Modelo Réplica - Atualizada 2024 - Revisional Bancária

• DA INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO

• Inicialmente cabe destacar a INTEMPESTIVIDADE da contestação, uma vez que a intimação por meio de, ocorreu em. Assim, a data final para protocolo da defesa deveria ocorrer em, nos termos do Art. 335 do CPC.
• Assim, considerando que a contestação foi protocolada somente em, conforme se depreende, tem-se pela sua manifesta intempestividade.

• DO NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA

• O CPC/15 previu expressamente os efeitos do não comparecimento injustificado em audiência:
• Art. 334 (...). § 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
• Portanto, considerando a ausência da parte na audiência, tem-se por devida a aplicação da multa nos termos da lei.
• Amparado por este dispositivo, inúmeras decisões aplicam a penalidade:
• DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE COBRANÇA - DECISÃO QUE APLICOU A PENALIDADE POR ATO ATENTATÓRIO À JUSTIÇA AO AUTOR, DIANTE DE SEU NÃO COMPARECIMENTO NA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - PLEITO DE AFASTAMENTO DA MULTA DO ART. 334, 8º, DO CPC - PARTE AUTORA DEVIDAMENTE INTIMADA QUE NÃO COMPARECEU À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - INCIDÊNCIA DA PENALIDADE PREVISTA NO ART. 334, §8º, DO CPC - ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA CONFIGURADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. O não comparecimento injustificado do autor à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à justiça, ensejando a aplicação da multa prevista no art., 334, §8º, do CPC. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4012651-94.2016.8.24.0000, de Urubici, rel. Des. Monteiro Rocha, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 15-08-2019)
  
• PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MULTA DO ART. 334, 8º, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. ATO ATENTATÓRIO À JUSTIÇA. ARBITRAMENTO DE MULTA DEVIDO. "O não comparecimento à audiência de conciliação designada pelo juízo, sem prévia solicitação de dispensa ou comunicação de impossibilidade de comparecimento, caracteriza ato atentatório à dignidade da justiça, nos termos do art. 334, § 8º, do Código de Processo Civil, impondo-se, portanto, a aplicação da multa nele prevista [...]" ((...). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0016961-07.2013.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 15-10-2019)
• ATO ATENTATÓRIO À JUSTIÇA - Não comparecimento do autor à audiência de conciliação - Ausência de justificava prévia para a ausência do autor na data designada - Advogado presente na audiência que não apresentou, sequer, substabelecimento de poderes para representar o autor - Incidência do art. 334, § 8º, do novo Código de Processo Civil - Condenação mantida - Recurso improvido, neste aspecto. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1007717-48.2017.8.26.0132; Relator (a): Plinio Novaes de Andrade Júnior)
• A Lei 9.099 que disciplina os Juizados Especiais Cíveis possui previsão expressa sobre os efeitos da revelia no caso de ausência em audiência:
• Da revelia
• Art. 20. Não comparecendo o demandado à sessão de conciliação ou à audiência de instrução e julgamento, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do Juiz.
• A simples arguição de não pode ser recebida como motivo suficiente a isentar o Réu das consequências legais do não comparecimento em audiência.
• Portanto, considerando o não comparecimento na audiência sem justificativa plausível, a aplicação da multa além de , é medida que se impõe.

• DO TRATO SUCESSIVO

• Inicialmente cumpre destacar que, por tratar-se de matéria de trato sucessivo, uma vez que o Autor todos os meses é afetado pela desídia da Administração Pública, tem-se afastada a ocorrência da prescrição, conforme esclarece a doutrina sobre o tema:
• "Trato continuado. As relações jurídicas de trato continuado - também chamadas e relações continuativas - são aquelas em que há trato sucessivo entre os seus participantes e que necessariamente se estendem no tempo. Porque duradouras, são passíveis de modificação em seu estado de fato e de direito, o que pode evidenciar a necessidade de nova disciplina jurisdicional." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 504.)
• Assim, conforme sumulado pelo STJ, a prescrição atinge somente as parcelas anteriores ao quinquênio prescricional:
• SÚMULA N. 85 Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
• Portanto, configurada matéria de trato continuado, não resta presente o instituto da prescrição, devendo ser analisado e deferido o pedido entabulado na inicial.

• DA INEXISTÊNCIA DE INÉPCIA DA INICIAL
• Equivocadamente, o réu aduz sobre a inépcia da petição inicial, o que não merece prosperar, por dois importantes pontos:
• A inépcia só pode ser declarada após o Autor ser devidamente intimado para emenda, nos termos do Art. 321 do CPC/15;
• Não há inépcia no presente caso, pois os elementos indispensáveis ao julgamento da causa estão presentes na inicial.
• No presente processo, caso houver a necessidade de algum esclarecimento, cabe ao julgador intimar o Autor para complementação, conforme expõe o Art. 321 do CPC/15:
• Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
• Assim, a extinção do processo só poderia ocorrer após intimação pessoal da parte para emendar no prazo de 15 dias, não cabendo extinção do processo como requerido pelo Réu.
• A intimação pessoal é requisito indispensável à validade de qualquer decisão de extinção do processo, conforme precedentes sobre o tema:
• PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE INÉPCIA DA INICIAL. A parte recorrente deve discriminar em sua exordial as cláusulas que entende abusivas, bem como quantificar o valor incontroverso, consoante disciplina o artigo 330, §2º do CPC. Em não havendo intimação da parte autora para emendar a inicial, inviável a extinção do processo por inépcia da inicial. É o caso dos autos. Preliminar rejeitada. (...) (TJRS, Apelação 70076957331, Relator(a): Cláudio Luís Martinewski, Vigésima Terceira Câmara Cível, Julgado em: 11/12/2018, Publicado em: 18/01/2019)
  
• PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INÉPCIA DA INICIAL. AUSENTE INTIMAÇÃO PESSOAL. SENTENÇA ANULADA. 1. Ocorre que, da análise minuciosa dos autos, verifica-se que não houve intimação pessoal da parte autora, quanto inepcia da inicial. 2. É certo que o advogado constituído nos autos tem amplos poderes para representar seu cliente em juízo e, inclusive, em nome dele, ser intimado das decisões exaradas no respectivo processo, por meio de publicações na imprensa oficial. 3. Entretanto, o despacho de fls. 51/52 determinou apenas a intimação da parte. Argumenta-se que se trata de ato personalíssimo, o qual cabe apenas à parte realizar, sendo, portanto, indelegável. 4. Sentença anulada. (TRF-3 - AC: 00041984120174039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, Data de Julgamento: 24/04/2017, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2017)
• Dessa forma, se julgar necessário, cabe ao Magistrado conferir ao recorrente o PRAZO LEGAL para saneamento do requisito de admissibilidade da inicial.

• DA NÃO OCORRÊNCIA DE INÉPCIA

• Considera-se inepta a petição inicial somente quando houver objetivamente o enquadramento em algum dos incisos previstos no Art. 330 do CPC/15, o que não ocorre no presente caso.
• No presente caso, o Contestante alega , o que não se mostra motivo suficiente a configurar inépcia da inicial.
• Afinal, uma breve exposição exigida na inicial é suficiente para demonstrar o direito do Autor, conforme precedentes sobre o tema:
• APELO DESPROVIDO. DO APELO INTERPOSTO POR ROBERTO E OUTROS - Preliminar de Inépcia da Inicial: Não há falar em inépcia da petição inicial, porquanto a parte autora formulou seus requerimentos e delimitou adequadamente suas pretensões, não havendo, portanto, falar em inépcia. - (...) - Da preliminar de carência da ação: não há falar em carência de ação em vista da inexistência de aditivo contratual que contemplasse a substituição dos títulos representativos da dívida, porquanto a dívida está consubstanciada no contrato, e não, nas notas promissórias, que no caso tão somente guarnecem o contrato, como indício de dívida. - Da inocorrência de novação: o simples fracionamento de cinco notas promissórias de R$ 300 MIL (TJRS, Apelação 70078616489, Relator(a): Gelson Rolim Stocker, Décima Sétima Câmara Cível, Julgado em: 13/12/2018, Publicado em: 24/01/2019)
• Ou seja, a inépcia é cabível exclusivamente nos casos em que for inviável a concepção do direito pleiteado. Nesse sentido dispõe renomada doutrina sobre a matéria:
• "A petição inicial é inepta quando lhe faltar pedido ou causa de pedir, quando o pedido for genérico fora das hipóteses legais, da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão e quando contiver pedidos incompatíveis entre si. Só se deve decretar inepta a petição inicial quando for ininteligível e incompreensível (STJ, 1.ª Turma, REsp 640.371/SC, rel. Min. José Delgado, j. 28.09.2004, DJ 08.11.2004, p. 184). Se dela consta o pedido e a causa de pedir, ainda que o primeiro formulado de maneira pouco técnica e a segunda exposta com dificuldade, não há que se falar em inépcia da petição inicial." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 330)
  
• Afinal, qualquer invalidade processual, só pode prejudicar o andamento da ação quando efetivamente causar um prejuízo à ampla defesa, o que não ocorre no presente caso.
• DO EXCESSO DE FORMALISMO - INTRUMENTALIDADE DAS FORMAS
• Somente se pode anular um ato quando manifestamente prejudicial às partes e ao processo, quando diante de total inviabilidade do seu aproveitamento, conforme leciona a doutrina sobre o tema, "não há invalidade sem prejuízo":
• "A invalidade processual é sanção que somente pode ser aplicada se houver a conjugação do defeito do ato processual (pouco importa a gravidade do defeito) com a existência de prejuízo. (...) Há prejuízo sempre que o defeito impedir que o ato atinja a sua finalidade. Mas não basta afirmar a violação a uma norma constitucional para que o prejuízo se presuma. O prejuízo, decorrente do desrespeito a uma norma, deverá ser demonstrado caso a caso." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 457)
• O Novo CPC positivou expressamente o princípio da instrumentalidade das formas ao dispor:
• Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
• Art. 282. (...) § 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.
• Art. 283.O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.
• Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.
• Trata-se de dar efetividade a atos diversos com a mesma finalidade, o que a doutrina denomina de PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS:
• "O princípio da instrumentalidade das formas, também chamado epla doutrina de princípio da finalidade, tem por objetivo conservar os atos processuais praticados de forma diversa da prescrita na lei, mas que atingiram sua finalidade e produziram os efeitos processuais previstos na lei. Tal princípio se assenta no fato de o processo não ser um fim em si mesmo, mas um instrumento de realização da justiça." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. Ed. LTR, 2018. p. 509)
• A manutenção de decisão que nega tal princípio configura formalismo excessivo, afastando-se da FINALIDADE pretendida pela lei, em grave afronta ao princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, conforme destaca a doutrina:
• "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)
• Trata-se da efetividade do princípio da cooperação processual, segundo o qual, sendo possível sanar o defeito, não deve ser anulado ou impedir o processo em vista à celeridade e economicidade processual.
• Dessa forma, considerando que a petição inicial , deve ter seguimento e total procedência.

