato, requer seja atualizado o cadastro eletrônico para constar o endereço eletrônico .
- Desta forma, requer seja reconhecida a nulidade da citação, com retorno do processo ao cômputo do prazo para defesa, tornando sem efeito todos os atos posteriores.
DO EFEITO SUSPENSIVO DA APELAÇÃO
- Inicialmente cabe destacar que houve interposição do Recurso de Apelação em face da decisão, ora executada. Portanto, considerando a nova redação do CPC, a Apelação dispõe do efeito suspensivo, in verbis:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
- O mesmo artigo, em seu parágrafo primeiro dispõe de um rol taxativo de situações que permitem a execução provisória da sentença, o que não se enquadra ao presente caso, não sendo cabível a execução provisória, conforme precedentes sobre o tema:
- APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL (...). Não se enquadrando a sentença nas hipóteses de cumprimento provisório, deve a apelação ser recebida com efeito suspensivo, nos termos do caput do art. 1.012, do CPC. (...)" (TJPR - 16ª C.Cível - 0004933-48.2015.8.16.0170 - Toledo - Rel.: Luiz Fernando Tomasi Keppen - J. 11.04.2018)
- A doutrina e a jurisprudência confirmam a redação da lei ao não admitir a execução provisória da sentença apenas em reara excessões previstas em lei:
- "Efeito suspensivo. O direito brasileiro não admite como regra a eficácia imediata da sentença. Vale dizer: não admite como regra, em sendo o caso, o cumprimento imediato da sentença. (...) Note-se que a sentença de procedência tem a sua eficácia inibida pela contingência de encontrar-se sujeita ao recurso de apelação. Ao referir que a apelação tem "efeito suspensivo" (art. 1.012,caput, CPC), não permite o nosso legislador que a sentença, enquanto sujeita ao recurso de apelação - durante o prazo para sua interposição - e enquanto se aguarda o julgamento do tribunal, produza seus efeitos." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 1.012.)
- Portanto, manifestamente inoportuna o presente cumprimento provisório de sentença, pois inadmissível.
DO DIREITO
DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA
- Diferentemente do que alegado pela Impugnada, a determinação judicial vem sendo rigorosamente cumprida, vejamos:
- A decisão exequenda determinou que .
- Para tanto, o Impugnante efetivou o cumprimento à referida ordem da seguinte forma:
- R$ pagos em , conforme que junta em anexo;
- R$ pagos em , conforme que junta em anexo;
- R$ pagos em , conforme que junta em anexo...
- Trata-se de execução indevida, razão pela qual deve ser sumariamente extinta por falta de interesse em agir.
- DA RECONVENÇÃO
- Conforme narrado, o impugnante , além de não ter direito ao requerido, deve arcar com a repetição de indébito dos valores indevidamente cobrados, conforme passa a demonstrar.
- Trata-se de cobrança irregular, pois já foi devidamente paga, configurando o dever de indenizar, conforme expressa previsão do Código Civil:
- Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.
- Cabe destacar que a má-fé fica caracterizada diante da plena ciência do pagamento previamente à interposição da ação, conforme .
- Trata-se de direito que ampara o consumidor nos termos do parágrafo único do artigo 42 do CDC, in verbis:
- Art. 42. (...) Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição de indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
- Exigir do impugnante prova da má-fé mais evidente do que esta, é exigir prova impossível, criando-se um requisito não previsto em lei, permitindo que grandes instituições lesem um número expressivo de consumidores com a certeza de que apenas alguns poucos buscariam efetivar seus direito judicialmente.
- Nesse sentido, é esclarecedora a redação jurisprudencial acerca da repetição de indébito de valores cobrados indevidamente:
- APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA. CONDENAÇÃO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. PAGAMENTO EM DOBRO DO VALOR REQUERIDO NA INICIAL. COMPROVAÇÃO DE QUE A DÍVIDA FOI PAGA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. DOLO DEMONSTRADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Age de má-fé aquele que altera a verdade dos fatos com a intenção de obter vantagem sabidamente indevida, conduta que amolda à litigância de má-fé, prevista no artigo 80, do Código de Processo Civil. 2. Nos termos do artigo 940, do Código Civil, ?aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição?. 3. Comprovado que a dívida havia sido quitada antes do ingresso da demanda, deve ser mantida a condenação por litigância de má-fé e determinação de pagamento em dobro do valor requerido na inicial. 4. Em consonância com o disposto no artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil, majora-se a verba advocatícia fixada em primeiro grau, observando a determinação contida no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, uma vez que é beneficiária da gratuidade da Justiça. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível 5215886-21.2019.8.09.0149, Rel. Des(a). DORACI LAMAR ROSA DA SILVA ANDRADE, 7ª Câmara Cível, julgado em 22/06/2023, DJe de 22/06/2023)
- Tal prática demonstra a conduta leviana do impugnado , configurando a má-fé pela simples ocorrência da prática abusiva, sendo devida a repetição de indébito.
- No presente caso, tratando-se de falha com Instituição Bancária, a repetição de indébito independe da prova do erro, conforme sumulado pelo STJ:
- Súmula 322 STJ: "Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta corrente, não se exige a prova do erro".
- Portanto, inequívoca a responsabilidade e dever do impugnado no pagamento em dobro dos valores cobrados
DO PEDIDO CONTRAPOSTO POR PESSOA JURÍDICA
- Mesmo ausente previsão legal, a pessoa jurídica tem legitimidade para figurar como autora em pedido contraposto do Juizado Especial, conforme pacificado no teor do Enunciado do Fonaje:
- ENUNCIADO 31 - É admissível pedido contraposto no caso de ser a parte ré pessoa jurídica.
- Afinal, tratando-se de matéria já trazida ao judiciário, pelo princípio da economia processual não se pode exigir uma ação autônoma para análise dos mesmos fatos.
- Esse entendimento conduz o posicionamento jurisprudencial sobre o tema:
- PEDIDO CONTRAPOSTO FORMULADO POR PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU DA FALTA DE PROVA DA CONDIÇÃO TRIBUTÁRIA DA EMPRESA PARA FINS DO ARTIGO 8º, §1º, DA LEI Nº 9.099/90. 1. A pessoa jurídica tem legitimidade para figurar como autora em processo do Juizado Especial nas hipóteses legais. Ausência de impugnação da ausência de provas da condição tributária em réplica ou no curso da audiência em que colhidas as provas que implica em preclusão temporal. Tema que não pode ser visitado em segundo grau apenas. (..) (TJSP; Recurso Inominado Cível 1003964-72.2019.8.26.0016; Relator (a): Christopher Alexander Roisin; Órgão Julgador: Sétima Turma Cível; Foro de Jundiaí - 4ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 09/08/2019; Data de Registro: 09/08/2019)
- Pedido contraposto feito por pessoa que não poderia promover ação perante o juizado especial - Legalidade - Aplicação do enunciado 31 Fonaje Fornecimento de gás liquefeito de petróleo - Relação contratual regulada pelo Direito Civil e não pelo Código de Defesa do Consumidor - (...). (TJSP; Recurso Inominado Cível 1007942-52.2017.8.26.0590; Relator (a): Walter Luiz Esteves de Azevedo; Órgão Julgador: 5ª Turma Cível - Santos; Foro de Itanhaém - 3.VARA CRIMINAL; Data do Julgamento: 25/02/2019; Data de Registro: 25/02/2019)
- Razões pelas quais, requer o recebimento do presente pedido contraposto e seu total provimento.
DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
- Considerando tratar-se de ação que busca uma , o prazo prescricional material é de anos, conforme preceitua o
- Nos termos do Art. 189 do código Civil, "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
- O Código de Processo Civil previu claramente a possibilidade de extinção do processo nos casos em que houver a prescrição intercorrente, em seu Art. 924, inc.V.
- No presente caso, considerando o início do prazo na data em que terminou o prazo concedido nos termos do §1º do Art. 921, em , por ausência de bens à penhora, tem-se a inequívoca ocorrência da prescrição intercorrente, nos termos do Art. 923, §4º do CPC.
- A doutrina ao lecionar sobre o tema destaca a importância da prescrição intercorrente como forma de observância ao princípio da duração razoável do processo:
- "O fundamento da prescrição no curso do processo, isto é, da prescrição intercorrente, localiza-se na necessidade social de não expor o executado, indefinidamente, aos efeitos da litispendência. E, ademais, harmoniza-se com o direito fundamental processual à duração razoável do processo." (ASSIS, Araken. Manual da Execução. Ed. RT, 2017. 19 edição. Versão ebook, 138.5. Prescrição da pretensão a executar)
- Nesse sentido, confirma a jurisprudência sobre o tema:
- PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - EXECUÇÃO - Processo que deve estar parado em razão de falta de impulso processual atribuível ao exequente pelo tempo de prescrição da pretensão executiva - Execução fundada em cédula rural com vencimento em 25.2.1999 - Banco exequente que ingressou com ação executiva em 17.5.1999, dentro do prazo prescricional de três anos - Art. 70 da Lei Uniforme de Genebra, aplicável por força do art. 60 do Decreto-lei 167/67 - Contagem do prazo para a prescrição intercorrente que é iniciada a partir do último ato processual sem providência do interessado. Prescrição intercorrente - Execução - (...) - Banco exequente que requereu o prosseguimento do feito somente em 5.7.2018, depois de mais de sete anos do arquivamento dos autos, ocorrido em 7.7.2010, quando já verificada a prescrição - Prescrição intercorrente consumada - Sentença mantida - Apelo do banco exequente desprovido. (TJSP; Apelação Cível 0000586-59.1999.8.26.0588; Relator (a): José Marcos Marrone; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Sebastião da Grama - Vara Única; Data do Julgamento: 14/08/2019; Data de Registro: 14/08/2019)
- Pelo que se depreende dos autos, após proposta a ação executiva, o feito permaneceu paralisado por mais de anos.
