Trata-se de recurso especial interposto por Cristiano Igor Gomes da Silva, com fundamento no
art. 105,
inciso III, alíneas a e c, da
Constituição Federal, em face de acórdão da Primeira Câmara Cível, inserto no Id n° 18979328, que negou provimento ao recurso do ora recorrente. Para ancorar o seu recurso especial com suporte na alínea a, do permissivo constitucional, alega o recorrente que o acórdão recorrido violou os
arts. 1583 §§ 1º e
2º;
1584;
1630...« (+2949 PALAVRAS) »
...; 1631; 1632; 1633; 1634; 1635; 1636; 1637; e 1638, do Código Civil; os arts. 24; 136; 147, I e II; 148; e 155, do Estatuto da Criança e do Adolescente; o art. 92, do Código Penal; os art. 2º, II, III, IV e VII; e 6º, VI, da Lei Federal nº 12.318/10; o art. 43, do Código de Processo Civil de 2015; e Súmula nº 383 do Superior Tribunal de Justiça. Pela alínea c, sustenta haver divergência jurisprudencial. Contrarrazões no Id n° 20727073. É o relatório. De início, inviável a admissão do recurso especial com referência à violação ao enunciado da Súmula nº 383, do STJ, uma vez que se trata de instrumento de uniformização de jurisprudência, não enquadrado como dispositivo de lei federal para fins de cabimento do presente recurso. Neste sentido, a Súmula 518, do STJ, no seguinte teor: Súmula 518: “Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula”. Os arts. 24, e 136, do ECA, o art. 92, do CP e os art. 2º, II, III, IV e VII, e 6º, VI, da Lei Federal nº 12.318/10, supostamente ofendidos, não tiveram suas matérias debatidas no acórdão recorrido. A falta de prequestionamento obsta o prosseguimento do recurso, em observância ao previsto nas Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis à espécie por analogia. Consoante entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. A MANTENÇA VALORES MOBILIÁRIOS SOB A CUSTÓDIA DA AGRAVANTE. DEPÓSITO REGULAR. CONSECTÁRIOS TÍPICOS DE MÚTUO. NÃO APLICAÇÃO AO CASO DOS AUTOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DE VALOR. QUANTIFICAÇÃO. PROVA PERICIAL COMPLEXA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS. PRETENSÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. INCIDÊNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Para que se configure o prequestionamento da matéria, ainda que implícito, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (Súm. 211/STJ). (...) 3. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1370166/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 03/02/2021) No que concerne à suscitada contrariedade aos arts. 1583, §§1º e §2º, 1584, 1630, 1631, 1632, 1633, 1634, 1635, 1636, 1637 e 1638, do Código Civil, assentou-se o aresto impugnado nos seguintes termos: Injustificável, também, a irresignação do agravante concernente a concessão de guarda da menor em favor da genitora e alimentos provisórios no patamar de um salário mínimo e meio. Consta da decisão guerreada refletida em ID 9140701, proferida em 14 de julho de 2020, in verbis: “(...)” Deixo de designar audiência de instrução e julgamento em vista do disposto no art. 6º, parágrafo único do Ato Conjunto nº 007, do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, de 29 de abril de 2020, publicado no DJE em 30 de abril de 2020. As partes estão representadas judicialmente, entendendo este Juízo que preliminares e incidentes serão enfrentados quando do exame do mérito da causa, razão pela qual, na forma prevista no art. 357, do CPC/15, deferindo as partes a indicação de provas que pretendam produzir, além das que já se encontram nos autos, em obediência ao devido processo legal, com o direito ao contraditório e a ampla defesa. De qualquer forma, considerando que a criança está com sua genitora em Guanambi, como providência cautelar, hei por bem determinar a expedição de ofício ao CRAS, desta Cidade, para que promova a realização de Estudo Social pormenorizado acerca das condições de habitação, vestuário, alimentação e demais registros a serem lançados eventualmente, fixando o prazo de 20 (vinte) dias para a sua realização. O Código Civil/02, em seu art. 1.583 traz a seguinte redação: "Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada." "§ 1º. Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns." O debate sobre a figura jurídica da guarda é vasto, atrai a atenção e os estudos de diversos doutrinadores sobre o tema em destaque e, nas palavras de Guilherme Strenger guarda de filhos seria "o poder-dever submetido a um regime jurídicolegal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considera nessa condição." (STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos, 2.Ed. São Paulo: DPJ Editora, 2006, p. 21). Buscando preservar o bem estar da criança, que se encontra em Guanambi e sob os cuidados maternal, CONCEDO a guarda unilateral da infante em favor de sua genitora, qualificada nos autos, determinando a lavratura de termo provisório, eis que acolho o parecer Ministerial constante de fls. 598/600, especialmente para que sejam suspensas imediatamente as viagens a Salvador, onde reside o genitor, "visto que o número de pessoas infectadas na capital baiana é bastante elevado, comparado a esta cidade, devendo o Genitor tomar as providências necessárias para visitar a filha em Guanambi, até que seja suspenso o isolamento decretado pelas autoridades governamentais". Por fim, fixo os alimentos provisórios