• DA LITISPENDÊNCIA

• Os demandados arguiram ainda preliminar de litispendência, sob o argumento de que já tramitava na , ação semelhante.
• Ocorre que é sabido que há litispendência somente quando estão em curso duas ações idênticas. Ora Excelência, clarividente que entre o presente feito e a ação possuem elementos diversos, vejamos:
• PARTES AÇÃO 1:
• PARTES AÇÃO 2:
• PEDIDO 1:
• PEDIDO 2:
• CAUSA DE PEDIR 1:
• CAUSA DE PEDIR 2
• Ao lecionar sobre o tema, a doutrina conceitua:
• "Litispendência. (...). Há litispendência quando se repete ação que está em curso (art. 337, § 3.º, CPC). Considera-se que uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 337, § 2.º, CPC). O acolhimento da alegação de litispendência leva à extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, V, CPC)." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 337.)
• Assim, ausente a identidade de partes, pedidos e causa de pedir, resta demonstrada a inexistência de litispendência na presente ação, devendo se recebida e processada nos termos da lei.

• DA NÃO OCORRÊNCIA DE COISA JULGADA

• Diferentemente do exposto na defesa, não há que se falar em coisa julgada, conforme passa a demonstrar.
• Conforme expressa previsão do CPC/15, pode-se conceituar Coisa Julgada, da seguinte forma:
• Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.
• Ao lecionar sobre o tema, respeitável doutrina esclarece:
• "Conceito. Coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae) é a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da decisão de mérito (interlocutória ou sentença) não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC 502; LINDB 6.º § 3.º), nem à remessa necessária do CPC 496 (STF 423; Barbosa Moreira.Temas3, 107). Somente ocorre se e quando a decisão de mérito tiver sido alcançada pela preclusão, isto é, a coisa julgada formal é pressuposto para que ocorra a coisa julgada material (Pollak.System2, § 107, I, p. 529; Jauernig-Hess.ZPR30, § 61, II, p. 244), mas não o contrário." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 502)
• Portanto, tem-se como indispensável o reconhecimento da coisa julgada material para a ocorrência da imutabilidade, o que não ocorre no presente caso, uma vez que
• Portanto, considerando que , não há que se reconhecer a coisa julgada, como pretendido pelo réu .

• DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

• Em defesa, o réu impugna indevidamente a concessão da gratuidade de justiça, visto que o Autor atualmente trabalha como , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, composta por , razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
• Para tal benefício o Requerente juntou declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Código de Processo Civil de 2015:
• Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
• § 1º - Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
• § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
• § 3º - Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
• Assim, caberia ao impugnante a prova, não bastando a mera alegação de capacidade financeira para revogar o benefício da gratuidade de justiça, conforme precedentes sobre o tema:
• CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. REITERAÇÃO DE FATOS JÁ CONHECIDOS E APRECIADOS PELO JUÍZO EM CONTESTAÇÃO E SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FATO NOVO HÁBIL A DEMONSTRAR ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA QUE ENSEJARA A CONCESSÃO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 100, do Código de Processo Civil, após ser concedida a benesse da gratuidade judiciária, o ônus de provar que a parte beneficiada não faz jus ao benefício é de quem tem interesse na revogação. Assim, é ônus da parte adversa comprovar que a situação econômico-financeira do requerente da gratuidade de justiça lhe permitiriam arcar com os encargos processuais. 2. Na impugnação à justiça gratuita, a mera alegação de que o beneficiário não faz jus à benesse, desprovida de prova, não é capaz de afastar sua concessão. 3. Tendo em vista a ausência de comprovação, pelo agravante, da capacidade financeira da agravada, deve ser mantida a decisão que lhe deferiu os benefícios da gratuidade de justiça. 4. Agravo de instrumento desprovido. (TJDFT, Acórdão n.1293380, 07010996020208079000, Relator(a): ALFEU MACHADO, 6ª Turma Cível, Julgado em: 14/10/2020, Publicado em: 04/11/2020)
• IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA À AUTORA - INEXISTÊNCIA OU DESAPARECIMENTO DOS REQUISITOS - FALTA DE COMPROVAÇÃO - RECURSO PROVIDO. A impugnação à concessão da assistência judiciária gratuita deve vir acompanhada de elementos probatórios que demonstrem a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos para a concessão do referido benefício assistencial. Ausentes provas que contrariem a condição de necessitado, deve ser mantido o benefício assistencial deferido. Recurso conhecido e provido (TJMS. Agravo de Instrumento n. 1400866-18.2020.8.12.0000, Glória de Dourados, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 10/07/2020, p: 15/07/2020)
• A assistência de advogado particular não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. REQUISITOS PRESENTES. 1. Incumbe ao Magistrado aferir os elementos do caso concreto para conceder o benefício da gratuidade de justiça aos cidadãos que dele efetivamente necessitem para acessar o Poder Judiciário, observada a presunção relativa da declaração de hipossuficiência. 2. Segundo o § 4º do art. 99 do CPC, não há impedimento para a concessão do benefício de gratuidade de Justiça o fato de as partes estarem sob a assistência de advogado particular. 3. O pagamento inicial de valor relevante, relativo ao contrato de compra e venda objeto da demanda, não é, por si só, suficiente para comprovar que a parte possua remuneração elevada ou situação financeira abastada. 4. No caso dos autos, extrai-se que há dados capazes de demonstrar que o Agravante, não dispõe, no momento, de condições de arcar com as despesas do processo sem desfalcar a sua própria subsistência. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 07139888520178070000 DF 0713988-85.2017.8.07.0000, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/01/2018)
• Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
• "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
• Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
• Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade do requerente, faz jus ao benefício.

• DA VALIDADE DA CITAÇÃO

• Alega o réu que a citação seria inválida, por ter ocorrido no endereço da empresa e não diretamente aos sócios.
• Ocorre que é pacífico na doutrina e jurisprudência que a citação realizada no endereço da empresa é considerada válida, independente da pessoa que receba, conforme precedentes sobre o tema:
• "APELAÇÃO - AÇÃO MONITÓRIA - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO - EXTINÇÃO DA AÇÃO - VALIDADE DA CITAÇÃO - NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL - I - Possibilidade de suscitar matérias não contempladas por agravo de instrumento, em preliminar de recurso de apelação, ou nas contrarrazões - Inteligência do art. 1.009, §1º, do NCPC - Reconhecida, portanto, a possibilidade de análise da pretensão da autora de reconhecer a validade da citação da ré - II - Carta de citação encaminhada pelo correio ao endereço indicado pela autora - Funcionário da recepção do condomínio edilício que recebeu o ato citatório, assinando o aviso de recebimento e indicando o número de seu documento pessoal, sem apresentar ressalva, objeção ou recusa - Entendimento jurisprudencial à luz do CPC/1973 que já considerava como válida a citação da pessoa jurídica, quando recebido o mandado citatório por funcionário sem poderes de representação, ante a aplicação da teoria da aparência - CPC/2015 que acrescentou o §4º ao art. 248, sem correspondência no ACPC, para considerar válida a entrega do mandado citatório a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, ainda quando se trate de citando pessoa física - Precedentes deste E. TJSP e desta C. 24ª Câmara de Direito Privado - Ausência de obrigatoriedade legal de que a citação se realize através de oficial de justiça - Modalidade de citação pelo correio expressamente prevista no art. 246, I, do NCPC - III - Sentença anulada, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância, para que a ação prossiga em seus regulares termos - Recurso provido". (TJSP; Apelação Cível 1013393-10.2016.8.26.0100; Relator (a): Salles Vieira; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 11ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/03/2019; Data de Registro: 15/03/2019)
  
• APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO ADESIVO DA DEMANDADA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CITAÇÃO POR AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DOS REPRESENTANTES DA EMPRESA RÉ. SUBSCRIÇÃO DO AVISO DE RECEBIMENTO DE CITAÇÃO, NO ENDEREÇO DA REQUERIDA, POR PESSOA QUE NÃO SE MANIFESTOU SOBRE AUSÊNCIA DE PODERES PARA REPRESENTÁ-LA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. NULIDADE AFASTADA. CITAÇÃO VÁLIDA. "É válido o ato citatório quando a pessoa que recebe a citação, estando no estabelecimento comercial, não adverte o carteiro de que não possui poderes para tanto" (...) (TJSC, Apelação Cível n. 0302195-34.2016.8.24.0080, de Xanxerê, rel. Des. Cláudia Lambert de Faria, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 16-10-2018)
  
• RECURSO INOMINADO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DE CITAÇÃO. RECEBIMENTO DO AR POR PESSOA PERTENCENTE AO QUADRO DE FUNCIONÁRIOS DA EMPRESA RÉ. PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE ENTREGA PARA O ENCARREGADO DA RECEPÇÃO, INCLUSIVE. ALEGADA DEFICIÊNCIA NO ENDEREÇO QUE NÃO SE SUSTENTA. NULIDADE AFASTADA. REVELIA. FLUÊNCIA DOS PRAZOS INDEPENDENTE DE INTIMAÇÃO. COISA JULGADA. SENTENÇA REFORMADA. Efetuada a citação com a observância do art. 18, II, da Lei nº 9099/95, ela é válida, salvo prova em contrário, ônus da demandada, de que a pessoa que recebeu o aviso de recebimento não integra o seu quadro de pessoal ou sua recepção. Em havendo revelia do réu, incide o art. 346 do CPC (TJRS, Recurso Inominado 71006999577, Relator(a): Elaine Maria Canto da Fonseca, Segunda Turma Recursal Cível, Julgado em: 18/04/2018, Publicado em: 23/04/2018)
• RECURSO ORDINÁRIO. CITAÇÃO VIA POSTAL RECEBIDA NO ENDEREÇO DA EMPRESA. NÃO CONFIGURADA QUALQUER NULIDADE OU VÍCIO DE CITAÇÃO. Na Justiça do Trabalho a citação ou notificação postal presume-se realizada quando entregue no endereço da empresa, incumbindo à parte provar o não recebimento sem culpa. (TRT-1 - RO: 01000165620165010063 RJ, Relator: JOSÉ LUIS CAMPOS XAVIER, Sétima Turma, Data de Publicação: 15/08/2017)
  
• Razão pela qual, não devem ser acolhidas as razões de contestação, com a imediata procedência da Ação.

