Modelo Defesa prévia - Legítima defesa - Modelo

INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA

Dentre os pressupostos legais nos termos do art. 41 do CPP a denúncia deve conter a qualificação do acusado a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias o enquadramento legal do crime e classificação in verbis Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo a classificação do crime e quando necessário o rol das testemunhas. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE DINHEIRO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PEÇA ACUSATÓRIA QUE NÃO ESTABELECE OS CONTORNOS DA CONDUTA. DENÚNCIA INEPTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A aptidão da denúncia é aferida a partir do exame dos requisitos exigidos pelo art. 41 do Código de Processo Penal. A peça acusatória deve elucidar os fatos delituosos narrando-os em todas as suas circunstâncias essenciais permitindo o exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2. ... . A denúncia portanto falha ao não fixar os contornos da ação penal de forma precisa deixando de apontar os meios artificiosos ou ardilosos empregados pelo paciente para induzir as vítimas ao erro ou para perpetuar nelas uma falsa percepção da realidade. 4. A denúncia também não demonstra o prévio ajuste do paciente com os demais imputados com a finalidade específica de cometer crimes limitando-se a conectá-lo às associações e sociedades empresárias listadas na denúncia. A constituição de associações nos moldes das mencionadas na denúncia por si só não é suficiente para que se caracterize o crime de participação em organização criminosa. 5. Com a falta da caracterização adequada dos crimes antecedentes não há como ser mantida a denúncia pelo crime de lavagem de dinheiro em razão da exigência de justa causa duplicada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. STJ AgRg no RHC n. 206.528/RJ relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma DJEN de 10/3/2025 AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE DO WRIT. MANIFESTA ILEGALIDADE. ANÁLISE DO MÉRITO. POSSIBILIDADE. NARRATIVA INSUFICIENTE. INÉPCIA DA DENÚNCIA CONFIGURADA. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS. 1. Este Tribunal Superior tem proferido decisões no sentido da inviabilidade da análise acerca da alegação de inépcia denúncia quando já prolatada a sentença condenatória confirmada pelo Tribunal de origem. No entanto o exame da questão de fundo mostra-se devido quando é manifesta a inviabilidade da ação penal. Na hipótese " o grave defeito genético - ausência de descrição mínima da conduta delituosa - de que padece a denúncia não pode ser purgado pelo advento da sentença condenatória haja vista que por imperativo lógico o contraditório e a ampla defesa em relação à imputação inicial devem ser exercidos em face da denúncia e não da sentença condenatória. [...] A deficiência na narrativa da denúncia inviabilizou a compreensão da acusação e consequentemente o escorreito exercício da ampla defesa. HC n. 132.179 relator o Ministro Dias Toffoli Segunda Turma julgado em 26/9/2017 DJe-045 8/3/2018 . 2. No caso a denúncia atribui a execução dos furtos aos agravados apenas em razão da alegada liderança por eles exercida pois nada além dessa circunstância foi narrado na exordial acusatória em violação ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal. Não houve a descrição de nenhuma ação ou omissão que tenha contribuído para o evento criminoso. 3. Agravos regimentais desprovidos. STJ AgRg no AgRg no REsp n. 1.524.463/SP relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro Sexta Turma julgado em 19/11/2024 DJe de 25/11/2024 A doutrina nesse mesmo sentido destaca sobre a imprescindibilidade da completude da inicial sob pena de indeferimento

DA PRESCRIÇÃO

Preliminarmente pelo que se depreende dos autos entre a ocorrência do fato e o recebimento da denúncia transcorreram mais de anos. De acordo com o inciso V do art. 109 do Código Penal a prescrição da pena superior a que não excede a ocorre em . Ademais considerando que o Réu é maior de 70 setenta o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade nos termos do art. 115 do Código Penal ou seja para . Assim considerando o lapso temporal entre a consumação do ato e o recebimento da denúncia tem-se a configuração da prescrição da pretensão punitiva estatal.

DA NEGATIVA DE AUTORIA

Como narrado trata-se de denúncia imputando ao réu a suposta prática do crime de . Contudo conforme se demonstrará adiante o réu não praticou o crime em questão sendo manifestamente equivocada a imputação feita na exordial acusatória.