- Todavia, por tratar-se de cobrança de tributos, não se justifica que o Fisco tenha se mantido inerte por esse longo período, sem diligenciar o andamento do processo, afinal é indubitável o interesse público matéria.
- Ou seja, caberia à Administração Tributária local ser diligente, por meio dos inúmeros mecanismos previstos na lei processual, para fins da efetiva citação e deslinde do processo, o que, efetivamente, não realizou.
- O Superior Tribunal de Justiça, ao manifestar-se sobre a prescrição intercorrente, sumulou o entendimento, através do Enunciado 314, de que na "execução fiscal, não sendo localizado bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo de prescrição quinquenal intercorrente".
- Inadmissível pretender que o exequente, após todo esse tempo inerte, possa imputar ao judiciário a demora e a incúria na citação do executado, diligência cabível ao próprio autor da ação.
- Portanto, necessário afastar, no caso, a incidência do verbete nº 106, da Súmula do C. STJ, posto que, tal enunciado não pode servir de fundamento para que a Fazenda Pública deixe a cargo único do Poder Judiciário a responsabilidade pelo processamento, a exemplo da citação do executado em tempo hábil.
- Ademais, nem a morosidade cartorária, por exemplo, não pode ser oponível ao contribuinte, como forma de eternizar a exigibilidade e exequibilidade de créditos tributários, conforme precedentes sobre o tema:
- PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Execução Fiscal - ISS e taxas - Exercícios de 1999 a 2001 - Município de Lins - Ocorrência - Paralisação do feito por prazo superior ao previsto no art. 40 da LEF - Hipótese de reconhecimento de ofício - Aplicação do entendimento adotado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.340.553/RS, sob o regime do art. 1.036 e seguintes do NCPC - Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 0009266-16.2003.8.26.0322; Relator (a): Erbetta Filho; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Lins - SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 20/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020)
- PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Execução Fiscal - Taxas do exercício de 2004 - Município de Bauru - Ocorrência - Paralisação do feito por prazo superior ao previsto no art. 40 da LEF - Aplicação do entendimento adotado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.340.553/RS, sob o regime do art. 1.036 e seguintes do NCPC - Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 0508616-44.2007.8.26.0071; Relator (a): Erbetta Filho; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Bauru - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 20/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020)
- Portanto, considerando que, por inércia do exequente no
- Esse entendimento é ressaltado no julgamento do REsp 543.913-RO, Primeira Turma do STJ, no voto proferido pelo Ministro Luiz Fux ao destacar:
- "Após o decurso de determinado tempo, sem a promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que afronta os princípios informadores do sistema tributário a prescrição indefinida."
- Ademais, importa destacar que a Súmula 106 não pode ser interpretada de forma absoluta, de modo a permitir o que ocorreu nestes autos, que o exequente permaneça indefinida e passivamente no aguardo da movimentação do feito.
- Pelo contrário, deve o princípio do impulso oficial ser propulsor da garantia constitucional da duração razoável do processo, (art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal).
- Portanto, perfeitamente configurada a prescrição intercorrente, o arquivamento do presente processo é medida que se impõe.
DA NÃO RESPONSABILIDADE DO FIADOR
- Trata-se de contrato de , no qual o impugnante anuiu como fiador. Ocorre que tal fiança não dispõe mais dos requisitos de validade que possa torná-la exequível, vejamos.
ADITAMENTO SEM ANUÊNCIA
- Pelo que se depreende das cópias do contrato e aditivos juntados na inicial, consta anuência do Fiador somente no contrato, sem qualquer assinatura por parte do Fiador que demonstrasse efetivamente a sua concordância com a prorrogação e alterações do contrato.
- Cabe destacar que neste caso, não se cuida de aditivos de prorrogações automáticas, mas sim de aditamento contratual com modificação de prazo e introdução de novas obrigações, de forma a alterar substancialmente os contornos avença.
- Assim, não há que se falar em responsabilidade do Fiador quanto ausente a sua anuência contratual. Trata-se de situação sumulada pelo STJ nos seguintes termos:
- Súmula 214 - STJ: O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.
- Trata-se da aplicação sistemática da teoria da responsabilidade Civil com a previsão do art. 819 do Código Civil, que dispõe que "A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.".
- Nos termos do enunciado 547 da Jornada VI DirCiv do STJ, este entendimento fica muito claro:
- "Na hipótese de alteração da obrigação principal sem o consentimento do fiador, a exoneração deste é automática, não se aplicando o disposto no CC 835 quanto à necessidade de permanecer obrigado pelo prazo de 60 (sessenta) dias após a notificação do credor, ou de 120 (cento e vinte) dias no caso de fiança locatícia".
- Dessa forma, considerando a ausência da assinatura e concordância expressa do fiador nos aditivos firmados, tem-se por inexistente a responsabilidade alegada na inicial, conforme precedentes sobre o tema:
- PRETENDIDA LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ADITAMENTO CONTRATUAL ENTRE O LOCADOR E O LOCATÁRIO SEM A ANUÊNCIA DO FIADOR. ALTERAÇÃO DO TERMO LOCATIVO FINAL E IMPLEMENTO DE NOVAS OBRIGAÇÕES. MODIFICAÇÕES QUE NÃO DESONERAM O GARANTE DO PACTO ORIGINÁRIO, AINDA VÁLIDO. EXEGESE DA SÚMULA 214, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. "Segundo o entendimento do enunciado n. 214 da Súmula desta Corte, devem ser afastadas do fiador as obrigações decorrentes da transação, efetuada entre locador e locatário, à qual não anuiu." (AgInt no AREsp n. 722.245/DF, relª. Minª. Maria Isabel Gallotti, j. em 14.03.2017). (...) (TJSC, Apelação Cível n. 0011725-92.2014.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Gerson Cherem II, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 03-05-2018)
- CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DOCUMENTO HÁBIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS FIADORES.(...) Pois bem, consta do Contrato de Abertura de Crédito para Financiamento Estudantil que o fiador incumbiu-se a satisfazer as obrigações constituídas na vigência do contrato, (...). Ocorre que a fiança há se de escrita e não admite interpretação extensiva, conforme norma prevista no artigo 819 do Código Civil. Por esta razão, o C Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 214, com a seguinte redação: "O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu." Analisando os processos que deram origem à edição desta Súmula, elencados no endereço eletrônico daquela Corte (REsp 34981/SP, REsp 50437/SP, REsp 61947/SP , entre outros), verifica-se que o único fundamento invocado pelos Exmos. Ministros consiste na previsão do art. 1.483 do Código Civil de 1916, verbis: "A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.". Assim, não tendo sido o entendimento formulado a partir de previsões específicas do contrato de locação, mas sim de previsão aplicável às fianças em geral, entendo que o entendimento da Súmula nº 214 é aplicável aos demais casos de fiança, inclusive ao caso dos autos. Portanto, a responsabilidade do fiador deve ser limitada à dívida decorrente do contrato e dos aditamentos por ele assinados. Se, eventualmente, houver aditamentos não assinados pelo fiador, que impliquem em aumento do débito, a responsabilidade por esta parcela do débito decorrente de aditamento não pode ser imputada ao fiador que com ela não anuiu. Na hipótese dos autos, verifico que houve vários termos de aditivos ao contrato. Os termos de aditamentos/aditivos/anuência de fls. 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 25/26 foram assinados somente pela devedora principal (estudante) e seu responsável legal, Sr. Luiz Antônio Rita. Em nenhum destes Termos de Anuência, houve assinatura dos fiadores. (...) 11. Recurso de apelação da parte ré parcialmente provido, para: (...), e; (i) afastar a responsabilidade dos fiadores em relação aos débitos decorrentes dos Aditamentos referentes a(...), nos termos do voto. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1959861 - 0013828-90.2008.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 07/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2017 )
- A doutrina, ao lecionar sobre o tema esclarece ainda:
- "Havendo pacto adicional, modificando as obrigações ou introduzindo novas, não as assume o fiador, se não participa do adendo ou do novo contrato. É a solução que trás o Superior Tribunal de Justiça: 'Sendo a fiança contrato benéfico e que não se admite interpretação extensiva, o fiador não pode ser responsabilizado por obrigações resultantes de pacto adicional ajustado entre locador e locatário sem a sua anuência'." (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 16 ed. Editora Forense, 2017. Versão kindle, p 54633)
DA EXONERAÇÃO
- Conforme documentação que junta em anexo, em Art. 835 do Código Civil, não subsistindo qualquer responsabilidade após os 60 dias legais. , o impugnante notificou o impugnado sobre a Exoneração da fiança, conforme direito previsto no
- Desta forma, mesmo diante da previsão contratual, que a fiança se encerraria na entrega das chaves, o direito do Fiador exercido nos termos do Art. 835 é plenamente válido, conforme reconhecido pelo STJ:
- "(...) Com efeito, não há falar em nulidade da disposição contratual que prevê prorrogação da fiança, pois não admitir interpretação extensiva significa tão somente que o fiador responde, precisamente, por aquilo que declarou no instrumento da fiança. 5. Porém, independentemente das disposições contratuais, é reconhecida a faculdade do fiador de, no período de prorrogação contratual, promover notificação resilitória, nos moldes do disposto no CC 835. 6. Recurso especial não provido" (STJ, 2.ª Seção, REsp 1253411-CE, rel. Min. Luis Felipe Salomão).