• DO NÃO CABIMENTO DO CHAMAMENTO AO PROCESSO

• O chamamento ao processo é cabível exclusivamente nos casos previstos no CPC, in verbis:
• Art. 130. É admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu:
• I- do afiançado, na ação em que o fiador for réu;
• II- dos demais fiadores, na ação proposta contra um ou alguns deles;
• III- dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum.
• Assim, ausente enquadramento ao previsto em lei, indevido o pedido. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
• ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CHAMAMENTO AO PROCESSO. ARTIGO 130 CPC. O chamamento ao processo limita-se às hipóteses previstas no artigo 130 do Código de Processo Civil. (TRF-4, AG , Relator(a): ROGERIO FAVRETO, TERCEIRA TURMA, Julgado em: 28/01/2020, Publicado em: 30/01/2020)
• PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA A APURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE - RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL: REGULARIDADE. LITISPENDÊNCIA E CONTINÊNCIA: INOCORRÊNCIA - ATO TIPIFICADO COMO CRIME: PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL - CHAMAMENTO DE TERCEIROS AO PROCESSO: DESCABIMENTO.(...) O caso em exame não se insere em nenhuma das hipóteses excepcionais autorizadoras do chamamento ao processo, nos termos do artigo 130, do Código de Processo Civil. 6- Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5004282-78.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 01/03/2019, Intimação via sistema DATA: 08/03/2019)
• No presente caso, o chamamento ao processo causaria tumulto processual sem clara demonstração de agregar qualquer valor à solução do litígio, sendo indevido o seu deferimento.
• Nesse sentido:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CHAMAMENTO AO PROCESSO. ATUAIS OCUPANTES DA ÁREA OBJETO DE REPARAÇÃO AMBIENTAL. A medida pretendida pela parte ré, no que tange ao chamamento dos atuais ocupantes da área, apenas causaria tumulto processual e retardaria o desfecho da controvérsia, não havendo qualquer indicativo de que a vinda de terceiros (muitas pessoas, segundo indica) contribuiria para o esclarecimento das questões discutidas. (TRF-4, AG , Relator(a): , TERCEIRA TURMA, Julgado em: 04/04/2019, Publicado em: 10/04/2019)
• Razões pelas quais se demonstra indevido o chamamento ao processo.

• DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO RÉU

• Argumenta o réu exaustivamente sobre a ilegitimidade passiva do autor , o que não pode prosperar, conforme passa a expor.
• A legitimidade passiva da parte se concretiza sobre aquele que tinha o dever legal ou fático de evitar o dano e, não agindo ou em decorrência de seu ato, houve o dano, na forma que esclarece a doutrina:

• DA LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR

• Argumenta o réu exaustivamente sobre a ilegitimidade ativa do autor , o que não pode prosperar, conforme passa a expor.
• A legitimidade ativa da parte se concretiza sobre aquele que tem o direito sobre o bem jurídico pleiteado, na forma que esclarece a doutrina:
• "Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual (autor ou réu) coincidente com a situação legitimadora, 'decorrente de certa previsão legal, relativamente àquela pessoa e perante o respectivo processo litigioso'." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 387)
• Portanto, diante da demonstração inequívoca do nexo causal envolvendo o direito plreiteado, não há que se falar em ilegitimidade.

DO MÉRITO

No mérito, o Autor impugna todos os fatos e documentos apresentados na contestação, pelos motivos que passa a dispor.

ATENÇÃO: A réplica não pode se limitar a repetir os argumentos da inicial. Este modelo traz os argumentos da inicial para que, no caso concreto, você possa se utilizar apenas dos tópicos necessários para rebater os argumentos trazidos na contestação.

• ATENÇÃO: "O fato do CDC proteger a parte frágil da relação contratual não significa que todos os contratos assinados por consumidor com instituição financeira ou outra qualquer de maior porte seja nulo de pleno direito. É preciso que se demonstre as nulidades e práticas abusivas cometidas." (STJ, REsp 239504/SP). "A verificação de abusividade não se baseia no simples fato de ultrapassar a média de mercado."(STJ. AgRg no AREsp 548825/MS) "A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade" (Súmula 382 STJ)

• DA APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

• A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor, define, de forma cristalina, que o consumidor de produtos e serviços deve ser abrigado das condutas abusivas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art 3º do referido Código.
• No presente caso, tem-se de forma nítida a relação consumerista caracterizada, conforme redação do Código de defesa do Consumidor:
• Lei. 8.078/90 - Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
• Lei. 8.078/90 - Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
• Assim, uma vez reconhecido o autor como destinatário final dos serviços contratados, e demonstrada sua hipossuficiência técnica, tem-se configurada uma relação de consumo, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:
• "Sustentamos, todavia, que o conceito de consumidor deve ser interpretado a partir de dois elementos: a) a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b) a destinação econômica não profissional do produto ou do serviço. Ou seja, em linha de princípio e tendo em vista a teleologia da legislação protetiva deve-se identificar o consumidor como o destinatário final fático e econômico do produto ou serviço." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6 ed. Editora RT, 2016. Versão ebook. pg. 16)
• Trata-se de redação clara da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:
• O Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras.
• Nesse sentido, requer seja aplicável o CDC ao presente caso.

• DO DIREITO À INFORMAÇÃO

• O Art. 52 do Código de Defesa do Consumidor é muito claro ao dispor:
• Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
  I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
  II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;
  III - acréscimos legalmente previstos;
  IV - número e periodicidade das prestações;
  V - soma total a pagar, com e sem financiamento.
  § 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.(Redação dada pela Lei nº 9.298, de 1º.8.1996)
• A Lei do Superendividamento, ao incluir nova redação ao CDC, previu ainda:
• Art. 54-B. No fornecimento de crédito e na venda a prazo, além das informações obrigatórias previstas no art. 52 deste Código e na legislação aplicável à matéria, o fornecedor ou o intermediário deverá informar o consumidor, prévia e adequadamente, no momento da oferta, sobre:
• I - o custo efetivo total e a descrição dos elementos que o compõem;
• II - a taxa efetiva mensal de juros, bem como a taxa dos juros de mora e o total de encargos, de qualquer natureza, previstos para o atraso no pagamento;
• III - o montante das prestações e o prazo de validade da oferta, que deve ser, no mínimo, de 2 (dois) dias;
• IV - o nome e o endereço, inclusive o eletrônico, do fornecedor;
• V - o direito do consumidor à liquidação antecipada e não onerosa do débito, nos termos do § 2º do art. 52 deste Código e da regulamentação em vigor.
• § 1º As informações referidas no art. 52 deste Código e no caput deste artigo devem constar de forma clara e resumida do próprio contrato, da fatura ou de instrumento apartado, de fácil acesso ao consumidor.
• § 2º Para efeitos deste Código, o custo efetivo total da operação de crédito ao consumidor consistirá em taxa percentual anual e compreenderá todos os valores cobrados do consumidor, sem prejuízo do cálculo padronizado pela autoridade reguladora do sistema financeiro.
• Ou seja, a ausência de informação clara sobre indicar informação ausente, evidencia manifesta ilegalidade.
• A legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário (Lei 10.931/2004) admite a cobrança de juros capitalizados mensalmente, mas desde que expressamente pactuados no contrato:
• Art. 28 - A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.
• § 1º - Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:
• (...)
• § 2º - Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula, observado que:
• I - os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida;
• Assim, diante da inexistência de prévia e clara informação sobre os juros incidentes, ilegal a sua aplicação.
• Em consequência do exposto, constata-se que várias cláusulas são abusivas, portanto nulas.

• DA PREVENÇÃO AO SUPERENDIVIDAMENTO

• Publicada em 02 de julho de 2021, a Lei nº 14.181/2021 do superendividamento traz uma séria de regras e princípios a serem observados pelas empresas, em especial aquelas que concedem crédito.
• Com o foco em dar maior proteção aos consumidores em vulnerabilidade, a exemplo dos idosos, a lei dispõe de mecanismos para inibir o superendividamento.
• Conforme previsto na nova lei, ao introduzir o Art. 54-A ao CDC:
• Art. 54-A (...). §1º Entende-se por superendividamento a impossibilidade manifesta de o consumidor pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial, nos termos da regulamentação."
• A nova lei traz como princípio a prevenção e tratamento do superendividamento como forma de evitar a exclusão social do consumidor, bem como a instituição de mecanismos de prevenção, conciliação, tratamento extrajudicial e judicial do superendividamento e de proteção do consumidor pessoa natural e a preservação de um mínimo existencial. (Art. 4º, inc. X e Art. 5º, inc. XI, XII e XIII do CDC)
• Portanto todo contrato firmado com o consumidor deve ser analisado sob a ótica de proteção à parte vulnerável e suscetível ao superendividamento.
• No presente caso, caberia ao agente financeiro fazer uma análise prévia das condições do contratante e expor claramente sobre as consequências do inadimplemento, o que não ocorreu no presente caso em grave descumprimento ao CDC:
• Art. 54-D Na oferta de crédito, previamente à contratação, o fornecedor ou o intermediário deverá, entre outras condutas:
• I - informar e esclarecer adequadamente o consumidor, considerada sua idade, sobre a natureza e a modalidade do crédito oferecido, sobre todos os custos incidentes, observado o disposto nos arts. 52 e 54-B deste Código, e sobre as consequências genéricas e específicas do inadimplemento;
• II - avaliar, de forma responsável, as condições de crédito do consumidor, mediante análise das informações disponíveis em bancos de dados de proteção ao crédito, observado o disposto neste Código e na legislação sobre proteção de dados;
• III - informar a identidade do agente financiador e entregar ao consumidor, ao garante e a outros coobrigados cópia do contrato de crédito.
• Parágrafo único. O descumprimento de qualquer dos deveres previstos no caput deste artigo e nos arts. 52 e 54-C deste Código poderá acarretar judicialmente a redução dos juros, dos encargos ou de qualquer acréscimo ao principal e a dilação do prazo de pagamento previsto no contrato original, conforme a gravidade da conduta do fornecedor e as possibilidades financeiras do consumidor, sem prejuízo de outras sanções e de indenização por perdas e danos, patrimoniais e morais, ao consumidor.’
• 
  

• DA PUBLICIDADE ABUSIVA

• Contrariando os princípios de prevenção ao superendividamento, a instituição financeira promoveu uma série de publicidades abusivas fomentando a adesão ao crédito, especialmente ao prever no anúncio .
• Tal conduta viola previsão legal expressa da Lei 14.181/2021 ao introduzir nova redação ao CDC:
• Art. 54-C É vedado, expressa ou implicitamente, na oferta de crédito ao consumidor, publicitária ou não:
• I - (VETADO);
• II - indicar que a operação de crédito poderá ser concluída sem consulta a serviços de proteção ao crédito ou sem avaliação da situação financeira do consumidor;
• III - ocultar ou dificultar a compreensão sobre os ônus e os riscos da contratação do crédito ou da venda a prazo;
• IV - assediar ou pressionar o consumidor para contratar o fornecimento de produto, serviço ou crédito, principalmente se se tratar de consumidor idoso, analfabeto, doente ou em estado de vulnerabilidade agravada ou se a contratação envolver prêmio;
• V - condicionar o atendimento de pretensões do consumidor ou o início de tratativas à renúncia ou à desistência de demandas judiciais, ao pagamento de honorários advocatícios ou a depósitos judiciais.