DA LEGÍTIMA DEFESA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO ART. 121 CAPUT Do código penal . RECURSO CONTRA DECISÃO DE PRONÚNCIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. LEGÍTIMA DEFESA DEMONSTRADA DE FORMA PEREMPTÓRIA. AGRESSÃO ATUAL E INJUSTA INICIADA PELA VÍTIMA. REPULSA POR MEIO DE ARMA BRANCA. USO MODERADO DO MEIO NECESSÁRIO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE CONFIGURADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. ... . 2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça " a absolvição sumária por legítima defesa somente há de ter lugar quando houver prova inequívoca da excludente a demonstrá-la de forma peremptória." Precedentes. 3. ... . 6. No contexto delineado nos autos é inconteste que o Apelante reagiu dentro dos limites juridicamente admitidos à iminente e injusta agressão perpetrada inicialmente pela vítima utilizando-se moderadamente de uma faca que tinha em seu poder apenas uma facada com o mero intuito de se defender. 7. Destarte demonstrada de forma inequívoca a legítima defesa é imperiosa a absolvição sumária do acusado e consequentemente a sua despronúncia com fulcro no artigo 415 IV do Código de Processo Penal c/c os artigo 23 II e 25 do Código Penal. 8. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO reformando a decisão de pronúncia para absolver sumariamente o acusado com fundamento no artigo 23 II do Código Penal e artigo 386 VI do Código de Processo Penal. ... TJ-BA Classe Recurso em Sentido Estrito Número do Processo XXXXXXX-XX.XXXX.8.05.0052 Órgão julgador SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA Relator a ANTONIO CUNHA CAVALCANTI Publicado em 16/11/2023 Diante de todas estas evidências requer a absolvição sumária nos termos do Art. 413 do Código de Processo Penal.

DA AUSÊNCIA DE PROVAS

Conforme pode-se observar da Denúncia a mesma foi totalmente embasada pelo sem qualquer prova robusta sobre a autoria do fato. APELAÇÃO CRIMINAL - VIAS DE FATO EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - LEI MARIA DA PENHA - PROVAS INSUFICIENTES DO CONTEXTO FÁTICO - ABSOLVIÇÃO IMPOSTA - RECURSO PROVIDO. 1. Não havendo provas seguras do contexto fático em que ocorreu a desavença ou mesmo se houve ou não agressões e se o réu agiu dolosamente imperiosa é a sua absolvição aplicando-se o princípio in dubio pro reo . 2. Recurso provido. TJ-MG - Apelação Criminal 1.0194.16.001308-3/001 Relator a Des. a Alberto Deodato Neto julgamento em 02/07/0019 publicação da súmula em 10/07/2019 APELAÇÃO CRIMINAL - VIAS DE FATO EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - LEI MARIA DA PENHA - PROVAS INSUFICIENTES DO CONTEXTO FÁTICO - ABSOLVIÇÃO IMPOSTA - RECURSO PROVIDO. 1. Não havendo provas seguras do contexto fático em que ocorreu a desavença ou mesmo se houve ou não agressões imperiosa é a absolvição do réu aplicando-se o princípio in dubio pro reo. 2. Recurso provido. TJ-MG - Apelação Criminal 1.0024.14.098386-7/001 Relator a Des. a Luiz Carlos Gomes da Mata julgamento em 13/06/2019 publicação da súmula em 19/06/2019 A condenação exige certeza absoluta fundada em dados objetivos indiscutíveis o que não ocorre no caso em tela. Razão pela qual mesmo com o recebimento da denúncia no que data máxima vênia discordamos não há que imputar ao acusado a conduta denunciada levando em consideração e devido respeito ao princípio constitucional do in dubio pro reo.

DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE

A culpabilidade é elemento indissociável da punibilidade uma vez que a sua consideração é pressuposto insuperável da pena da própria configuração do delito como destaca a doutrina especializada sobre o tema " Mas não basta caracterizar uma conduta como típica e antijurídica para a atribuição de responsabilidade penal a alguém . Esses dois atributos não são suficientes para punir com pena o comportamento humano criminoso pois para que esse juízo de valor seja completo é necessário ainda levar em consideração as características individuais do autor do injusto. Isso implica consequentemente acrescentar mais um degrau valorativo no processo de imputação qual seja o da culpabilidade ." BITENCOURT Cezar Roberto. Tratado de direito penal parte geral. Vol 1. 24 ed. Saraiva 2018. Versão ebook p. 28092

DA AUSÊNCIA DE CULPA

Diferentemente do que foi narrado não há qualquer relação ou evidência que a conduta do réu tenha desencadeado o ilícito. O denunciado não pode ser culpado de uma conduta que ele não contribuiu não lhe sendo imputável a culpa pelo ocorrido conforme clara disposição do art. 13 do Código Penal " Art. 13. O resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa . Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa relativamente independente § 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando por si só produziu o resultado os fatos anteriores entretanto imputam-se a quem os praticou." Ou seja o ato ilícito só pode ser decorrência de um ato omissão voluntária negligência ou imperícia o que neste caso não são imputáveis ao denunciado.