- Trata-se de validade da lei sobre a contratual, como bem delineado pela doutrina:
- "Se, entretanto, circunstâncias peculiares da execução do negócio evidenciam que há conluio entre credor e afiançado (...), não se pode impor ao fiador nenhum prejuízo, pena de mantê-lo refém de uma situação que lhe acarreta toda sorte de desarranjo. A cláusula que o proíbe de exonerar-se da fiança, até a entrega das chaves do imóvel locado, por exemplo, passa a assumir o caráter de condição puramente potestativa, sujeitando o fiador ao arbítrio do locador-garantido. Isto porque, se a obrigação do fiador só cessa quando a coisa locada venha a ser devolvida; (...), o fiador passa a depender, única e exclusivamente, do arbítrio do locador, o que se não pode tolerar em direito.(...) 'O fiador pode exonerar-se da garantia prestada em contrato de locação prorrogado por tempo indeterminado, embora renunciado o exercício da faculdade relativa ao CC/1916 1500 [CC835] em cláusula expressa, porque é injusto que se obrigue indefinidamente o garante pela obrigação assumida' (2.º TACivSP, 10.ª Câm., Ap 595871-0/8, rel. Juiz Marcos Martins, v.u., j. 14.3.2001)." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 1.196)
- Trata-se de direito reconhecido pela jurisprudência, entendendo-se como NULA A RENÚNCIA prevista em contrato, e como tal, deve ser aplicada ao presente caso:
- RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE DOS FIADORES SOMENTE POR PARTE DO DÉBITO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. I. A norma do art. 835 do CC/2002 assegura ao fiador o direito de se exonerar da fiança, sendo esta norma de ordem pública, não se admitindo transação a seu respeito. Assim, a renúncia a tal direito é nula, não produzindo qualquer efeito jurídico; II. Contudo, a exoneração não é ato automático e não é abusiva a cláusula contratual que estipula a responsabilidade do fiador até a entrega das chaves, porquanto a própria lei regente da matéria reconhece que a fiança pode ser prestada sem limitação no tempo. Para que dela possa se exonerar, necessário se faz que o fiador notifique o credor deste fato, ficando, todavia, responsável por todas as obrigações assumidas com a fiança concedida, durante 60 (sessenta) dias após tal notificação; III. Considerando que, no caso dos autos, os fiadores enviaram a notificação ao locador, de rigor o reconhecimento da desoneração da garantia prestada a partir de abril de 2004.(...). (TJSP; Apelação 0012633-17.2008.8.26.0114; Relator (a): Paulo Ayrosa; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 10ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 07/11/2017; Data de Registro: 09/11/2017)
DA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA VISTORIA
- Ocorre que no presente caso, não houve qualquer notificação do locatário e do fiador para acompanhar a vistoria final do imóvel, que em tese teria evidenciado a necessidade dos reparos no imóvel.
- A notificação tanto do fiador como do locatário é documento essencial para demonstrar o interesse de agir do locador, pelo contrário, tem-se a construção prova unilateral, não admissível no direito.
- Portanto, diante da ausência de notificação do fiador e locatário da vistoria locatícia, tem-se por improcedente o presente pedido, conforme precedentes sobre o tema:
- APELAÇÃO CÍVEL. LOCAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. REPAROS EM IMÓVEL. NÃO COMPROVADA A DEVIDA E ADEQUADA NOTIFICAÇÃO DO LOCATÁRIO ACERCA DA VISTORIA FINAL. Improcede a pretensão de cobrança de reparos no imóvel locado, após a desocupação pelo locatário, se não intimado previamente o locatário e/ou os fiadores para acompanhar a vistoria. Documentos unilaterais que não se podem considerar para embasar o pretendido ressarcimento. HONORÁRIOS RECURSAIS. Majoração da verba honorária sucumbencial, fulcro nos parágrafos 1º e 11 do artigo 85 do NCPC. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (TJRS. AC n. 70075936880, rel. Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos, j. em 11.04.2018).
- LOCAÇÃO - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS-DANOS NO IMÓVEL-AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR - Laudo de vistoria unilateral não pode ser aceito como prova hábil à condenação ao ressarcimento de danos supostamente causados pelo locatário no imóvel. Impossível acolher como prova dos danos invocados pelo locador o laudo de vistoria feito unilateralmente, sem a participação do locatário e dos fiadores, uma vez que documento assim produzido é unilateral e não se presta a comprovar a existência dos danos nem que estes sejam imediatamente decorrentes de condutas praticadas pelo locatário. Segundo prescreve o artigo 23, III, da Lei de Locação, "restituir o imóvel, finda a locação, no estado em que o recebeu, salvo as deteriorações decorrentes do seu uso normal". Percebe-se que o locatário não tem a obrigação de devolver o imóvel totalmente isento de deteriorações, pois as coisas comumente se deterioram pelo uso, pelo decurso do tempo e pela ação de elementos naturais, situações que se qualificam como desgaste consequente do uso normal do imóvel. Imprescindível, portanto, que a alegação de existência de danos no imóvel, não decorrentes do uso normal do imóvel pelo locatário, seja devidamente aferida em vistoria em conjunto ou por perícia produzida por sujeito imparcial. Apelação desprovida. (TJSP, AC 1008191-30.2015.8.26.0248, rel. Des. Lino Machado, j. em 21.02.2018).
- AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO.VALORES DECORRENTES DOS REPAROS NO IMÓVEL. DESCABIMENTO DA COBRANÇA. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA LOCATÁRIA E DOS FIADORES ACERCA DA VISTORIA FINAL. APELO DESPROVIDO. (TJRS. AC n. 70075609032, rel. Des. Vicente Barrôco de Vasconcellos, j. em 13.12.2017).
- CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.AÇÃO DE COBRANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. PARCIALMENTE CONHECIDA. INOVAÇÃO RECURSAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. LAUDO DE VISTORIA. UNILATERAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO LOCATÁRIO. PROVAS INSUFICIENTES ACERCA DOS PREJUÍZOS ALEGADOS. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO. INCUMBÊNCIA DO AUTOR. NÃO DEMONSTRADO. 1. Configura inovação recursal a arguição de matéria não ventilada na instância de origem e que tampouco foi discutida ou decidida na sentença, razão pela qual não deve ser conhecida, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, com fulcro nos artigos 141 e 1.014 do CPC. 2.Em caso de término do contrato de locação, o laudo de vistoria elaborado unilateralmente pelo locador, sem a prévia notificação do locatário, não é documento hábil, por si só, a demonstrar prováveis danos causados ao imóvel. 3. O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, com fulcro no inciso I do art. 373 do CPC. 4. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido (TJDFT. AC n. 0020136-87.2016.8.07.0001, rel. Des. Ana Cantarino, j. em 21.09.2017).
- Dessa forma, a falta de notificação do locatário e do fiador para a vistoria de desocupação, aliada à própria inexistência de assinaturas no termo de levantamento dos prejuízos inviabilizam qualquer pretensão indenizatória em face do impugnante .
PRORROGAÇÃO DA FIANÇA SEM ANUÊNCIA DO FIADOR
- Pelo que se depreende das cópias do contrato e aditivos juntados na inicial, consta anuência do Fiador somente no contrato, sem qualquer assinatura por parte do Fiador que demonstrasse efetivamente a sua concordância com a prorrogação e alterações do contrato.
- Cabe destacar que neste caso, não se cuida de aditivos de prorrogações automáticas, mas sim de aditamento contratual com modificação de prazo e introdução de novas obrigações, de molde a alterar substancialmente os contornos avença.
- Assim, não há que se falar em responsabilidade do Fiador quanto ausente a sua anuência contratual. Trata-se de situação sumulada pelo STJ nos seguintes termos:
- Súmula 214 - STJ: O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.
- Trata-se da aplicação sistemática da teoria da responsabilidade Civil com a previsão do Art. 819 do Código Civil, que dispõe que "A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.".
- Nos termos do enunciado 547 da Jornada VI DirCiv do STJ, este entendimento fica muito claro:
- "Na hipótese de alteração da obrigação principal sem o consentimento do fiador, a exoneração deste é automática, não se aplicando o disposto no CC 835 quanto à necessidade de permanecer obrigado pelo prazo de 60 (sessenta) dias após a notificação do credor, ou de 120 (cento e vinte) dias no caso de fiança locatícia".
- Dessa forma, considerando a ausência da assinatura e concordância expressa do fiador nos aditivos firmados, tem-se por inexistente a responsabilidade alegada na inicial, conforme precedentes sobre o tema:
- PRETENDIDA LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ADITAMENTO CONTRATUAL ENTRE O LOCADOR E O LOCATÁRIO SEM A ANUÊNCIA DO FIADOR. ALTERAÇÃO DO TERMO LOCATIVO FINAL E IMPLEMENTO DE NOVAS OBRIGAÇÕES. MODIFICAÇÕES QUE NÃO DESONERAM O GARANTE DO PACTO ORIGINÁRIO, AINDA VÁLIDO. EXEGESE DA SÚMULA 214, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. "Segundo o entendimento do enunciado n. 214 da Súmula desta Corte, devem ser afastadas do fiador as obrigações decorrentes da transação, efetuada entre locador e locatário, à qual não anuiu." (AgInt no AREsp n. 722.245/DF, relª. Minª. Maria Isabel Gallotti, j. em 14.03.2017). (...) (TJSC, Apelação Cível n. 0011725-92.2014.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Gerson Cherem II, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 03-05-2018)
- CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DOCUMENTO HÁBIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS FIADORES.(...) Pois bem, consta do Contrato de Abertura de Crédito para Financiamento Estudantil que o fiador incumbiu-se a satisfazer as obrigações constituídas na vigência do contrato, (...). Ocorre que a fiança há se de escrita e não admite interpretação extensiva, conforme norma prevista no artigo 819 do Código Civil. Por esta razão, o C Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 214, com a seguinte redação: "O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu." Analisando os processos que deram origem à edição desta Súmula, elencados no endereço eletrônico daquela Corte (REsp 34981/SP, REsp 50437/SP, REsp 61947/SP , entre outros), verifica-se que o único fundamento invocado pelos Exmos. Ministros consiste na previsão do art. 1.483 do Código Civil de 1916, verbis: "A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.". Assim, não tendo sido o entendimento formulado a partir de previsões específicas do contrato de locação, mas sim de previsão aplicável às fianças em geral, entendo que o entendimento da Súmula nº 214 é aplicável aos demais casos de fiança, inclusive ao caso dos autos. Portanto, a responsabilidade do fiador deve ser limitada à dívida decorrente do contrato e dos aditamentos por ele assinados. Se, eventualmente, houver aditamentos não assinados pelo fiador, que impliquem em aumento do débito, a responsabilidade por esta parcela do débito decorrente de aditamento não pode ser imputada ao fiador que com ela não anuiu. Na hipótese dos autos, verifico que houve vários termos de aditivos ao contrato. Os termos de aditamentos/aditivos/anuência de fls. 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 25/26 foram assinados somente pela devedora principal (estudante) e seu responsável legal, Sr. Luiz Antônio Rita. Em nenhum destes Termos de Anuência, houve assinatura dos fiadores. (...) 11. Recurso de apelação da parte ré parcialmente provido, para: (...), e; (i) afastar a responsabilidade dos fiadores em relação aos débitos decorrentes dos Aditamentos referentes a(...), nos termos do voto. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1959861 - 0013828-90.2008.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 07/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2017 )
- A doutrina, ao lecionar sobre o tema esclarece ainda:
- "Havendo pacto adicional, modificando as obrigações ou introduzindo novas, não as assume o fiador, se não participa do adendo ou do novo contrato. É a solução que trás o Superior Tribunal de Justiça: 'Sendo a fiança contrato benéfico e que não se admite interpretação extensiva, o fiador não pode ser responsabilizado por obrigações resultantes de pacto adicional ajustado entre locador e locatário sem a sua anuência'." (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 16 ed. Editora Forense, 2017. Versão kindle, p 54633)
DA INCAPACIDADE CIVIL DO FIADOR
- Para validade da fiança firmada, exige-se capacidade do fiador nos termos do Art. 104 do Código Civil.