• DOS JUROS ABUSIVOS

• A Instituição Bancária lançou unilateralmente mês a mês, juros extorsivos ao patamar mensal de, aproximadamente, % , resultando num débito total, após meses, o valor de .
• Coagido, o autor renegociou uma dívida indevida, que elevou expressivamente o montante devido, contemplando taxas exorbitantes e pré-fixadas, tornando-se impossível à continuidade do pactuado.
• Conforme extratos mensais, tem-se evidente a prática de cobrança de juros de forma composta e acima dos patamares legais que atingem ao absurdo de % ao mês, conforme se prova pelos extratos e cálculos em anexo e sem previsão contratual.

• DOS JUROS REMUNERATÓRIOS

• A partir de março de 2011 o Banco Central passou a divulgar a taxa média de mercado de juros remuneratórios das operações relativas a cartões de crédito, cujas informações estão disponíveis na página eletrônica do Banco Central, no endereço: https://www3.bcb.gov.br/sgspub/localizarseries/localizarSeries.do?method=prepararTelaLocalizarSeries
• Alguns precedentes aplicam um percentual de tolerância de 30% sobre referida taxa. "Importante referir que esta Câmara adota como parâmetro para apuração da existência de abusividade dos juros, a taxa média de mercado registrada pelo BACEN para operações da mesma natureza à época da contratação, acrescida da margem tolerável de 30% (trinta por cento).Dessa forma, quando os juros remuneratórios contratados superarem a taxa média mais o percentual de 30%, devem ser revisados." (TJRS, Apelação 70076095488, Relator(a): Cairo Roberto Rodrigues Madruga, Vigésima Quarta Câmara Cível, Julgado em: 28/02/2018, Publicado em: 05/03/2018)
• Veja também: Histórico da taxa de juros no Bacen: https://www.bcb.gov.br/controleinflacao/historicotaxasjuros
• Mesmo tratando-se de Pessoa Jurídica, para constatação da abusividade das taxas de juros pactuadas, deve ser considerada a tabela do Bacen relativa à aquisição de bens - Pessoa Jurídica.
• No presente caso, os juros remuneratórios contratados foram de :
• Já a taxa média divulgada pelo Bacen é de:
• Considerando uma taxa média de mercado acrescida de 10%, tem-se:
• Portanto, fica nítido que o contrato aplicou percentuais mensal e anual acima da média da tabela divulgada pelo Bacen para o período em questão.
• Nesse prisma, considerando a elevada disparidade entre as taxas previstas no contrato ( ) e as médias do Bacen ( ) porquanto bem acima do que é admitido pelos tribunais, tem-se configurada a abusividade no contrato celebrado entre as partes.
• Desta forma, a partir de então, diante da demonstração de não observância da taxa média de mercado, cabível a revisão dos juros remuneratórios, pois abusivos.
• No presente caso, fica perfeitamente demonstrada a abusividade no percentual de juros remuneratórios contratados no cartão, pois a taxa média anual divulgada pelo BACEN para as operações , é muito inferior àquela aplicada.
• Portanto, manifestamente abusiva, devendo conduzir à sua imediata nulidade, conforme precedentes sobre o tema:
• INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ QUE PLEITEIA PELA MANUTENÇÃO DA TAXA DE JUROS PACTUADA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO QUE APRESENTA TAXAS DE JUROS INFERIORES À TAXA MÉDIA DO BACEN PREVISTA NA TABELA ESPECÍFICA DIVULGADA PELO BANCO CENTRAL PARA "OPERAÇÕES DE CRÉDITO COM RECURSOS LIVRES - PESSOAS JURÍDICAS - AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS". MANUTENÇÃO DAS TAXAS PACTUADAS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO NO PONTO. As taxas de juros remuneratórios são consideradas abusivas quando ultrapassam em percentual significativo a taxa média de mercado divulgada pelo Bacen para o período e espécie de contratação. No caso concreto, a Cédula de crédito bancário, emitida em 1º-3-2012, apresenta taxas de juros remuneratórios em 1,39% (um vírgula trinta e nove por cento) ao mês e 18,12% (dezoito vírgula doze por cento) ao ano, inferiores às taxas médias do Bacen fixadas, para o mesmo período e espécie contratual, em 1,43% (um vírgula quarenta e três por cento) ao mês e 18,64% (dezoito vírgula sessenta e quatro por cento) ao ano, não se revelando, portanto, abusivas. (...) (TJSC, Apelação Cível n. 0600121-26.2014.8.24.0072, de Tijucas, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 18-06-2019)
  
• APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL. Apelo da parte autora. JUROS REMUNERATÓRIOS. A PARTIR DE MARÇO/2011. Possibilidade da limitação da cobrança de juros remuneratórios, quando comprovada a abusividade, como no caso dos autos. Limitação à taxa média do mercado prevista para as operações da espécie cartão de crédito rotativo. Apelo da parte ré. (...). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, cabe a compensação e a repetição do indébito, de forma simples, diante da ausência de prova da má-fé da parte ré. Afastada a repetição em dobro. APELAÇÃO CÍVEL DA PARTE AUTORA PROVIDA. APELO DA PARTE RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRS, Apelação 70078151792, Relator(a): Altair de Lemos Junior, Vigésima Quarta Câmara Cível, Julgado em: 25/07/2018, Publicado em: 30/07/2018)
  
• Motivos que devem conduzir à nulidade das taxas exorbitantes.

• DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

• Conforme documentos que junta em anexo e planilhas explicativas, estão sendo exigidos pela instituição financeira, juros sobre juros (anatocismo), que chegam a ultrapassar % ao ano, o que fere os direitos básicos do consumidor.
• Ocorre que referidos JUROS COMPOSTOS, têm sua cobrança vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, nos estritos termos do art. 4º, do decreto n.º 22.626/93, que assim dispõe:
• "Art. 4º. É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano a ano."
• Este posicionamento é cristalino na redação da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal com a seguinte redação:
• "Súmula 121 do STF: É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."
• Desta forma, fica claro que durante todo o período do contrato foram cobrados juros sobre um saldo acumulado imediatamente precedente, sobre o qual já foram incorporados juros de períodos anteriores, caracterizando o vedado juros sobre juros, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE JUROS - IMPOSSIBILIDADE - IMPUGNAÇÃO ACOLHIDA - NECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DE NOVO CÁLCULO COM JUROS SIMPLES - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO VERIFICADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Nos termos da Súmula n. 121 do STF e do art. 4º da Lei da Usura, a incidência de juros sobre juros é prática vedada para a hipótese dos autos. Constatada a incidência de juros compostos nos cálculos apresentados pela credora, acolhe-se a impugnação ao cumprimento de sentença, para afastar a incidência de juros sobre juros e, consequentemente, determinar a elaboração de novos cálculos. Não incorrendo a agravante em nenhuma conduta típica do art. 80 do CPC, não há que falar em litigância de má-fé, ou mesmo que se trata de agravo protelatório. Recurso conhecido e provido. (TJMS. Agravo de Instrumento n. 1401271-54.2020.8.12.0000, Campo Grande, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Juiz Luiz Antônio Cavassa de Almeida, j: 20/02/2020, p: 21/02/2020)
  
• APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. REVISIONAL BANCÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. Demonstrada a abusividade, os juros devem ser limitados à taxa média do mercado cobrada em operações da mesma espécie. REPETIÇÃO DO INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. A repetição do indébito ou a compensação deve ser admitida quando houver o reconhecimento de abusividade. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70076098573, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 29/03/2018).
• APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DO CONSUMIDOR - AÇÃO REVISIONAL - PREVENÇÃO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO - PRÁTICA DE ANATOCISMO - VEDAÇÃO - APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 121 DO STF - A Perícia contábil apurou a prática de anatocismo, o que permanece vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Aplicação da Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade de restituição, em dobro, dos valores pagos indevidamente ante a existência de saldo devedor a ser pago pelo autor ao réu. Manutenção da sentença de parcial procedência que se impõe. Negado provimento ao recurso. (TJ-RJ - APL: 00148444320098190063 RIO DE JANEIRO TRES RIOS 1 VARA, Relator: EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS, Data de Julgamento: 26/07/2017, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/07/2017)
• APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS. CONTRATO DE MÚTUO. COMPETÊNCIA DESTA CÂMARA NÃO ESPECIALIZADA EM RAZÃO DE PREVENÇÃO ANTE O JULGAMENTO DE RECURSO ANTERIOR. COBRANÇA INDEVIDA DE JUROS REMUNERATÓRIOS E PRÁTICA DE ANATOCISMO. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 75 DESTE TRIBUNAL. No caso em tela, considerando as alegações veiculadas pelas partes em suas respectivas peças, não há como se afastar a responsabilidade do Réu pelas cobranças indevidas perpetradas. Restou apurado, através da prova pericial realizada, que houve a prática do anatocismo, bem como a incidência de juros remuneratórios acima do contratado e, ainda, da média praticada pelo mercado financeiro, restando apurada a cobrança a maior que deve ser restituída ao consumidor. Reforma parcial da sentença para condenar o réu em custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez) por cento sobre o valor da condenação, de acordo com o artigo 85, § 2 e incisos do CPC. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO 2º APELANTE E PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA 1ª APELANTE. (TJ-RJ - APL: 00248226920088190066 RIO DE JANEIRO VOLTA REDONDA 6 VARA CIVEL, Relator: VALÉRIA DACHEUX NASCIMENTO, Data de Julgamento: 28/03/2017, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/03/2017)
• Portanto, demonstrada a ilegalidade, demonstra-se a necessária adequação dos valores cobrados, em vista da nulidade da cláusula que prevê tal método de cobrança.

• DA ABUSIVIDADE CONTRATUAL

• Mesmo tratando-se de Pessoa Jurídica, para constatação da abusividade das taxas de juros pactuadas, deve ser considerada a tabela do Bacen relativa à aquisição de bens - Pessoa Jurídica.
• Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte de Justiça:
• APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. JUROS REMUNERATÓRIOS. PLEITO PARA QUE A TAXA MÉDIA DE MERCADO SEJA AQUELA UTILIZADA PARA PESSOA JURÍDICA. TESE ACOLHIDA. CONTRATO OBJETO DOS AUTOS FIRMADO POR PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPARAÇÃO DOS JUROS PACTUADOS COM A TABELA DO BACEN RELATIVA A OPERAÇÕES COM JUROS PREFIXADOS - AQUISIÇÃO DE BENS PESSOA JURÍDICA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO EM ANÁLISE QUE APRESENTA TAXAS DE JUROS MUITO SUPERIORES À TAXA MÉDIA DO BACEN PARA O PERÍODO E ESPÉCIE CONTRATUAL. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO BACEN. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. MODIFICAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO. NECESSIDADE DE REDEFINIÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. CABIMENTO, NOS TERMOS DO ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0133583-49.2013.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 02-07-2019)
• Portanto, a revisão do contrato é medida que se impõe.