em favor da menor, a ser suportado por seu genitor, em 01 (um) salário mínimo e 1/2 (meio), a ser depositado em conta bancária da genitora, a qual incumbe diligenciar os dados bancários nos autos, por entender ser o valor satisfatório, no momento, para atender as necessidades da infante, tendo em mira o binômio necessidade-possibilidade, como bem assentado pelo "parquet" em seu fundamentado opinativo, assegurando ao genitor o direito a visitar quinzenalmente a menor, em Guanambi, até ulterior deliberação, tomando por cautela a crise sanitária apontada pelo órgão Ministerial. Oficie-se ao CRAS, desta Cidade, para que indique profissionais habilitados para procederem a realização do Estudo Social. Ciência ao MP. P. Intimem-se.” grifo nosso In casu resta inviável, atualmente, em face da situação fática evidenciada nos autos, a aplicação da regra geral da guarda compartilhada prevista no § 2º do art. 1.584, do Código Civil, consoante asseverado pela douta Procuradora de Justiça, ID 16028731, in verbis: “(…)” “Desta forma, evidencia-se que é assegurado à infante em questão o direito constitucional à convivência familiar, inclusive para que sejam estabelecidos os vínculos afetivos necessários ao seu bom desenvolvimento. É por tais razões que se recomenda, quando possível, a adoção do regime de guarda compartilhada. Ocorre que, pelo cotejo dos documentos assentes nos fólios (ID 14520193, p. 30 e seguintes), verifica-se que a infante está há, pelo menos, 1 (um) ano residindo com sua genitora no município de Guanambi, apresentando boa adaptação ao convívio familiar materno. Ao revés, o genitor reside na Capital, o que, devido à distância, inviabiliza a guarda compartilhada. Por esta razão, entende-se que a concessão da guarda unilateral à genitora, em caráter liminar, coaduna-se aos ditames da Proteção Integral, evitando-se abalos desnecessários à infante, sejam de ordem material, psicológica ou formativa, em decorrência de sucessivas mudanças de domicílio. In casu, nos termos da decisão vergastada, poderá o genitor providenciar, quando necessário, a realização de visitas, cabendo salientar que a decisão judicial fixou a visitação quinzenal (ID 9140701). Cumpre aditar que a instrução probatória, em especial a produção de prova técnica, poderá ensejar a verificação de maiores elementos acerca da possibilidade de alteração do regime da guarda. Neste momento processual, contudo, deverá ser mantida a decisão guerreada, à luz da documentação colacionada. “(...)”. grifo nosso Ademais, à luz da Constituição Federal, a menor MARIA CLARA DE SOUZA SILVA (nascida em 05/03/2018) goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sob proteção integral e prioritária do Estado e da Sociedade. Tem direito de se desenvolver física, mental, moral e socialmente, em condições de liberdade e de dignidade. Reza a Constituição Federal, artigos 227 e 229: "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão." “Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.” E o que determina o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), em especial nos Artigos: "Art. 3º - A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade." "Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, á profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária." "Art. 5º - Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punida na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais." "Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoaem desenvolvimento." “Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”. “Art. 28, § 1º. Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. “Art. 35. A guarda pode ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado ouvido o Ministério Público.” E, ainda, o Código Civil estabelece: “Art. 1630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear- lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes,, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” Diante de tais diretrizes é necessário observar prioritariamente o interesse da criança, de apenas 03 (três) anos de idade, e não a disputa de seus pais, em sendo pessoa em desenvolvimento, com direito a convívio familiar em um ambiente que lhe proporcione atenção, carinho, afeto, cuidado, alimentação, lazer. Só assim terá dignidade e condições de crescer física, mental e socialmente. Não é lícito, justo, nem razoável provocar rupturas em seu relacionamento familiar e afetivo. Ressalte-se que no caso sub examine não se está tratando do direito dos pais ao filho, mas sim, e sobretudo, do direito da menor a uma estrutura familiar que lhe confira segurança e todos os elementos necessários a um crescimento equilibrado. O “ideal” seria a concomitância da relação da menor com os pais, sem discórdias e sem distorções. Devem as partes litigantes pensar de forma comum no bem-estar da menor, sem intenções egoísticas, para que ela possa usufruir harmonicamente da família que possui, tanto a materna, quanto a paterna. Sobre o assunto, (...), em sua obra 'Direito de Família e o novo Código Civil' (3ª ed., Belo Horizonte: Editora Del (...), p. 179/180), ensinam: "sendo menos poder e mais dever, converteu-se em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstancias, a que se não pode fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstancia da parentalidade, no interesse