- Ocorre que conforme interdição decretada em , o fiador já se encontrava incapaz civilmente ao tempo da prestação da fiança, configurando sua nulidade, conforme precedentes sobre o tema:
- FIANÇA. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. INTERDIÇÃO JUDICIAL DO FIADOR QUE ANTECEDE A SUBSCRIÇÃO DO CONTRATO DE FIANÇA. EFEITOS. NULIDADE DA FIANÇA. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70079122438, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 13/03/2019).
- Trata-se, portanto, de garantia manifestamente nula, pois firmada por pessoa completamente incapaz.
DA AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA
- No presente caso, a fiança foi prestada exclusivamente por , sem a anuência do Autor (cônjuge do fiador, conforme provas em anexo).
- Ocorre que o Código civil exige em casos como estes, expressamente a autorização do cônjuge:
- Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
- I- alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
- II- pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
- III- prestar fiança ou aval;
- IV- fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
- Trata-se de posicionamento expresso na Súmula n.º 332 do STJ:
- Súmula 332 STJ: A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.
- Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
- AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE FIANÇA. PRESCRIÇÃO. A fiança prestada por cônjuge sem outorga uxória é nula de pleno direito, não havendo falar em prescrição. A autora anuiu com as fianças prestadas, impondo-se o julgamento de improcedência do pedido inicial. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70079532263, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 20/03/2019).
- AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE FIANÇA EM CONTRATO DE LOCAÇÃO. Garantia prestada sem o consentimento do cônjuge do fiador. Invalidade da fiança caracterizada. Inaplicabilidade do disposto no art. 978 do CC, pois a ação não versa sobre patrimônio da empesa, mas sim sobre garantia pessoal (fiança). Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 10442182720178260576 SP 1044218-27.2017.8.26.0576, Relator: Milton Carvalho, Data de Julgamento: 21/02/2019, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2019)
- AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE FIANÇA. FALTA DE OUTORGA UXÓRIA. NULIDADE. Preliminar de intempestividade do recurso afastada. Preliminar de Ilegitimidade Ativa Inocorrência O cancelamento da penhora é efeito da nulidade que a autora busca o reconhecimento, não sendo caso de acolhimento da preliminar. Mérito: Restou evidenciado nos autos tratar-se de fiança, e não de devedor solidário, conforme se observa pela cláusula sexta do contrato de empréstimo particular de fl. 23, letra c , bem como pela identificação e assinatura enquanto fiador/avalista. Assim, de acordo com o entendimento do STJ, a ausência de outorga uxória torna nula a garantia. Decisão que acolheu os embargos de declaração alterando a sentença anteriormente proferida, mantida. Fixação dos honorários sucumbenciais e recursais. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70077690006, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 27/02/2019).
DA SIMULAÇÃO
- Conforme narrado, trata-se de fiança firmada em contrato manifestamente fraudulento, uma vez constituído sobre negócio jurídico simulado sem qualquer conhecimento por parte do Autor.
- A maior evidência desta simulação fica consubstanciado no fato de que
- Trata-se de pacto firmado entre os demandados com a nítida intenção de fraudar ação futura que iria comprometer parte do seu patrimônio, configurando contrato simulado, nos termos do Art. 167 do Código Civil:
- Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. - Assim, considerando que a situação fática se encaixa perfeitamente no inciso I do §1º, tem-se por necessária a nulidade do contrato.
- Arnaldo Rizzardo ao disciplinar sobre o tema, esclarece sobre a configuração de contrato simulado:
- "a) É declaração bilateral da vontade, tratada com a outra parte, ou com a pessoa a quem ela se destina. Importa o conhecimento da vontade pela pessoa, vontade ignorada por terceiros.
- b) Não corresponde à intenção das partes, as quais disfarçam seu pensamento. (...)
- c) É feita no sentido de iludir terceiros. Os ajustes aparentam ser positivos e certos, mas formam negócios jurídicos fantasiosos, imaginários, não queridos pelos interessados,(...)." (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 16ª ed. Forense, 2017. Kindle edition, pos. 1636)
- Ao lecionar sobre a matéria, Nelson Nery Jr. destaca sobre a gravidade de tal ato:
- "A simulação não é vício do consentimento, como o erro, o dolo ou a coação. A simulação é defeito da declaração de vontade que pode ser qualificado como vício social. Isto é, é vício que tutela a confiança nas declarações de vontade. Assim sendo, tem maior gravidade que esses outros vícios negociais atrás citados, os quais têm por natureza a tutela de interesses particulares. A simulação tutela interesses sociais, inclusive públicos, na higidez das declarações. Muito mais que o erro, o dolo, a coação, a simulação implica a tutela de interesse de terceiros (muitas vezes a simulação interfere em interesses contratuais de terceiros)." (NERY JUNIOR, Nelson. Código civil comentado. 2ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, 2017. Ebook edition. Art. 167)
- Trata-se, portanto, de contrato simulado, devendo ser considerado nulo, nos termos do Art. 167 do Código Civil, conforme já destacado pelo Superior Tribunal de Justiça:
- "Há simulação quando, com intuito de ludibriar terceiros, o negócio jurídico é celebrado para garantir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem." (STJ, 3.ª T., REsp 1195615-TO, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva).
- No mesmo sentido, são os precedentes recentes nos tribunais:
- ARRESTO DE BENS MÓVEIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. NEGÓCIO SIMULADO. As circunstâncias do caso concreto e os elementos de prova evidenciam que o restaurante demandado na ação principal, em razão de sua iminente insolvência, simulou, em conluio com a terceira embargante, o contrato de compra e venda de bens móveis em questão, com a finalidade de frustrar a futura execução por parte de seus empregados, que foram dispensados sem o devido pagamento de verbas rescisórias, por ocasião do encerramento de suas atividades, impondo-se a manutenção da decisão de origem, que negou provimento aos embargos de terceiro, mantendo o arresto dos bens móveis na ação principal. (TRT-4 - AP: 00211283220165040373, Data de Julgamento: 06/11/2017, Seção Especializada em Execução)
- Razões pelas quais evidenciam a simulação do negócio jurídico, devendo conduzir à sua imediata nulidade.
- Portanto, outro não poderia ser o entendimento se não o necessário reconhecimento da invalidade da fiança.
DA IMPENHORABILIDADE DO SALÁRIO
- Trata-se de penhora sobre os valores de sua conta , pela qual recebe mensalmente verbas remuneratórias de sua atividade, conforme , ou seja, se enquadra na proteção conferia do salário.
- A impenhorabilidade do salário vem primordialmente amparada pelo Código de Processo Civil, em especial em seu Art. 833 que assim dispõe:
- Art. 833. São impenhoráveis:
(...)
IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º; - Note que a única ressalva diz respeito ao pagamento de prestação alimentícia (§2º, Art. 833), o que não se aplica ao presente caso.
- Ao contrário, os valores bloqueados possuem caráter alimentar ao impugnante , pois inexistente qualquer outro tipo de renda em favor do impugnante , afinal os valores bloqueados tratam-se de , com principal destinação .
- Portanto, tem-se configurada uma ILEGALIDADE, passível de condenação pelo Judiciário e consequente liberação imediata da conta e valores retidos. Afinal, o próprio Código de Processo Civil dispõe expressamente:
- Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.
- Trata-se de proteção à subsistência e manutenção de um mínimo de dignidade àqueles que se vêem envoltos de um superendividamento, conforme precedentes sobre o tema:
- IMPENHORABILIDADE - SALÁRIOS - EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. O inciso IV, do artigo 833, do CPC, é taxativo no tocante à impenhorabilidade de salários ou vencimentos, sem qualquer restrição de valores, cabendo relativização somente em caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia, ou ainda, em relação ao montante que for excedente a 50 salários mínimos - (& 2º), o que por certo não é o caso dos autos. Agravo desprovido. (TRT-1, 0000279-56.2011.5.01.0451 - DEJT 2021-04-09, Rel. LUIZ ALFREDO MAFRA LINO, julgado em 19/03/2021)
- Agravo de instrumento - Ação regressiva - Acidente de trânsito - Cumprimento de sentença - Penhora - Impugnação arguindo impenhorabilidade de seu salário depositado em sua conta bancária conforme ao art. 833, IV e X, do CPC/2015 - Rejeitada a tese de impenhorabilidade - Salário depositado em sua conta bancária - Impenhorabilidade reconhecida. A viabilidade de penhora deve ser analisada à vista de cada caso concreto, para que não se ofendam direitos fundamentais do devedor, entre os quais o de subsistência, conforme ao art. 833, caput, IV e X, do CPC/2015 - Comprovada a impenhorabilidade do valor encontrado em conta bancária do agravante, de se levantar o bloqueio efetuado - O art. 833, IV, do CPC/2015 é taxativo ao definir os salários como absolutamente impenhoráveis. Agravo provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2019821-24.2021.8.26.0000; Relator (a): Lino Machado; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional IX - Vila Prudente - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/03/2021; Data de Registro: 09/03/2021)
- Afinal, referidos valores são resultantes de direito do impugnante obtido judicialmente e que encontra-se praticamente comprometido, pois .