• DA TAXA DE COMISSÃO PERMANÊNCIA

• Dentre as despesas bancárias incidentes na dívida do autor , consta uma taxa de permanência no percentual de .
• Ocorre que a cobrança da comissão de permanência é permitida somente quando expressamente pactuada, conforme as taxas de mercado calculadas pelo Banco Central, não podendo seu valor ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato.
• Mesmo quando expressamente pactuada, inviável sua cumulação com os juros remuneratórios, correção monetária, juros moratórios ou multa moratória, como ocorre no presente caso, conforme as faturas acostadas aos autos, culminando na sua nulidade.
• Nesse sentido:
• Súmula 30 do STJ:"A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis."
• Súmula nº 294 do STJ:"Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato".
• Súmula nº 296 do STJ:"Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado."
• Súmula 472 do STJ:"A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual."
• Dessa forma, diante da ausência de pactuação expressa da comissão de permanência bem como, cumulado com juros remuneratórios, correção monetária, juros moratórios ou multa moratória como encargo moratório, deve assim, ser afastada sua cobrança.

• SEGUROS E TARIFAS DE SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS

• Além dos juros abusivos sobre a fatura do autor , mensalmente eram cobrados ainda, serviços não contratados, tais como:
• Seguro contra ;
• Envio de mensagens automáticas;
• Acesso ao canal de comunicação indicar canal;
• .
• Tratam-se de serviços cobrados ao longo de toda contratualidade que não foram contratados, ou seja, o autor não concordou expressamente com a cobrança de tais valores.
• Para cobrança de rubricas a título de seguro ou qualquer serviço adicional nas faturas do cartão de crédito, além da existência de contrato prevendo tal situação, deve existir a expressa concordância com tal contratação.
• Dessa forma, a cobrança de tarifas, seguro ou quaisquer outros serviços adicionais, sem a anuência do consumidor caracteriza abusividade que enseja não só o cancelamento da cobrança, como também a repetição do valor pago.
• Nesse sentido:
• SEGUROS E TARIFA DE ENVIO DE MENSAGEM AUTOMÁTICA. Tendo em vista a ausência de prova da contratação dos seguros e da tarifa debitados na fatura do cartão crédito, cabe a declaração de sua nulidade, assim como a determinação de restituição dos valores indevidamente pagos. (...). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, cabe a compensação e a repetição do indébito, de forma simples, diante da ausência de prova da má-fé da parte ré. Afastada a repetição em dobro. APELAÇÃO CÍVEL DA PARTE AUTORA PROVIDA. APELO DA PARTE RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRS, Apelação 70078151792, Relator(a): Altair de Lemos Junior, Vigésima Quarta Câmara Cível, Julgado em: 25/07/2018, Publicado em: 30/07/2018)
  
• Ademais, não consta nas faturas a opção de pagamento sem a inclusão dos valores para tais serviços, para que, assim, o consumidor pudesse optar em aderir de livre e espontânea vontade a sua contratação, mediante o pagamento dos valores a eles referentes.
• Pelo contrário, o não pagamento da fatura em sua integralidade configura descumprimento contratual com severas multas, configurando grave abuso em face do consumidor, refletindo na sua nulidade e repetição de indébito.

• CLÁUSULA SOBRE DESPESAS DE COBRANÇA

• O contrato prevê ainda o repasse ao consumidor, no caso de inadimplência, além dos encargos remuneratórios e moratórios, o pagamento de todas as despesas de cobrança da dívida e/ou dos honorários advocatícios extrajudiciais e judiciais, em clara abusividade.
• O consumidor pode ser onerado exclusivamente das despesas a que venha usufruir de um serviço disponível ao público, mas nunca ter o encargo das atividades do fornecedor, configurando notória abusividade.
• Nesse sentido:
• APELAÇÃO - PLANO DE SAÚDE - Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual com pedido de inexigibilidade de débito ajuizada pela empresa estipulante em face da seguradora de saúde - Sentença de procedência - Inconformismo - Rejeição - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Súmula 100 do TJSP e 608 do STJ - Estipulante que atua como mera mandatária dos empregados - Cláusula que prevê o dever da contratante de reembolsar a operadora de toda e qualquer despesa decorrente de processos judiciais e administrativos movidos pelos segurados - Abusividade manifesta - Transferência ao consumidor do risco inerente à atividade da ré, colocando-o em desvantagem exagerada - Artigo 51, IV, do CDC - Nulidade da cláusula contratual e inexigibilidade dos valores cobrados dela decorrentes - Sentença mantida - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (TJSP; Apelação Cível 1050823-88.2019.8.26.0100; Relator (a): Alexandre Coelho; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 17ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/01/2014; Data de Registro: 04/02/2020)
  
• CLÁUSULA SOBRE DESPESAS DE COBRANÇA. É abusiva a cláusula contratual que, no caso de inadimplência, além dos encargos remuneratórios e moratórios, obriga o consumidor ao pagamento de todas as despesas de cobrança da dívida e/ou dos honorários advocatícios extrajudiciais e judiciais. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, cabe a compensação e a repetição do indébito, de forma simples, diante da ausência de prova da má-fé da parte ré. Afastada a repetição em dobro. APELAÇÃO CÍVEL DA PARTE AUTORA PROVIDA. APELO DA PARTE RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRS, Apelação 70078151792, Relator(a): Altair de Lemos Junior, Vigésima Quarta Câmara Cível, Julgado em: 25/07/2018, Publicado em: 30/07/2018)
• Inválida, pois, a cláusula que prevê o pagamento de todas as despesas de cobrança da dívida extrajudiciais e judiciais, o que inclui o envio de carta de cobrança, devendo ser declarada nula com repetição de indébito.

• DA COBRANÇA INDEVIDA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO

• O réu, ao impor cobranças abusivas, responde pelo débitos indevidos realizados na conta do autor .
• Desta forma, o réu deverá ressarcir ao autor os valores descontados em dobro e eventuais descontos futuros, nos termos do parágrafo único do artigo 42 da Lei 8078/90, verbis:
• Art. 42. (...) Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição de indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
• Entendimento predominante nos Tribunais:
• APELAÇÃO CÍVEL - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - CARTÃO DE CRÉDITO - ANUIDADE - COBRANÇA INDEVIDA. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de atualização monetária e juros, salvo hipótese de engano justificável. Inteligência do parágrafo único, do artigo 42, do CDC. (TJ-MG - AC: 10394120102683001 MG, Relator: Marcos Henrique Caldeira Brant, Data de Julgamento: 03/05/2017, Câmaras Cíveis / 16ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2017)
• Portanto, inequívoca a responsabilidade e dever do réu no pagamento em dobro dos valores indevidamente descontados conforme memória de cálculo que junta em anexo.

• DA TUTELA DE URGÊNCIA

• Nos termos do Art. 300 do CPC/15, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."
• No presente caso tais requisitos são perfeitamente caracterizados, vejamos:
• A PROBABILIDADE DO DIREITO resta caracterizada diante da demonstração inequívoca de que houve abuso nas cobranças, caracterizando constrangimento ilegal ao consumidor.
• Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:
• "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)
• Já o RISCO DA DEMORA, fica caracterizado pelos débitos permanentes na conta do autor , afetando diretamente sua fonte de subsistência, ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:
• "um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte", em razão do "periculum in mora", risco esse que deve ser objetivamente apurável, sendo que e a plausibilidade do direito substancial consubstancia-se no direito "invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o "fumus boni iuris" (in Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. p. 366).
• Por fim, cabe destacar que o presente pedido NÃO caracteriza conduta irreversível, não conferindo nenhum dano aa instituição financeira .
• Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a suspensão imediata de qualquer cobrança, nos termos do Art. 300 do CPC.

• DO DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR INCONTROVERSO

• Para fins de evidenciar a boa fé do Autor, requer seja aceito o depósito judicial do valor incontroverso R$ , para fins de concessão da liminar e suspensão da cobrança e os demais reflexos.

• DOS DANOS MORAIS

• Conforme demonstrado, a empresa ré ao inscrever indevidamente o Autor no rol de inadimplentes, deixou de cumprir com sua obrigação primária de zelo e cuidado com as informações que gere, expondo o Autor a um constrangimento ilegítimo, gerando o dever de indenizar.
• Nestes casos, incluir o órgão gerenciador do cadastro no polo passivo da demanda: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO ORDINÁRIA DE CANCELAMENTO DE REGISTROS. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. ART. 43, § 2º, DO CDC. LEGITIMIDADE PASSIVA. Legitimidade passiva do SPC. Todas as entidades que compõem o Serviço Central de Proteção ao Crédito SCPC são conjuntamente responsáveis por danos causados àqueles prejudicados por seus serviços. (...) (TJRS, Apelação 70078127958, Relator(a): Glênio José Wasserstein Hekman, Vigésima Câmara Cível, Julgado em: 11/07/2018, Publicado em: 16/07/2018)
• No presente caso, era dever do Réu notificar o Autor previamente, para que fosse possível a sua regularização em tempo de manter-se com o cadastro positivo, conforme expressa previsão legal:
• Art. 43.O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
  (...)
• § 2°A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.
• Trata-se de matéria já sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
• Súmula 359 STJ: Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.
• Cabe destacar que o endereço do Autor estava devidamente atualizado no sistema, uma vez que reside no mesmo local .
• Importante demonstrar que o endereço constante no órgão estava atualizado, sob pena de indeferimento do pedido.
  COMUNICAÇÃO PRÉVIA. Aplica-se a súmula 359 do Superior Tribunal de Justiça: cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição . Comprovado o envio de notificação ao consumidor da inscrição de seu nome em cadastro de proteção ao crédito, prevista no art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, não há falar em cancelamento dos registros. O envio de notificação prévia para endereço diverso daquele informado na inicial não enseja no dever de exclusão de cadastro restritivo, uma vez que era dever da parte autora informar à ré a mudança de seu endereço, forte nos §§ 2º e 3º do art. 43 do CDC. Sentença reformada. Honorários readequados em face da reforma da sentença. PRELIMINAR REJEITADA E APELO PROVIDO. UNÂNIME. (TJRS, Apelação 70078127958, Relator(a): Glênio José Wasserstein Hekman, Vigésima Câmara Cível, Julgado em: 11/07/2018, Publicado em: 16/07/2018)
• Portanto, ausente tal comunicação prévia, a responsabilização dos Réus é medida que se impõe, conforme precedentes sobre o tema:
• APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REGISTRO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DIVULGAÇÃO. PRELIMINAR. LEGITIMIDADE PASSIVA DO DIVULGADOR. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO DIVULGADOR. DESCUMPRIMENTO AO ARTIGO 43, PARÁGRAFO 2º, DO CDC.(...) A relação travada entre os litigantes é nitidamente de consumo, encontrando, portanto, amparo no Código de Defesa do Consumidor. É imprescindível a comunicação prévia do consumidor acerca dos registros negativos, conforme dispõe o artigo 43, § 2º, do Código Consumerista e a Súmula nº. 359 da Corte Superior. (...) (TJRS, Apelação 70080504962, Relator(a): Niwton Carpes da Silva, Sexta Câmara Cível, Julgado em: 28/03/2019, Publicado em: 15/04/2019)
• ILEGITIMIDADE "AD CAUSAM" - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Pretensão à exclusão da Apelante do polo passivo da demanda - Descabimento - A Ré é responsável pela negativação do nome da Autora em caso de ausência de notificação prévia, uma vez que integra o sistema de proteção ao crédito SPC Brasil - Preliminar afastada. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Inscrição do nome da Autora nos órgãos de proteção ao crédito - Ausência de notificação prévia por parte da Requerida - A comunicação acerca da negativação do nome é obrigação dos bancos de dados e cadastros de consumidores - Descumprimento do disposto no artigo 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor - Entendimento pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso repetitivo 1061134/RS - Tal diretriz é aplicável inclusive às hipóteses em que o órgão procede à mera repetição ou reprodução de dados já constantes em outros cadastros restritivos - (...) - Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1039345-54.2017.8.26.0100; Relator (a): Mario de Oliveira; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 13ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/01/2019; Data de Registro: 10/01/2019)
  