dos filhos. O exercício do múnus não é livre mas necessário no interesse de outrem. É como diz Pietro Perlingiere, 'um verdadeiro ofício, uma situação de direito-dever; como fundamento da atribuição dos poderes existe o dever de exercê-los." O exame dos autos evidencia existência, atualmente, de situação impeditiva do exercício da guarda compartilhada entre genitores, sem impedir o exercício da ampla defesa, nem configurar prejulgamento, constatada a verossimilhança das alegações, bem assim o risco de dano irreparável, face à ameaça de prejuízos à plena e mais adequada formação psicológica, emocional e física da menor, atualmente com 03 (três) anos de idade. In casu, a situação fática não se mostra recomendável a fixação da guarda compartilhada, ensejando confirmação da decisão hostilizada. (Acórdão, Id nº 17802137). Neste ponto, insta destacar que a modificação das conclusões do acórdão demandaria a imprescindível incursão na seara fático-probatória do processo, o que é vedado na via estreita do recurso especial, ante o teor da Súmula 07, do STJ. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. DESNECESSIDADE. MELHOR INTERESSE DO MENOR. IMPLEMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A implementação da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores. 2. As peculiariedades do caso concreto inviabilizam a implementação da guarda compartilhada diante do princípio do melhor interesse do menor. 3. A verificação da procedência dos argumentos expendidos no recurso especial exigiria, por parte desta Corte, o reexame de matéria fática, procedimento vedado pela Súmula nº 7/STJ. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1707499/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 06/05/2019) Outrossim, não se mostra aceitável a suscitada contrariedade ao art. 43, do CPC/15 e aos arts. 147, I e II; 148; e 155, do ECA, pois o julgado desta Corte de Justiça está em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça quanto ao juízo competente para e a possibilidade de alteração do domicílio do alimentando, como se infere do aresto abaixo, in verbis: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO NO CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÕES DE GUARDA. CUSTÓDIA DEFERIDA A AMBOS OS GENITORES EM AÇÕES DISTINTAS. SÚMULA 383/STJ. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DO JUÍZO IMEDIATO E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 383/STJ: "A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda." 2. Na hipótese, os pais disputam a guarda do filho menor impúbere em duas ações contrapostas, nas quais ambos obtiveram a guarda judicial provisória, caracterizando-se o conflito positivo de competência entre os juízos paulista e potiguar. 3. Conflito resolvido levando-se em consideração as circunstâncias do caso, o enunciado da Súmula 383/STJ, bem como o princípio do juízo imediato, previsto no art. 147, I e II, do ECA, atrelado ao princípio do melhor interesse da criança, declarando que a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse do menor deve ser fixada no foro do domicílio do detentor presente da guarda, ou seja, o da mãe, detentora atual da guarda efetiva, já que ambos os genitores possuem a guarda judicial provisória da criança. 4. Embargos de declaração julgados como agravo interno desprovido. (EDcl no CC 171.371/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/08/2020, DJe 18/08/2020) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO-SURPRESA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. AÇÃO DE ALIMENTOS, DIVÓRCIO E PARTILHA DE BENS. ALTERAÇÃO DE DOMICÍLIO. COMPETÊNCIA. DOMICÍLIO DO ALIMENTANDO. PERPETUATIO JURISDICTIONIS. PRINCÍPIO. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. PRECEDENTES. PARTILHA DE BENS. RECONVENÇÃO. DESNECESSIDADE. DISPOSITIVO LEGAL IMPERTINENTE. SÚMULA N. 284/STF. NÃO PROVIMENTO. 1. A ausência de prequestionamento impede o conhecimento da questão pelo Superior Tribunal de Justiça. Incidência, na hipótese, dos enunciados n. 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e 211 desta Corte Superior. 2. É possível a modificação da competência no caso de alteração de domicílio do alimentando no curso da ação de alimentos, mormente em se tratando de filho menor e não constatada má-fé da detentora da guarda. 3. É deficiente a fundamentação do recurso especial quando traz dispositivo legal impertinente ao tema suscitado em suas razões e dissociado dos fundamentos do acórdão recorrido, a atrair as disposições do verbete n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no AREsp 1551305/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 05/06/2020) Outrossim, cumpre considerar indemonstrado o dissenso pretoriano, pois a peça recursal não indicou, pormenorizadamente, as divergências decisórias necessárias para a ocorrência do cotejo analítico entre as teses adotadas no acórdão recorrido e nos paradigmas colacionados, em franca desatenção ao
art. 255,
§ 1º, do
RISTJ. Ante o exposto, inadmito o recurso especial. Publique-se. Intime-se. Salvador/BA, 24 de novembro de 2021. Desembargador Augusto de Lima Bispo 2° Vice-Presidente VP 12
(TJ-BA, Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8022248-08.2020.8.05.0000, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): AUGUSTO DE LIMA BISPO, Publicado em: 24/11/2021)