- A penhora seria cabível somente diante de valores vultuosos, que fosse capaz de alterar a condição social do impugnante , conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE. IMPENHORABILIDADE. SALÁRIO. A exceção prevista no art. 833, §2º do NCPC só se justifica quando o devedor recebe valores significantes, em hipóteses em que a penhora da remuneração mensal não prejudicaria sua subsistência ou de sua família, não sendo este o caso dos autos. Negado. (TRT-4, AP 00005535320115040122, Relator(a):Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, Seção Especializada em Execução, Publicado em: 01/06/2018)
- EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE - SALÁRIOS - ART. 833 DO CPC. São absolutamente impenhoráveis as verbas originadas do salário ou proventos. A mera natureza trabalhista do crédito exequendo impede a penhora de salário do executado, em razão da ausência de exceção legal à tal regra de impenhorabilidade, vez que o § 2º do art. 833 do CPC mantém tal restrição já conhecida no diploma processual anterior, não admitindo interpretação ampliativa para excepcionar os créditos trabalhistas dessa vedação. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0037100-94.2007.5.03.0014 AP; Data de Publicação: 13/04/2018; Órgão Julgador: Decima Turma; Relator: Rosemary de O.Pires; Revisor: Paulo Mauricio R. Pires)
- Portanto, tem-se configurada uma ILEGALIDADE, passível de condenação pelo Judiciário e consequente liberação imediata da conta e valores retidos.
- Por fim, cabe destacar que mesmo se fosse permitida a penhorabilidade do salário, esta deve ser limitada a 30% dos proventos do impugnante , por manifesta previsão legal.
- Nesse sentido:
- LIMITAÇÃO DE DESCONTO DE OPERAÇÃO BANCÁRIA IMPENHORABILIDADE SALÁRIO.1 Apesar de livremente contratados os empréstimos consignados, nota-se que a forma do cumprimento da prestação que cabia ao autor comprometeu quase toda sua remuneração, privando-o do indispensável ao seu sustento. 2 Possibilidade de limitação dos descontos a serem efetuados ao patamar de 30% do salário, a fim de preservar a dignidade da pessoa humana. 3 Sentença mantida. Recurso a que se nega provimento". (TJSP; Recurso Inominado 1007859-07.2017.8.26.0438; Relator (a): Camila Paiva Portero; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível; N/A - N/A; Data do Julgamento: 21/08/2018; Data de Registro: 22/08/2018)
- Portanto, a penhora é manifestamente ilegal, devendo ser combatida pelo judiciário.
DA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA
- Diferentemente do que foi sustentado pelo impugnado , o imóvel indicado não pode ser penhorado, uma vez que se trata da residência familiar do impugnante , conforme .
- Assim, tem a proteção da impenhorabilidade do bem de família, conforme clara disposição da Lei 8.009/90, ao dispor:
- Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
- Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
- A proteção ao bem de família, embasado no direito social à moradia (artigo 6º da CF), constitui materialização da teoria do patrimônio mínimo da pessoa humana, com o objetivo de assegurar um "mínimo existencial", como condição à dignidade da pessoa humana, como destaca a doutrina:
- "(...) o bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde ela se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade". (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família Internacional - necessidade de unificação. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: EDUSP, 2007).
- Assim, considerando que não existem, conforme certidões em anexos, outros imóveis capazes de viabilizar a residência, tem-se o necessário e imediato reconhecimento da impenhorabilidade:
- Apelações. Título de crédito. Embargos de terceiro. Penhora. Imóvel. Impenhorabilidade do bem de família. Questão decidida nos autos dos Embargos à Execução. Matéria de ordem pública, que pode ser arguida em qualquer grau de jurisdição, desde que ainda não decidida nos autos. (...). Recursos improvidos. (TJSP; Apelação Cível 1064894-66.2017.8.26.0100; Relator (a): Mauro Conti Machado; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 22ª Vara Cível; Data do Julgamento: 08/01/2020; Data de Registro: 08/01/2020)
- Assim, tratando-se de bem de família, a proteção em face de qualquer constrição é medida que se impõe. Nesse sentido:
- BEM DE FAMÍLIA. Execução por título extrajudicial. Impenhorabilidade. Prova que demonstra a utilização do bem objeto da constrição como moradia da entidade familiar. Inadmissibilidade da penhora. Proteção da Lei nº 8.009/90. Preenchimento dos requisitos necessários para o enquadramento da impenhorabilidade do bem. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2233034-84.2019.8.26.0000; Relator (a): Fernando Sastre Redondo; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Manuel - 2ª Vara; Data do Julgamento: 10/01/2020; Data de Registro: 10/01/2020)
- FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Ação de reintegração de posse. Penhora. Bem de família. Existência de prova de que o imóvel penhorado serve de moradia aos devedores. Consideração de que a exceção prevista no artigo 3º, IV, da Lei n. 8.009/90 refere-se a dívida [cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições] que recaia sobre o próprio imóvel, sendo, portanto, tal regra inaplicável à espécie. Impenhorabilidade configurada, nos termos da Lei n. 8.009/90. Levantamento da penhora determinado. Decisão mantida. Recurso improvido. Dispositivo: negaram provimento ao recurso. (TJSP; Agravo de Instrumento 2198937-58.2019.8.26.0000; Relator (a): João Camillo de Almeida Prado Costa; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 17/01/2020; Data de Registro: 17/01/2020)
- Cabe destacar, que recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, limitou a penhorabilidade prevista em lei aos imóveis residenciais.
- Ou seja, é impenhorável o bem de família do fiador nos contratos de aluguel comercial.
- Nesse sentido, assim foi ementado pelo STF:
- RECURSO EXTRAORDINÁRIO MANEJADO CONTRA ACÓRDÃO PUBLICADO EM 31.8.2005. INSUBMISSÃO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. PREMISSAS DISTINTAS DAS VERIFICADAS EM PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE, QUE ABORDARAM GARANTIA FIDEJUSSÓRIA EM LOCAÇÃO RESIDENCIAL. CASO CONCRETO QUE ENVOLVE DÍVIDA DECORRENTE DE CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO À MORADIA E COM O PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A dignidade da pessoa humana e a proteção à família exigem que se ponham ao abrigo da constrição e da alienação forçada determinados bens. É o que ocorre com o bem de família do fiador, destinado à sua moradia, cujo sacrifício não pode ser exigido a pretexto de satisfazer o crédito de locador de imóvel comercial ou de estimular a livre iniciativa. Interpretação do art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/1990 não recepcionada pela EC nº 26/2000. 2. A restrição do direito à moradia do fiador em contrato de locação comercial tampouco se justifica à luz do princípio da isonomia. Eventual bem de família de propriedade do locatário não se sujeitará à constrição e alienação forçada, para o fim de satisfazer valores devidos ao locador. Não se vislumbra justificativa para que o devedor principal, afiançado, goze de situação mais benéfica do que a conferida ao fiador, sobretudo porque tal disparidade de tratamento, ao contrário do que se verifica na locação de imóvel residencial, não se presta à promoção do próprio direito à moradia. 3. Premissas fáticas distintivas impedem a submissão do caso concreto, que envolve contrato de locação comercial, às mesmas balizas que orientaram a decisão proferida, por esta Suprema Corte, ao exame do tema nº 295 da repercussão geral, restrita aquela à análise da constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador em contrato de locação residencial. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 605709, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 12/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 15-02-2019 PUBLIC 18-02-2019)
- A lei busca resguardar a dignidade e subsistência da família em situações de superendividamento, tratando de estender a impenhorabilidade, inclusive, ao imóvel que garante renda à família, conforme sumulado pelo STJ:
- Súmula 486 STJ: É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.