• No presente caso, a Ré manteve o Autor inscrito no cadastro de inadimplentes por ou seja, em prazo superior ao estabelecido para a baixa após o pagamento (máximo 5 dias úteis), gerando o dever de indenizar, conforme precedentes sobre o tema:
• APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURA MENSAL PAGA PELA CONSUMIDORA. NEGATIVAÇÃO DO NOME NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ARBITRAMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 01. Cuida-se de recurso apelatório interposto por Companhia Energética do Ceará - Enel, contra a r. sentença de págs. 117/119, que julgou parcialmente procedente os pedidos autorais para condená-la na obrigação de indenizar os danos morais causados à recorrida, no importe de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) decorrente de inscrição em cadastro de inadimplentes, embora tenha restado incontroverso nos autos a realização do pagamento do débito anotado; 02. Não há que se falar, como defende a empresa energética demandada, em ausência de abalo moral indenizável, pois, não sendo a consumidora inadimplente, torna-se totalmente indevida a inscrição levada a efeito; 03. O dano moral dispensa prova objetiva, porquanto a perturbação provocada na esfera íntima da vítima é elemento interno e de difícil aferição. Aliás, resta pacificado em nossos Tribunais, que a mera inscrição indevida nos cadastros de proteção ao crédito, por si só, causa dano moral e enseja a obrigação de indenizar. Precedentes. 04. Considerando o fato de a ré não ter espontaneamente baixado o nome da autora junto aos órgãos restritivos ao crédito, bem como o fato de que insistiu até agora na defesa de sua conduta lesiva, embora reconheça o pagamento operado na rede bancária, tem-se que o valor fixado pelo julgador singular, ou seja, R$ 2,500,00 (dois mil e quinhentos reais), mostra-se adequado. 05. Apelo conhecido e improvido. (TJ-CE; Relator (a): DURVAL AIRES FILHO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 39ª Vara Cível; Data do julgamento: 23/06/2020; Data de registro: 23/06/2020)
  
• Cabe destacar que o prazo limite de 5 dias é entendimento pacificado no STJ ao aplicar por analogia o Art. 43, §3º do CDC - REsp 1.149.998.
• No presente caso, a inscrição no cadastro se refere a dívida vencida em data da dívida, ou seja, em data superior a 5 anos.
• Nos teros do CDC, o consumidor não pode ficar com o cadastro negativo indefinidamente, sendo expresso o prazo de 5 anos para a sua exclusão:
• Art. 43.O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
• § 1°Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.
• A manutenção da inscrição configura ato ilícito, sendo cabível a indenização:
• APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE PROTESTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. (...). A JURISPRUDÊNCIA ENTENDE QUE (1) TANTO A NEGATIVAÇÃO DO NOME CONSUMIDOR EMBASADA EM DÍVIDA PRESCRITA QUANTO (2) A MANUTENÇÃO DA INSCRIÇÃO POR PRAZO SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS SÃO CONSIDERADAS ATOS ILÍCITOS PASSÍVEIS DE REPARAÇÃO NA ESFERA CÍVEL. SÚMULA N. 323 DO STJ. (...) Recurso conhecido e desprovido. (TJ-SC - AC: 03014225120158240006 Barra Velha 0301422-51.2015.8.24.0006, Relator: Guilherme Nunes Born, Data de Julgamento: 13/06/2019, Primeira Câmara de Direito Comercial)
• Trata-se de dano inequívoco, uma vez que afeta diretamente a honra e a dignidade da pessoa, além de afetar o seu cadastro positivo.
• A Lei n. 12.414/2011, também conhecida de lei do "cadastro positivo", além de disciplinar a formação e consulta a banco de dados, estabelece que a formação deste banco de dados ocorrerá com as informações de adimplemento e histórico do consumidor para fins de influenciar na concessão de crédito:
• Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
• I - banco de dados: conjunto de dados relativo a pessoa natural ou jurídica armazenados com a finalidade de subsidiar a concessão de crédito, a realização de venda a prazo ou de outras transações comerciais e empresariais que impliquem risco financeiro;
• Portanto, a inscrição indevida como inadimplente fere frontalmente a imagem e o histórico do Autor de cadastro positivo, influenciando em créditos futuros.
• Cabe destacar, que mesmo tratando-se de cadastro no SISBACEN, trata-se de inscrição indevida que causa igualmente dano ao Autor, conforme precedentes do STJ:
• RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO LIMINAR. CARTÃO DE CRÉDITO LOJAS AMERICANAS EMITIDO PELA PARTE RÉ. COBRANÇA DE DÉBITO E INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR NO SISBACEN EM VIRTUDE DA INADIMPLÊNCIA DAS PARCELAS APÓS QUITAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DO DÉBITO E CONDENAR A PARTE RÉ AO PAGAMENTO DE RESSARCIMENTO DOS DANOS MORAIS. RECURSO DA PARTE AUTORA. PLEITO RECURSAL QUE SE RESTRINGE À MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. INVIABILIDADE. DÉBITO VENCIDO E PAGO POSTERIORMENTE. AUSÊNCIA DE BAIXA NA RESTRIÇÃO NO SISBACEN. VALOR FIXADO NA SENTENÇA QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. OBSERVÂNCIA DA LIMITAÇÃO DO CRÉDITO DO CONSUMIDOR E DO TEMPO DE NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (TJSC, Recurso Inominado n. 0327230-07.2015.8.24.0023, da Capital - Eduardo Luz, rel. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, Primeira Turma de Recursos - Capital, j. 26-07-2018)

• DO DANO IN RE IPSA

• No presente caso, o dano causado independe de comprovação de qualquer tipo de abalo psicológico, pois configura dano in re ipsa.
• O dano in re ipsa é aquele que prescinde da comprovação de dor, de sofrimento ou de abalo psicológico, pois a simples ocorrência de determinados fatos conduz à configuração do dano moral.
• Nesse sentido, a doutrina leciona:
• "Com efeito, o dano moral repercute internamente, ou seja, na esfera íntima, ou no recôndito do espírito, dispensando a experiência humana qualquer exteriorização a título de prova, diante das próprias evidências fáticas. (...) É intuitivo e, portanto, insuscetível de demonstração, para os fins expostos, como tem sido definido na doutrina e na jurisprudência ora prevalecentes, pois se trata de damnum in re ipsa. A simples análise das circunstâncias fáticas é suficiente para a sua percepção, pelo magistrado, no caso concreto." (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 4ª ed. Editora Saraiva, 2015. Versão Kindle, p. 2679)
• Trata-se de dano que independe de provas, conforme entendimento jurisprudencial:
• APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. O CADASTRO INDEVIDO E EQUIVOCADO DO NOME DA PARTE AUTORA EM BANCO DE DADOS DE INADIMPLENTES ACARRETA O DEVER DE INDENIZAR O DANO MORAL SUPORTADO PELA PARTE. DANO MORAL PRESUMIDO. FALTA DE COMETIMENTO E PRUDÊNCIA POR PARTE DA REQUERIDA, DEIXANDO DE BUSCAR O MÍNIMO DE CAUTELA A FIM DE EVITAR SER FONTE DE ERRO OU DE DANO. O VALOR DA INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL DEVE SER FIXADO CONSIDERANDO A NECESSIDADE DE PUNIR O OFENSOR E EVITAR QUE REPITA SEU COMPORTAMENTO, DEVENDO SE LEVAR EM CONTA O CARÁTER PUNITIVO DA MEDIDA, A CONDIÇÃO SOCIAL E ECONÔMICA DO LESADO E A REPERCUSSÃO DO DANO. APELO PROVIDO. (TJ-RS; Apelação Cível, Nº 50033257120228211001, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em: 14-12-2023)
• Portanto, devido o reconhecimento do dano moral.

• DA NECESSÁRIA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

• Por tratar-se de matéria que envolve , indispensável o acesso a . Todavia, trata-se de prova de difícil obtenção, pois , inviabilizando o amplo acesso ao judiciário por parte do Autor.
• A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade ou grande dificuldade na obtenção de prova indispensável para a ampla defesa, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova implementada pelo Novo Código de Processo Civil:
• Art. 373. O ônus da prova incumbe:
  I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
  II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
  § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
• No presente caso a HIPOSSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA fica caracteriza diante da .
• Trata-se da efetiva aplicação do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade, conforme bem delineado pela doutrina:
• "O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada. (...). Na verdade o direito brasileiro prescinde dessa exceção, na medida em que existem situações justificáveis onde a distribuição diversa da convencional (v.g.CDC 6.º VIII e 38)." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 373)

• "De outro lado, o ônus da prova pode ser atribuído de maneira dinâmica, a partir do caso concreto pelo juiz da causa, a fim de atender à paridade de armas entre os litigantes e às especificidades do direito material afirmado em juízo, tal como ocorre na previsão do art. 373, § 1.º, CPC. (...) À vista de determinados casos concretos, pode se afigurar insuficiente, para promover o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, uma regulação fixa do ônus da prova, em que se reparte prévia, abstrata e aprioristicamente o encargo de provar. Em semelhantes situações, tem o órgão jurisdicional, atento à circunstância de o direito fundamental ao processo justo implicar direito fundamental à prova, dinamizar o ônus da prova, atribuindo-o a quem se encontre em melhores condições de provar." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 373)

• Nesse sentido, a jurisprudência orienta a inversão do ônus da prova para viabilizar o acesso à justiça:
• EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA INVERSÃO - POSSIBILIDADE RECURSO IMPROVIDO. 1 - O Superior Tribunal de Justiça tem mitigado os rigores da teoria finalista nas hipóteses em que a parte, embora não se enquadre no conceito de destinatário final, se apresenta em situação de vulnerabilidade, legitimando sua proteção. 2 É possível a inversão do ônus da prova para facilitar a defesa dos agravados em Juízo, vez que, conforme narrado na petição inicial, as requeridas é que possuem a documentação relativa aos reparos realizados no caminhão acidentado, capazes de demonstrar se não era caso de perda total, bem como a possível existência de nexo causal entre os serviços realizados e os defeitos posteriores, sendo evidente a sua vulnerabilidade e hipossuficiência técnica relativamente à instrução probatória. 3 - Não se pode ignorar que, em certos casos, a produção de provas vai além da capacidade da parte, devendo ser aplicada a teoria da distribuição dinâmica das provas, em interpretação sistemática do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII) e da Constituição Federal, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 4 - Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AI: 00125779120188080030, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 06/05/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/05/2019)
• Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência, uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte, indisponível concessão do direito à inversão do ônus da prova, com a determinação ao réu que apresente .

• DA PROVA IMPOSSÍVEL

• Requer a parte adversa a produção de prova requerida. ocorre que
• Afinal, tais documentos estão sob o manto do sigilo e inacessíveis ao requerente, caracterizando a sua impossibilidade de obtenção.
• Nesse sentido, tal produção de prova deve ser afastada, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVA IMPOSSÍVEL. 01 - O recurso de agravo de instrumento deve ser parcialmente provido quando a condutora do feito determina a realização de produção de prova impossível, que se encontra protegida pelo manto do sigilo, sem estar na posse da parte recorrente. 02 - A produção de prova impossível deve ser afastada, mantendo no mais os termos da decisão agravada. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-GO - AI: 03397364520178090000, Relator: NORIVAL DE CASTRO SANTOMÉ, Data de Julgamento: 18/02/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 18/02/2019)
• No presente caso, foi requerido a produção de prova pericial sobre . Ocorre que trata-se de produção de prova impossível, pois não existe mais .
• Dessa forma, não pode recair tal ônus, quando a parte não tem condições de atendê-la, devendo ser admitida a produção de prova indireta por meio de ou o julgamento antecipado da lide.
• Nesse sentido, coaduna a jurisprudência sobre o tema:
• PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EMPRESA EXTINTA. EXIGÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA IMPOSSÍVEL. REALIZAÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. ASPECTOS ESPECÍFICOS DA ATIVIDADE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE LAUDO SIMILAR OU PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. 1. (...). 3. A exigência de prova documental relativa à função e às atividades realizadas pelo segurado, ao setor de trabalho e aos equipamentos manuseados na empresa extinta como requisito de admissibilidade da prova pericial por similitude impõe a produção de prova impossível, justamente porque a inexistência da empresa torna inviável a obtenção dos documentos que esclareceriam os aspectos específicos da atividade. 4. A jurisprudência deste Tribunal é uníssona quanto à admissibilidade da prova pericial indireta, quando o estabelecimento em que os serviços foram prestados encerrou suas atividades. 5. A prova testemunhal não se presta à comprovação da especialidade do trabalho, porém é hábil para elucidar a função e as atividades realizadas, o setor de trabalho e os equipamentos manuseados pelo segurado na empresa extinta. 6. Caso a prova testemunhal não permita concluir pela identidade de estrutura e condições de trabalho retratadas no laudo técnico similar, deve ser determinada a realização de prova pericial em estabelecimento que seja efetivamente semelhante aquele em que o segurado exerceu a atividade. (TRF-4 - APL: 50028152920134047129 RS 5002815-29.2013.4.04.7129, Relator: ALCIDES VETTORAZZI, Data de Julgamento: 28/03/2019, QUINTA TURMA)
• CIVIL, CONSUMIDOR E SECURITÁRIO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. NEGATIVA DE COBERTURA DE SEGURO. PRELIMINAR DE COMPLEXIDADE DA CAUSA POR NECESSIDADE DE PERÍCIA - PROVA IMPOSSÍVEL - IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. (...). 1. Trata-se de recurso interposto pela ré contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condená-la na obrigação de finalizar o conserto do automóvel da autora e no pagamento de R$ 4.000,00 a título de indenização por danos morais. 2. (..). Da mesma forma, conforme depoimento do segundo motorista envolvido no acidente, seu automóvel já foi reparado (ID 9189843). 6. Assim, considerando a impossibilidade de realização de perícia técnica e o fato de que com base nos documentos juntados aos autos, é possível ao juiz formar o seu convencimento afasto a preliminar de incompetência. 7. (...) (TJ-DF 07360702820188070016 DF 0736070-28.2018.8.07.0016, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 25/06/2019, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, DJE : 01/07/2019)
• Portanto, inviável a produção probatória requerida, culminando com o necessário julgamento antecipado da lide.

• DA AUSÊNCIA DE PROVA SOBRE A FALSIDADE DOCUMENTAL ALEGADA

• Nos termos do Código de Processo Civil, cabe àquele que aduz a falsidade documental o ônus da prova, in verbis:
• Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:
• I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;
• Portanto, não basta arguir eventual falsidade, deve-se provar. Portanto, ausente qualquer prova capaz de colocar em dúvida a veracidade do documento apresentado na inicial, a improcedência do incidente é medida que se impõe.
• Nesse sentido, são os precedentes sobre o tema:
• PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - ARGUIÇÃO DE FALSIDADE DOCUMENTAL - ÔNUS DA PROVA - PERÍCIA TÉCNICA - INOVAÇÃO RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE. 1. O apelante, na inicial, arguiu a falsidade de sua assinatura em documentação. Em apelação, além de reiterar as razões da inicial, argumentou, genericamente com a ocorrência de coação e lesão. 2. Trata-se de inovação recursal, incabível. Precedentes. 3. Quanto à autenticidade documental, o apelante limita-se à insurgência genérica. Não comprovou a suposta falta de devida fundamentação técnica. 4. Ademais, a perícia realizada utilizou diversos métodos e equipamentos pertinentes à prova impugnada, com explanação de quesitos e apresentação das imagens comparativas utilizadas. 5. Apelação conhecida em parte e, na parte conhecida, improvida. (TRF-3 - Ap: 00049233020074036103 SP, Relator: JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, Data de Julgamento: 13/12/2018, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/01/2019)
• VOTO Nº 28913 ARGUIÇÃO DE FALSIDADE DOCUMENTAL. Ônus da prova. Compete à parte que produziu o documento o ônus de provar a veracidade do documento se e quando for arguida a sua falsidade. Ônus que também incorpora as despesas necessárias à produção da prova. Artigo 429, inc. II, NCPC. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AI: 20944183220198260000 SP 2094418-32.2019.8.26.0000, Relator: Tasso Duarte de Melo, Data de Julgamento: 01/10/2019, 12ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/10/2019)
• Motivos pelos quais, deve-se ser julgado improcedente a arguição de falsidade com o imediato prosseguimento do processo.

• DA PRECLUSÃO

• Nos termos do CPC, a falsidade documental tem prazo para ser arguido que deve ser observado:
• Art. 430. A falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos.
• Ocorre que somente nesta fase veio a parte arguir a falsidade, sendo que referido documento foi juntado ao processo na indicar peça. Ou seja, manifestamente precluso o presente incidente de falsidade.
• Neste sentido, corrobora a jurisprudência sobre o tema:
• AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS - INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL APRESENTADO NOS AUTOS DA APELAÇÃO - VIA ELEITA INADEQUADA - INCIDENTE APRESENTADO INTEMPESTIVAMENTE - IMPUGNAÇÃO DA VERACIDADE DO DOCUMENTO FORMULADA APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO - MATÉRIA COBERTA PELA PRECLUSÃO. Trata-se de incidente de falsidade documental arguido nos autos da apelação em epígrafe, após o julgamento do recurso. O suscitante argumenta de ter sido utilizado documento falso pela instituição bancária para ocultar as contas poupanças do apelante. Cabe à parte impugnar a veracidade dos documentos na primeira oportunidade, por meio de incidente de falsidade. Art. 430 do CPC. A discussão acerca da veracidade do documento deveria ter sido objeto do remédio processual cabível - o incidente de falsidade, o que não ocorreu no caso concreto. Considerando que o requerente não se insurgiu no momento processual oportuno, forçoso concluir que a matéria está coberta pela preclusão. Não conhecimento do incidente, ante sua manifesta inadmissibilidade. (TJ-RJ - APL: 00371477220118190001, Relator: Des(a). EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS, Data de Julgamento: 27/08/2019, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL)
• APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INCIDENTAL DE FALSIDADE DOCUMENTAL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO NA CONTESTAÇÃO. PRECLUSÃO. I. Por força do artigo 430, do Código de Processo Civil, a falsidade documental deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento nos autos, sob pena de ocorrer a preclusão. II. In casu, não tendo a parte recorrente arguido a referida falsidade no momento processual devido a matéria está preclusa não podendo ser discutida em autos incidentais. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-GO - Apelação (CPC): 04817465520188090137, Relator: AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO, Data de Julgamento: 05/04/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 05/04/2019)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. LIMINAR. COMPROVAÇÃO DE MORA. 1. É assegurado ao credor fiduciário, em virtude da comprovação da mora promover a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. 2. O questionamento sobre a veracidade de assinatura em documento deve ser feito por meio de incidente de falsidade no primeiro grau, sob pena de preclusão.AGRAVO DESPROVIDO. (TJGO, Agravo de Instrumento (CPC) 5328766-49.2018.8.09.0000, Rel. JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, 3ª Câmara Cível, julgado em 18/02/2019, DJe de 18/02/2019)
  
• Portanto, inerte a parte no momento oportuno para impugnar o documento, imperioso reconhecer pela sua preclusão.

• DOS DOCUMENTOS JUNTADOS

• Para defender seus argumentos, o Réu junta , que não comprovam .
• Ou seja, caberia ao Réu apresentar evidências documentais sobre seu direito, como previsto no CPC:
• Art. 373. O ônus da prova incumbe:
  (...)
• II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
• Provas que são insuficientes a comprovar a existência de fato impeditivo ao direito aqui pleiteado.