- Nesse sentido, são os precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ARGUIÇÃO DE IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. DESCONSTITUIÇÃO DA PENHORA. PENHORA DE VALOR EM CONTA-CORRENTE INFERIOR A QUARENTA SALÁRIOS MÍNIMOS. PEQUENO AGRICULTOR RURAL. A Lei nº 8.009/90 estabeleceu a impenhorabilidade do bem de família, incluindo o imóvel destinado à moradia do casal ou da entidade familiar, bem como único imóvel que sirva como fonte de renda à família. Entretanto, o ônus de demonstrar que o bem não se encontra coberto pelo manto da impenhorabilidade é a parte exequente, ônus do qual a agravada deixou de se desincumbir, mormente porque sequer apresentou contrarrazões. Outrossim, merece reforma a decisão agravada que manteve o bloqueio sobre numerário depositado na conta-corrente do agravante, porquanto se trata de valor inferior a quarenta salários mínimos (TJRS, Agravo de Instrumento 70077849404, Relator(a): Glênio José Wasserstein Hekman, Vigésima Câmara Cível, Julgado em: 08/08/2018, Publicado em: 27/08/2018)
- APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. IMPENHORABILIDADE BEM FAMÍLIA. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL NÃO CONHECIMENTO. REJEITADA. - (...) - Apelante que logra êxito em demonstrar que o imóvel compreendido na matrícula penhorada no cumprimento de sentença, além de ser o único constante em seu nome, reside sua família, portanto, impenhorável nos termos do Ordenamento Jurídico. - Além da impossibilidade de divisão regular da matrícula do bem penhorado, a demonstração de que um dos imóveis constantes na matrícula é alugado para terceiros ou para o comércio não descaracteriza a impenhorabilidade da propriedade, haja vista a reversão dos valores em prol da subsistência familiar. - Diante da alteração do julgado, ônus sucumbenciais redimensionados. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL REJEITADA. APELO PROVIDO. (TJRS, Apelação 70076253434, Relator(a):Gelson Rolim Stocker, Décima Sétima Câmara Cível, Julgado em: 07/03/2018, Publicado em: 12/03/2018)
- Insta esclarecer que os valores executados são referentes à multa contratual por serviços prestados pelo condomínio, não podendo se confundir com dívidas condominiais que autorizariam a penhora. Esse entendimento é confirmado por precedentes sobre o tema:
- "(...) No caso dos autos, a ação que enseja a presente execução foi proposta pela sociedade empresária, da qual os recorrentes são sócios, contra o Condomínio Do Edifício Terraço Praiamar, para cobrança de dívida decorrente da prestação de serviços (individualização do sistema de hidrômetros). 3.1. Logo, os agravantes não estão sendo cobrados por dívida de condomínio, mas por multa contratual, que, a princípio, não tem o condão de afastar a impenhorabilidade prevista pela Lei 8.009/90. 3.2. O decisum agravado deixou de atender ao que prescreve o art. 489, § 1º, IV, do CPC, onde consta que o julgado deve ?enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador?. 3.3. O entendimento desta Colenda Corte é de que só há preclusão da questão relativa à impenhorabilidade do bem de família se já houver decisão efetiva a respeito de sua penhorabilidade ou não, por se tratar de matéria de ordem pública e ensejar nulidade absoluta da penhora. (20110020229418AGI, Relator: Sérgio Rocha 2ª Turma Cível, DJE: 16/12/2011). 4. Agravo provido. (TJDFT, Acórdão n.1093287, 07013898020188070000, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, Julgado em: 02/05/2018, Publicado em: 09/05/2018)
- Mesmo a morte do devedor não exclui a proteção do bem de família, especialmente por não constar esta hipótese como exceção legal à impenhorabilidade, que se estende à sua família. Trata-se de firme entendimento nos Tribunais:
- AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. PENHORA. IMÓVEL RESIDENCIAL. ÚNICO BEM. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. LEI N.8.009/1990. A MORTE DO DEVEDOR NÃO FAZ CESSAR AUTOMATICAMENTE A IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL CARACTERIZADO COMO BEM DE FAMÍLIA.GARANTIA ESTENDIDA À FAMÍLIA. SÚMULA 83/STJ. 2. IMÓVEL DOS SÓCIOS DADO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.IMPENHORABILIDADE. SITUAÇÃO DIVERSA DA EXCEÇÃO PREVISTA NA LEI 8.009/1990, ART. 3º, V. SÚMULA 83/STJ. 3. ÚNICO IMÓVEL UTILIZADO PELA ENTIDADE FAMILIAR. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA N.7/STJ. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1. A morte do devedor não faz cessar automaticamente a impenhorabilidade do imóvel caracterizado como bem de família nem o torna apto a ser penhorado para garantir pagamento futuro de seus credores.2. "Ainda que dado em garantia de empréstimo concedido a pessoa jurídica, é impenhorável o imóvel de sócio se ele constitui bem de família, porquanto a regra protetiva, de ordem pública, aliada à personalidade jurídica própria da empresa, não admite presumir que o mútuo tenha sido concedido em benefício da pessoa física, situação diversa da hipoteca prevista na exceção consignada no inciso V, do art. 3º, da Lei n. 8.009/1990"(REsp 302.186/RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro, Rel. p/ Acórdão Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 11/12/2001, DJ 21/2/2005, p. 182) 3. (...) 4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp 1130591/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 15/12/2017)
- Assim, considerando tratar-se de pequena propriedade rural em que a família do impugnante trabalha, não há que se afastar a impenhorabilidade, conforme assenta a jurisprudência:
- PEQUENA PROPRIEDADE RURAL. Existindo provas de que o imóvel rural se enquadra no conceito de pequena propriedade e de que é trabalhado pela família, deve ser declarada a impenhorabilidade. DA SUCUMBÊNCIA. Redimensionada. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. (TJRS, Apelação 70076192657, Relator(a): André Luiz Planella Villarinho, Décima Terceira Câmara Cível, Julgado em: 25/01/2018, Publicado em: 30/01/2018)
- Ademais, insta consignar que a dívida em comento teve como finalidade , ou seja, não se trata de dívida do próprio imóvel não podendo excepcionar a regra da impenhorabilidade do bem de família.
- Portanto, a penhora de bem de família configura uma ILEGALIDADE, passível de condenação pelo Judiciário. Assim, requer de imediato que a restrição que incidiu sobre a propriedade seja retirada.
DA IRREGULAR PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA
- De plano, cumpre esclarecer que a penhora sobre o faturamento da empresa, a rigor, deve ser deferida exclusivamente na hipótese de não haver bens para serem penhorados, serem estes insuficientes ou de difícil comercialização, conforme expressa redação do Art. 866 do CPC/15, in verbis:
- Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa.
- E, no caso dos autos, NÃO HÁ quaisquer elementos no processo que indiquem tentativas de encontrar bens passíveis de penhora, caracterizando ilegalidade qualquer penhora sobre o faturamento da pessoa jurídica, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO - - PENHORA - FATURAMENTO DA EMPRESA EXECUTADA - MEDIDA EXCEPCIONAL - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS - POSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. A Penhora sobre faturamento da empresa é medida excepcional e exige a presença dos seguintes requisitos: I) Inexistência de bens passíveis de garantir a execução ou, existindo, sejam de difícil alienação; II) Nomeação de administrador; III) Fixação de percentual que não inviabilize a atividade empresarial. Tendo em vista que, no presente caso, não houve tentativa de constrição de outros bens, não se pode afirmar que não há patrimônio suficiente para garantir e quitar o débito, o que impossibilita a penhora do faturamento da empresa. (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0024.13.395457-8/001, Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil, julgamento em 03/05/0018, publicação da súmula em 08/05/2018)
- Portanto, uma vez que existem outros bens, passíveis de penhora, conforme relação de bens que indica em anexo, ilegal a penhora, ora impugnada.
- No presente caso, a penhora sobre o faturamento da empresa, simplesmente inviabiliza a sua continuidade, pois aplicado sobre o valor bruto em percentual superior à margem de rentabilidade da sociedade empresária, bem como inviabiliza o pagamento dos salários dos funcionários.
- Trata-se de medida extrema que compromete a continuidade das atividades da empresa que empregam mais de , sendo incompatível a penhora com a função social desempenhada pela empresa, conforme precedentes sobre o tema:
- EXECUÇÃO FISCAL ICMS - Exceção de pré-executividade - Penhora - Faturamento - Percentual - Redução - Possibilidade: - A penhora sobre o faturamento é legalmente admitida, mas não pode inviabilizar a atividade econômica da empresa, incumbindo ao juiz observar a razoabilidade e a proporcionalidade na fixação do percentual incidente sobre o faturamento. (TJSP; Agravo de Instrumento 2269060-18.2018.8.26.0000; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Itapetininga - SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 24/01/2019; Data de Registro: 24/01/2019)
- Penhora - Faturamento - Depositário. (...) - O percentual da penhora de faturamento não pode ser fixado de modo a inviabilizar a atividade econômica da empresa devedora. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2231420-15.2017.8.26.0000; Relator (a): Itamar Gaino; Órgão Julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/02/2018; Data de Registro: 28/02/2018)
- Cabe destacar que já recaíram sobre o faturamento da empresa duas penhoras, totalizando mais de .
- Ou seja, a totalidade da penhora inviabiliza a continuidade do funcionamento da atividade comercial, devendo ser reduzido para não asfixiar financeiramente a pessoa jurídica, conforme precedentes sobre o tema:
- EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - PENHORA - FATURAMENTO DA EMPRESA - (...) - Comprovada a existência de outras duas penhoras sobre o faturamento da empresa, ambas em ações de execução fundadas em duplicatas e no patamar de 12% - Necessária a redução da penhora, nestes autos, a 2% de seu faturamento líquido de forma a não asfixiar financeiramente a pessoa jurídica, viabilizando, assim, a manutenção da atividade comercial - Agravo parcialmente provido." (TJSP; Agravo de Instrumento 2050892-49.2018.8.26.0000; Relator (a): Salles Vieira; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de Barueri - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/02/2019; Data de Registro: 25/02/2019)
- Afinal, o próprio Código de Processo Civil dispõe expressamente:
- Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.
- A doutrina ao lecionar sobre o tema, destaca sobre a excepcionalidade da medida:
"Modo Menos Gravoso para o Executado. Quando por vários meios identicamente idôneos o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado (art. 805, CPC), ainda que o exequente tenha indicado a forma mais onerosa (art. 798, II, CPC). O juiz pode agir de ofício." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 805)
- "Empresa. Renda.(...). Ainda que sendo aceita excepcionalmente a realização da penhora em renda de empresa, nem por isso essa renda pode ser integral e indiscriminadamente penhorada, devendo ser aplicada pelo juiz com temperamento, (...)." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 805)
- Portanto, tem-se configurada uma ILEGALIDADE, passível de condenação pelo Judiciário e consequente liberação imediata da conta e valores retidos.
- DA INVIABILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA
- Tratando-se de débito em desfavor do sócio da empresa, não há que se falar em penhora sobre o faturamento da sociedade quando inexistente a desconsideração inversa da personalidade jurídica.
- A desconsideração inversa da personalidade jurídica á cabível exclusivamente nos casos previstos no Art. 50 do Código Civil, in verbis:
- Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
- Ocorre que o impugnado não trouxe nenhuma evidência sobre qualquer um dos requisitos acima mencionados, devendo ser indeferido o pedido, uma vez que a desconsideração da personalidade jurídica trata-se de excessão admitida somente em casos extremos, conforme assevera a doutrina:
- "Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial" (STJ, 2.ª Seção. EREsp 1.306.553/SC, rel. Min. Maria Isabel Gallotti. DJe 12.12.14)." "(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 133)
- Afinal, não ocorrendo os presentes requisitos não há que se falar na desconsideração da personalidade jurídica sob pena de grave afronta à legalidade, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA SOBRE FATURAMENTE DE EMPRESA. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. I. Em se tratando de cumprimento de sentença cuja dívida foi contraída tão somente pela pessoa física e, não pela empresa da qual é sócio, de se indeferir pedido de penhora sobre o faturamento da sociedade. Ausência de comprovação do esgotamento das diligências para fins de localização de outros bens II. A desconsideração inversa da personalidade jurídica é medida excepcional; reconhecida quando caracterizado o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. No caso, não há decisão declarando a desconsideração inversa da personalidade jurídica para fins de penhorar faturamento da empresa, razão pela qual vai mantida a decisão agravada. A UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRS, Agravo de Instrumento 70079018719, Relator(a): Liege Puricelli Pires, Décima Sétima Câmara Cível, Julgado em: 13/12/2018, Publicado em: 18/01/2019)
- Portanto, inaplicável ao presente caso, sob pena de grave ofensa à Legalidade.
DA INVIABILIDADE DO CERCEAMENTO DE LOCOMOÇÃO
- Requer o impugnado , a aplicação de restrições pessoais para dar efetividade à execução, dentre as quais, a apreensão da CNH e do passaporte do impugnante .
- Ocorre que a lei aduz expressamente sobre os LIMITES da responsabilidade patrimonial do devedor, no art. 789 do CPC/2015 que dispõe:
- "Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei".
- Ou seja, referido dispositivo estabelece de forma inequívoca que o devedor responde exclusivamente com seus bens para o pagamento de dívidas, mas, jamais com sua liberdade pessoal.
- Ao credor são assegurados inúmeras formas para buscar a satisfação do seu crédito, destinadas à restrição dos bens do executado, ou seja, limitado ao cunho patrimonial.
- No entanto, a almejada suspensão da CNH, ou mesmo a apreensão do passaporte violam gravemente direitos indisponíveis, dentre os quais, o direito de locomoção constitucionalmente assegurado pelo art. 5°, inciso XV da Constituição Federal.
- Tratam-se, portanto, de medidas abusivas, que extrapolam os limites e princípios basilares da execução civil, não possuindo amparo legal, nem ao menos, jurisprudencial, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Pedido para adoção de "medidas atípicas de execução", consistentes na apreensão do passaporte e da carteira nacional de habilitação -CNH-, bem como no bloqueio de cartões de crédito da agravada. Medidas restritivas da liberdade de ir e vir e de direitos incompatíveis com a pretendida cobrança de crédito. Modos de coerção não previstos na lei para a realização de crédito. Impossibilidade no caso concreto. Princípio da responsabilidade patrimonial como limitador. Inaplicabilidade do art. 139, inc. iv, do CPC/15 ao caso concreto. as "medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias" de que trata o dispositivo citado tem por finalidade "assegurar o cumprimento de ordens judiciais", o que não se confunde com a cobrança de dívida. Precedentes. Decisão mantida. negado provimento ao recurso. Unânime. (TJRS, Agravo de Instrumento 70074440421, Relator(a):Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Décima Quinta Câmara Cível, Julgado em: 23/08/2017, Publicado em: 28/08/2017)
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução de título extrajudicial. Pretensão de determinar o bloqueio do passaporte do executado, a suspensão de sua CNH e o cancelamento de seus cartões de crédito. INADMISSIBILIDADE: O art. 789 do CPC/2015 estabelece que o devedor responde com seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações. Suspensão da CNH e apreensão do passaporte que poderiam violar o direito de locomoção constitucionalmente assegurado. Cancelamento do cartão de crédito que não traria efetividade ao processo. Medidas que não guardam correspondência com os princípios da execução. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037572-63.2017.8.26.0000; Relator (a): Israel Góes dos Anjos; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI - Pinheiros - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/04/2017; Data de Registro: 17/04/2017)
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Decisão que determinou a expedição de ofício ao Detran para suspensão e apreensão da Carteira Nacional de Habilitação CNH, à Delegacia da Polícia Federal para apreensão de passaporte e às instituições administradoras de cartão de crédito para cancelamento, até que ocorra o pagamento da dívida. Descabimento. Decisão reformada. Recurso provido" (Agravo de instrumento n° 2211611-73.2016.8.26.0000, Rel. Des. Pedro Kodama, j. em 07/02/2017).
- Razões pelas quais, devem conduzir à improcedência do pedido.
DA AUSÊNCIA DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
- A desconsideração da personalidade jurídica, quando cabível, exige seja oportunizada às partes o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa mediante prévio incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos termos do Art. 134 do novo CPC.
- Ocorre que, no presente caso, houve constrição sobre os bens dos sócios, sem que os mesmos sequer fossem citados a compor o litígio, portanto, manifestamente ilegal toda e qualquer restrição dos bens dos sócios.
- Afinal, dispensa-se a instauração do incidente SOMENTE SE se o pedido vier na petição inicial, hipótese em que igualmente será citado o sócio, in verbis:
- Art. 134. (...) §2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
- Todo procedimento assim como qualquer ato processual deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.
- Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta ao impugnante , todo trâmite deve ser conduzido de forma a garantir o direito ao contraditório conforme clara redação constitucional:
- "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)
- LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"
- Assim, a desconsideração da personalidade jurídica sem que sejam ouvidas as partes afetadas configura grave afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa, sendo nula, conforme precedentes sobre o tema:
- EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - REQUERIMENTO DE RECONHECIMENTO DE GRUPO EMPRESARIAL E INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFERIMENTO SEM PRÉVIA CITAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS AFETADAS PELA DECISÃO - NULIDADE - Nas hipóteses em que há requerimento de reconhecimento de grupo empresarial e a desconsideração a personalidade jurídica ao argumento de confusão patrimonial, e o exequente houver oposto o incidente previsto na Lei, impõe-se a citação de todas as empresas que poderão ser afetadas pela decisão para apresentarem sua defesa, de modo que a decisão que defere o pedido sem prévia citação de todas as pessoas jurídicas envolvidas é nula, por inegável error in procedendo e cerceamento de defesa - Aplicação do art. 135 do CPC - Decisão anulada. Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2253470-35.2017.8.26.0000; Relator (a): Walter Fonseca; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 45ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/03/2018; Data de Registro: 26/03/2018)
- DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE. ART. 134, § 4º, DO CPC. ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. REQUISITOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS. INSUFICIÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1 ? Nos termos do art. 134, § 4º, do CPC, a instauração do incidente voltado ao excepcional levantamento da autonomia patrimonial da pessoa jurídica requer a demonstração do ?preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica?. 2 ? Tratando-se de relação jurídica de natureza civil-empresarial, incide a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, adotada no art. 50 do Código Civil, que exige a comprovação do ?abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial?. 3 ? A desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional, justificando-se sua decretação apenas nos exatos termos previstos em lei, o que não ocorre na espécie, porquanto os elementos dos autos não conduzem à constatação segura de atendimento dos requisitos necessários à desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que ausentes provas suficientes à necessária demonstração do alegado abuso da personalidade jurídica, notadamente de que os sócios da Agravada venham fazendo uso indevido e ilegal da pessoa jurídica para se furtarem ao cumprimento da obrigação. 4 ? Consoante jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça, a não localização de bens penhoráveis e a frustração em receber o crédito vindicado não significam, por si só, que houve em relação à gestão da empresa executada abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (art. 50 do Código Civil). 5 ? A desconsideração da personalidade jurídica é medida extrema e somente tem cabimento quando comprovado, por prova robusta, o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial entre os bens da pessoa jurídica e os bens dos sócios, requisitos que devem estar demonstrados para legitimar a instauração do respectivo incidente, nos termos do art. 134, § 4º, do CPC, não sendo bastante e suficiente, por si só, a constatação de ausência de bens penhoráveis. 6 ? Não se vislumbrando a existência de prova robusta apta a demonstrar o preenchimento dos requisitos necessários à desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, ressai a correção do indeferimento do pedido de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, sendo pertinente destacar que o indeferimento da pretensão não impede sua renovação e acolhimento em momento posterior, uma vez comprovados os requisitos necessários. Agravo de Instrumento desprovido. (TJDFT, Acórdão n.1103344, 07153961420178070000, Relator(a): ANGELO PASSARELI, 5ª Turma Cível, Julgado em: 13/06/2018, Publicado em: 20/06/2018)
- Portanto, requer seja instaurado o devido incidente para fins do devido processo legal, com a citação dos sócios afetados para o exercício da ampla defesa.
DO EFEITO SUSPENSIVO CABÍVEL
- Dispõe o Código de Processo Civil, em seu art. 525, §6º que cabe ao juiz, ao receber a impugnação, "atribuir-lhe efeito suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.."
- Assim, considerando presentes, os seguintes requisitos:
- PROBABILIDADE DO DIREITO: Considerando a cobrança indevida no presente cumprimento de sentença, pois resta configurada a probabilidade do direito.
- RISCO DA DEMORA: Por tratar-se de cumprimento de sentença que afeta os bens do Impugnante, a continuidade do cumprimento coloca em risco .
- DA GARANTIA DO PAGAMENTO: O pagamento dos valores pleiteado estão garantidos por meio de .
- Cabível, portanto, a concessão do efeito suspensivo à presente Impugnação.
DA JUSTIÇA GRATUITA
- Atualmente o impugnante é , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
- Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decreto nº (em anexo), o requerente teve o seu contrato de trabalho reduzido, com redução do seu salário em , agravando drasticamente sua situação econômica.
- Desta forma, mesmo que seus rendimentos sejam superiores ao que motiva o deferimento da gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o impugnante se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
- Como prova, junta em anexo ao presente pedido .