• DA FALSIDADE DOCUMENTAL

• Foi juntado , com o objetivo de comprovar .
• Ocorre que referido documento apresenta alguns detalhes notórios que indicam que o mesmo não é verdadeiro em sua essência, tais como:
• Diferenças entre a falsidade material e a falsidade ideológica: "A falsidade documental material, prevista nos artigos 297 e 298 do CP, altera a verdade por meio da modificação da estrutura material do documento. Pode ocorrer a alteração física de um documento verdadeiro ou a criação de um documento falso em sua íntegra, imitando um documento verdadeiro. A falsidade ideológica, por sua vez, está prevista no art. 299 do CP e versa sobre um documento externamente verdadeiro, isto é, formalmente genuíno, mas de conteúdo falso. Na falsidade ideológica o documento é realmente expedido por quem o seu teor indica, todavia carrega ideia inverídica. Por conseguinte, comete o crime de uso de documento falso (falsidade material) aquele que utiliza carteira de identidade verdadeira alterada em sua forma física com a substituição da foto do titular por outra." (TJ-MG - Apelação Criminal 1.0024.16.145556-3/001, Relator(a): Des.(a) Doorgal Andrada, julgamento em 18/04/2018, publicação da súmula em 25/04/2018)
• Algumas folhas do contrato apresentam formatação e impressão distintas, indicando a troca de páginas, conforme imagens comparativas que junta em anexo;
• Alguns parágrafos apresentam fontes distintas, indicando claramente a inserção de conteúdo posteriormente;
• A assinatura é nitidamente falsificada, uma vez que apresentam vários elementos gráficos distintos da verdadeira assinatura;
• O documento apresenta rasuras com o objetivo de ocultar ou alterar informações;
• .
• O documento indica informações manifestamente inverídicas, conforme ;
• .
• Para comprovar referidos argumentos, junta em anexo conforme imagens comparativas identificando cada uma destas evidências e .
• Nos termos do Art. 430 do CPC/15, a arguição de falsidade pode ser suscitada na contestação, na réplica ou a partir da intimação da juntada do documento aos autos.
• No presente caso, as evidências da falsidade são inequívocas, uma vez que , cabendo àquele que apresentou o documento impugnado provar a sua autenticidade, conforme expressamente previsto no CPC:
• Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:
  (...)
• II- se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.
• Desta forma, cabe à parte que produziu o documento comprovar a sua autenticidade, conforme precedentes sobre o tema:
• PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CHEQUE EXTRAVIADO. DEVOLUÇÃO PELA ALÍNEA ?20?. ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 429, INCISO II, CPC. FALSIDADE DOCUMENTAL. 1. O onus probandi, via de regra, é incumbência da parte ré quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 333, inciso II, do CPC. Porém, versando o caso sobre falsidade documental, o ônus da prova obedece à regra contida no artigo 429, inciso II, do CPC, ou seja, aquele que fez ingressar nos autos um documento e afirma a sua autenticidade, deve prová-la, se a parte contrária refutar elementos essenciais à validade do documento. 2. Escorreita a sentença que julgou improcedente o pedido da parte autora, que não se desincumbiu do ônus de provar a autenticidade do documento apresentado. 3. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJ-DF 07027528420188070006 DF 0702752-84.2018.8.07.0006, Relator: SILVA LEMOS, Data de Julgamento: 20/03/2019, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/04/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
• Assim, evidenciada a falsidade, tem-se por necessário o reconhecimento da nulidade do documento no processo, afinal, "Constatado que a assinatura aposta em um documento é falsa, ele se torna inválido ao fim que se destina." (TJ-MG - Apelação Cível 1.0145.17.045750-4/001, Rel.(a): Des.(a)Rubens Gabriel Soares)
• Trata-se de conduta atentatória à boa fé esperada que deve conduzir ao imediato reconhecimento da falsidade, com todos os reflexos legais, em especial à condenação por LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Nesse sentido:
• EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - DESERÇÃO - NÃO CONFIGURAÇÃO - FALSIDADE MATERIAL - PERÍCIA GRAFOTÉCNICA - ASSINATURA FALSA - COMPROVAÇÃO. - Constatado que a assinatura aposta no documento questionado é falsa, deve ser acolhido o incidente de falsidade documental - Não servem para afastar a conclusão da perícia grafotécnica elementos de prova que nada se relacionam à autenticidade do documento impugnado, mas apenas à dívida que por meio dele se pretendia cobrar. (TJ-MG - AC: 10035120084302001 MG, Relator: Ramom Tácio, Data de Julgamento: 09/09/0019, Data de Publicação: 20/09/2019)
• Portanto, além das referidas evidências, caso não sejam suficientes para comprovar a falsidade do referido documento, requer seja promovido no trâmite deste incidente, exame pericial dos documentos .

• DOS FATOS INCONTROVERSOS

• Considerando-se que não houve contestação a , tem-se como fatos incontroversos, sendo cabível o julgamento antecipado no mérito, nos termos do Art. 355, I do Novo CPC.

• DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA AO RÉU
• Pelo que se depreende da documentação apresentada, o réu apenas declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da Gratuidade de Justiça.
• Ocorre que a declaração de pobreza gera apenas presunção relativa acerca da necessidade, cabendo ao Julgador verificar outros elementos para decidir acerca do cabimento do benefício.
• No presente caso, há inúmeras evidências de que o réu tem condições de pagar as custas, tais como:
• .
• Basta um simples acesso às redes sociais que fica evidente a vida abastada conduzida pelo beneficiário, inviabilizando a concessão da Gratuidade de Justiça. Nesse sentido:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA - INDEFERIMENTO - RECURSO DESPROVIDO. - A presença de sinais exteriores de riqueza desautoriza a concessão da gratuidade de justiça. 3. A PRESENÇA DE SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA DESAUTORIZA A CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.226785-8/001, Relator(a): Des.(a) Francisco Ricardo Sales Costa (JD Convocado), julgamento em 24/08/2023, publicação da súmula em 28/08/2023)
  
• Neste sentido, não pode ser aceita a mera declaração de pobreza, devendo ser exigida prova da impossibilidade no pagamento das custas processuais, conforme precedentes sobre o tema:
• PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO.1. O Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) passou a dispor sobre a gratuidade da Justiça, revogando alguns artigos da Lei nº 1.060/50.2. Por outro lado, embora tenha mantido a presunção de veracidade da afirmação da pessoa física quanto a sua hipossuficiência financeira (§3º do art. 99), o atual diploma processual deixa expresso que ao Juiz cabe verificar o efetivo preenchimento dos pressupostos legais, podendo, em caso de dúvida, determinar ao interessado que apresente elementos probatórios (§ 2º do art. 99).3. No caso concreto, em sede de contestação o INSS impugnou a alegada necessidade da autora ao benefício da gratuidade da Justiça, sendo certo que, por ocasião da apresentação da réplica, houve a oportunidade da parte agravante comprovar sua hipossuficiência frente às despesas do processo, mas apresentou alegações genéricas, desacompanhadas de qualquer documento. Ademais, a autora aufere rendimentos que inviabilizam a concessão do benefício postulado.4. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5027310-07.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 05/03/2020, Intimação via sistema DATA: 06/03/2020)
• Assim, não comprovada a situação de miserabilidade, o indeferimento do pedido é medida que se impõe.
• Apesar da possibilidade da Pessoa Jurídica obter a gratuidade de Justiça, a prova de hipossuficiência é requisito indispensável à sua concessão.
• Desta forma, o pedido de gratuidade deve vir instruído com prova suficiente da impossibilidade da empresa em arcar com as custas processuais, o que não ocorre no presente caso, devendo conduzir ao seu indeferimento, conforme precedentes sobre o tema:
• Justiça gratuita - Indeferimento - Pessoa jurídica com condição econômica suficiente a arcar com o recolhimento do preparo sem prejuízo da continuidade da atividade comercial - Análise da situação concreta - Recurso a que nega provimento. (TJSP; Agravo de Instrumento 0100080-88.2022.8.26.9026; Relator (a): Helen Komatsu; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível e Criminal; Foro de Votuporanga - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 29/04/2022; Data de Registro: 29/04/2022)
  
• AGRAVO INTERNO. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. INDEFERIMENTO. - Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais (Súmula 481, STJ). - Não demonstrada a hipossuficiência, indefere-se o benefício da gratuidade judiciária. (TJ-MG - Agravo Interno Cv 1.0043.17.001513-5/003, Relator(a): Des.(a) Aparecida Grossi, julgamento em 23/01/2020, publicação da súmula em 29/01/2020)
• "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - Pedido de benefício da gratuidade da Justiça - Pessoa jurídica - Admissibilidade desde que comprovada a falta de condições de pagar as custas e despesas processuais - Art. 99, §3º do CPC/2015 - Súmula 481 do STJ - Comprovação no caso concreto - Recurso da ré-denunciada nesta parte provido. CONTRATO - Transporte de pessoas - Colisão - Violação à cláusula de incolumidade - Nexo causal evidente - Culpa de terceiro que não ilide a responsabilidade da transportadora na execução do contrato - Passageiro que sofreu danos corporais - Danos materiais e extrapatrimoniais demonstrados - Proporcionalidade no arbitramento - Valor de R$ 5.000,00 que não deve ser reduzido - Recurso das rés nesta parte improvido." (TJSP; Apelação Cível 0018636-43.2012.8.26.0309; Relator (a): J. B. Franco de Godoi; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/08/2020; Data de Registro: 04/08/2020)
• Agravo de instrumento. Gratuidade de justiça. Pessoa jurídica. Necessidade de demonstração dos requisitos legais. Recurso ao qual se nega provimento. (TJSP; Agravo de Instrumento 0100135-70.2020.8.26.9006; Relator (a): Eduardo Calvert; Órgão Julgador: 4ª Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Guararema - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 24/08/2020; Data de Registro: 02/09/2020)
• Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores sobre o tema esclarecem:
• "Havendo dúvidas fundadas, não bastará a simples declaração, devendo a parte comprovar sua necessidade (STJ, 3.ª Turma. AgRg no AREsp 602.943/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 04.02.15). Já compreendeu o Superior Tribunal de Justiça que "Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 - não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento" (STJ, 4ª Turma. RESp 1.584.130/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.06.2016,DJe 17.08.2016)."(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 99)
• Motivos que devem conduzir ao imediato indeferimento do pedido de Gratuidade de Justiça.

• RESPOSTA À RECONVENÇÃO

• A reconvenção, como ação do Réu em face do Autor, deve ser admitida exclusivamente nas circunstâncias em que se reconhece a conexão entre as duas demandas que tramitam no mesmo processo.
• Trata-se de clara previsão do CPC/15 que dispõe:
• Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.
• Tem-se como requisito a conexão entre o pedido originário e o pedido reconvinte, ou seja, a identidade de objeto (quando os pedidos das duas partes visam o mesmo fim) ou de causa de pedir (mesmo ato ou fato jurídico, ou mesmo título).
• Ocorre que nenhum desses requisitos foi atendido pela reconvenção apresentada, uma porque: 1- a ação principal objetiva pautado primordialmente na , e; 2- a Reconvenção objetiva a com base unicamente em .
• Ausente portanto os requisitos necessários o recebimento da Reconvenção, conforme precedentes sobre o tema:
• Apelação cível. Compromisso de compra e venda de bem imóvel. Inadimplemento do réu. Condenação ao pagamento da metade do preço, ainda não quitada. Pedido reconvencional de partilha de bens decorrente de união estável entre as partes improcedente. Inconformismo do réu. Não acolhimento. Contrato dispôs sobre a obrigação de pagamento da metade do preço quando da liberação do financiamento. Réu que se manteve inerte, não obstante notificado, a fim de ser constituído em mora. Pagamento devido. Reconvenção incabível, pois as causas não são conexas. Sentença mantida, com majoração dos honorários de sucumbência. Recurso desprovido.(TJ-SP - APL: 10037930820178260624 SP 1003793-08.2017.8.26.0624, Relator: Silvério da Silva, Data de Julgamento: 15/01/2019, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/01/2019)
• Requer portanto o não recebimento da peça reconvinte com o total prosseguimento da ação principal.
• Superada e sta liminar, insta esclarecer que no mérito

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer não sejam admitidas as preliminares aventadas na contestação com o consequente acolhimento de todos os pedidos elencados na inicial.

Nestes termos pede deferimento.

• , .
•