- Ademais, em razão dos recentes desastres naturais, e consequente decreto de Estado de Calamidade no Estado, o requerente teve a sua única fonte de renda diretamente afetada pelas , agravando drasticamente sua situação econômica, conforme .
- Desta forma, mesmo que seus rendimentos fossem superiores ao que motiva a gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o impugnante se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
- Como prova, junta em anexo ao presente pedido .
- Para tal benefício o impugnante junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.
- Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
- § 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
- § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
- § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
- Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
- "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
- "Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
- Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
- A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMILIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS. ASSISTÊNCIA JUDICIARIA GRATUITA. PATRIMÔNIO ROBUSTO A SER PARTILHADO. POSSE E ADMINISTRAÇÃO EXCLUSIVA DO AGRAVADO. PATRIMONIO SEM LIQUIDEZ. INDÍCIOS DE INCAPACIDADE FINANCEIRA. CONFIRMAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIENCIA. BENEFICIO CONCEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - O pedido de justiça gratuita pode ser deferido se houver nos autos indícios da incapacidade financeira da parte, que comprova a sua real necessidade da benesse judiciária. - A maior parte do patrimônio listado corresponde a bens imóveis, de difícil alienação, de modo que não representa patrimônio de fácil liquidez, sobretudo por ser objeto de litígio entre o casal, de modo que não deve acarretar no indeferimento automático do pedido de concessão da gratuidade judiciária. - Considerando que os documentos apresentados pela parte conduzem à comprovação de sua impossibilidade de suportar o pagamento das custas processuais, impõe-se o deferimento do benefício por elas postulado. - Recurso conhecido e provido. (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.188707-8/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Rogério de Souza Abrantes (JD Convocado), julgamento em 12/12/2023, publicação da súmula em 12/12/2023)
- Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:
- - R$ ;
- - R$ ;
- - R$ ...
- Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.
DA GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS
- O artigo 5º, incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
- Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:
- Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
- § 1º A gratuidade da justiça compreende:
(...) - IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
- Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIÇA GRATUITA - EMOLUMENTOS E CERTIDÕES JUDICIAIS - ABRANGÊNCIA. Segundo o artigo 98, § 1º, inciso IX do Código de Processo Civil a concessão de justiça gratuita abrange "os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido". (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.326525-5/001, Relator(a): Des.(a) Maurílio Gabriel, julgamento em 26/04/2024, publicação da súmula em 02/05/2024)
- Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA À EMPRESA
- Trata-se de Pessoa Jurídica , com despesas superiores à receita, conforme que junta em anexo.
- Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decreto nº (em anexo), a situação econômica da empresa se agravou drasticamente.
- Especialmente pelo fato de não se enquadrar como serviços essenciais, sendo obrigada a fechar suas portas.
- Como prova, junta a comparação do faturamento dos últimos meses, evidenciando a queda do fluxo de caixa que impede o pagamento, inclusive, da folha de pagamento.
- Trata-se de situação excepcional que deve ser considerada, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. PARTE QUE NÃO POSSUI RECURSOS PARA PAGAR CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS SEM PREJUÍZO DA PRÓPRIA MANUTENÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE AFASTAR A PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. A concessão do benefício da justiça gratuita somente pode ser indeferida pelo Juízo de Origem se houver nos autos digitais elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício, devendo, anteriormente, oportunizar a parte a prévia manifestação, sob pena de violação ao princípio da não surpresa e do art. 99, §2º, do CPC; 2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é possível a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos, desde que demonstrem a impossibilidade de arcar com os encargos processuais, nos termos da Súmula 481/STJ; 3. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-AM; Agravo de Instrumento Nº 4002386-78.2022.8.04.0000; Relator (a): Cezar Luiz Bandiera; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Data do julgamento: 29/02/2024; Data de registro: 29/02/2024)
- Ou seja, o impugnante não dispõe de condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo da saúde financeira já abalada da empresa, conforme declaração de hipossuficiência e cópia de inúmeros protestos que junta em anexo.
- No presente caso a incapacidade financeira é latente, visto que a empresa passa exatamente por processo de , não sendo razoável exigir-lhe o pagamento das custas, conforme destaca a doutrina:
- "Na mesma direção apontou a Corte Especial do mesmo Tribunal, julgando os Embargos de Divergência no Recurso Especial 653.287/RS: "Se provar que não tem condições de arcar com as despesas do processo, a pessoa jurídica, independentemente de seu objeto social, pode obter o benefício da justiça gratuita. Embargos de divergência conhecidos e providos." Seguem-se incontáveis outros precedentes de mesmo teor. Nesta senda, parece-me que as situações de crise econômico-financeira que justificam a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial amoldam-se confortavelmente à excepcionalidade que justifica a concessão dos benefícios da gratuidade. (...) É no mínimo paradoxal considerar o insolvente capaz de suportar os ônus do processo; seria preciso não ser insolvente, por certo, para poder suportá-los." (MAMEDE, Gladson. Direito empresarial brasileiro. Falência e Recuperação de empresas. 9ª ed. Editora Atlas, 2017. Versão Kindle, p. 1325)
- A prova de sua miserabilidade é evidenciada por meio do balanço patrimonial dos últimos exercícios, protestos e balancetes atualizados, que junta em anexo.
- A possibilidade da gratuidade de justiça já foi sumulado pelo STJ, nos seguintes termos:
- Súmula 481 -Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (Súmula 481, CORTE ESPECIAL)
- Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores corroboram com este entendimento:
- "Pessoa Jurídica e Assistência Judiciária Gratuita. A pessoa jurídica que não puder fazer frente às despesas do processo sem prejuízo de seu funcionamento também pode beneficiar-se das isenções de que trata a gratuidade da justiça. "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais" (Súmula 481, STJ)." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
- No presente caso, a sociedade empresária esta inativa desde indicar data, conforme certidão atualizada da receita e balancetes que junta em anexo.
- Dessa forma, a exigência ao pagamento das custas processuais viriam a impedir o amplo acesso à justiça, sendo devido o benefício, conforme precedentes sobre o tema:
- EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS - PESSOA JURÍDICA - NECESSIDADE DE COMPROVAR INCAPACIDADE FINANCEIRA - EMPRESA INATIVA. 1- A pessoa natural com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade de justiça (CPC, art. 98), presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (CPC, art. 99, § 3º). 2- "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais." (TJ-MG - AI: 10024180677593001 MG, Relator: José Flávio de Almeida, Data de Julgamento: 19/06/2019, Data de Publicação: 24/06/2019)
- No presente caso, o Requerente é microempresa, inscrita no Simples Nacional, com parcos rendimentos conforme , sendo a concessão do benefício, a única forma de preservar o acesso à justiça, conforme precedentes sobre o tema:
- Direito Constitucional. Concessão de gratuidade dos serviços judiciários. Pessoa jurídica. Microempresa optante pelo Simples Nacional. Decisão que indeferiu o pedido de gratuidade dos serviços judiciários. Demonstrativo contábil retratando a existência de prejuízo na sociedade. Provimento de plano. Direito à assistência judiciária gratuita. Corolário do princípio constitucional que garante o acesso à justiça. Art. 5º, XXXV e LXXIV, da CR. Provimento de plano do recurso. (TJ-RJ - AI: 00403887620198190000, Relator: Des(a). NAGIB SLAIBI FILHO, Data de Julgamento: 03/08/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL)
- No presente caso, resta configurada nítida confusão patrimonial da pessoa física e da microempresa individual, "sendo o empresário individual, ou integrante de firma individual, a própria pessoa física já se confunde com a jurídica, não fazendo nenhum sentido diferenciálas, pois, no caso, a pessoa jurídica distinta é mera ficção tributária para o fim exclusivo de tratamento fiscal". (STJ. REsp 487995/AP).
- Assim, não subsiste qualquer fundamento para não conceder o benefício da gratuidade de justiça ao microempreendedor individual devendo ter o mesmo tratamento da pessoa física, devendo ser aceita a hipossuficiência do empresário, devendo ser concedido o benefício ao MEI, nesse sentido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - MICROEMPRESA INDIVIDUAL - SEM PERSONALIDADE JURÍDICA DISTINTA DA PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE - NÃO DERRUÍDA - DEFERIMENTO DA BENESSE. A gratuidade de justiça deve ser concedia àqueles que não têm condições de arcar com as custas e despesas processuais. É dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento. A microempresa individual não está elencada no rol de pessoas jurídicas do art. 44 do CC/02, pelo que não detém personalidade jurídica distinta da pessoa natural do microempreendedor individual, usufruindo das mesmas prerrogativas da pessoa natural para fins de concessão dos benefícios de justiça gratuita. Não derruída a presunção de veracidade que emana a declaração de hipossuficiência e presentes elementos que evidenciam a hipossuficiência financeira da parte, deve ser deferida a gratuidade de justiça.(TJ-MG - AI: 10000181116864001 MG, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 11/06/0019, Data de Publicação: 18/06/2019)
- Por tais razões, com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça o impugnante .
- Subsidiariamente, requer o parcelamento das custas judiciais.
4. DOS PEDIDOS
Ex positis, o Impugnante requer a Vossa Excelência a atender aos seguintes pedidos:
- A Art. 98 do CPC; do benefício da Justiça Gratuita ao Impugnante, nos termos do
- O recebimento e o processamento da presente Impugnação ao Cumprimento de Sentença por tempestiva e cabível;
- Que seja indicada conta para depósito caução, para fins de suspender liminarmente os atos do cumprimento de sentença e consequente Art. 525, §6º e 919, §1º do CPC; , até que seja apreciada, em caráter definitivo a presente Impugnação, nos termos do
- Que seja determinada a intimação da Impugnada para, querendo, responder a presente Impugnação;
- O acolhimento das preliminares, com a extinção imediata do cumprimento de sentença, pelas razões acima dispostas;
- A condenação do Impugnado ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 20% do valor do Cumprimento de Sentença e ao pagamento das custas judiciais.
Nestes termos, pede deferimento.
- , .
ANEXOS