AUSÊNCIA DE DOLO

A ausência de dolo deve ser considerada para avaliação do presente caso pois nitidamente o acusado não teve qualquer intenção de cometer o ato ilícito. Segundo lição de Guilherme Nucci Para o enquadramento de um crime licitatório não basta a simples evidência de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade é indispensável a existência do dolo do agente conforme disciplina a doutrina ao lecionar sobre este tipo penal " O tipo incriminador disposto no art. 90 tem como verbos-núcleo do tipo ' frustrar ou fraudar' . A conduta de ' frustrar' pode ser entendida como iludir a expectativa de competitividade do certame e a de ' fraudar' como burlar enganar tal competitividade ... . Essa infração penal só pode ser praticada mediante dolo direto ou eventual consistente na vontade de fraudar ou frustrar o caráter competitivo do certame. " FREITAS André Guilherme Tavares Crimes na Lei de Licitações. 2ª ed. Editora LumenJuris. p.102 Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé do intuito em se obter para si ou para outrem vantagem decorrente do objeto licitado para então ser possível a aplicação da lei penal. Desta forma mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade na contratação o que não ensejaria a imediata responsabilização do agente Público é crucial que seja evidenciada a existência de intencionalidade na obtenção de privilégio ilícito. Veja Excelência que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé nem o animus em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo demandado. Ainda que minimamente tais pontos deveriam ter sido demonstrados à inicial sem os quais torna-se incabível a denúncia uma vez que meras irregularidades não são consideradas atos típicos conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça APELAÇÃO. ART. 90 DA LEI 8.666/93. FRAUDE À LICITAÇÃO . DOLO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. A prova judicializada não foi conclusiva sobre o dolo na ação dos agentes no sentido de terem atuado no processo licitatório para favorecer um dos réus. Insuficiência probatória que importa na manutenção do édito absolutório de primeiro grau. APELO DESPROVIDO Apelação Crime Nº 70075147587 Quarta Câmara Criminal Tribunal de Justiça do RS Relator Rogerio Gesta Leal Julgado em 09/11/2017 . APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 90 DA LEI 8.666/93. AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. I nexistiu a partir das provas coletadas demonstração do dolo de fraudar ou frustrar o procedimento licitatório indevidamente fracionado e menos do intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto . A irregular escolha da modalidade licitatória nos dois certames vencidos pela mesma empresa não se mostrou suficiente para caracterizar o dolo do crime previsto no art. 90 da Lei 8666.93 mesmo que tenha o acusado sido condenado pela prática de ato de improbidade por ofensa ao princípios insculpidos no art. 11 da referida lei. Na dúvida deve ser o réu absolvido. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. Apelação Crime Nº 70069700110 Quarta Câmara Criminal Tribunal de Justiça do RS Relator Julio Cesar Finger Julgado em 01/09/2016 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Para o enquadramento de um crime licitatório não basta a simples evidência de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade é indispensável a existência do dolo do agente. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para a aplicação da lei penal. PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. PROCURADORA JURÍDICA DO MUNICÍPIO E ADVOGADO. CRIMES DE RESPONSABILIDADE E DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE DOLO AFERIDA. TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Não demonstrado dolo na conduta dos réus na contratação de escritório de advocacia para assessoria tributária e previdenciária ao município falta justa causa para a increpação pela qual há imputação do crime do art. 1º I do Decreto-Lei nº 201/67 e do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 . 2. Ordem concedida para trancar a ação penal. HC 412.740/SP Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA SEXTA TURMA julgado em 08/02/2018 DJe 26/02/2018 PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/93. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ARTS. 13 V E 25 II DA LEI DE LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO VERIFICADO. ELEMENTO IMPRESCINDÍVEL À CONFIGURAÇÃO DO DELITO. PRECEDENTES. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. ART. 386 III DO CPP. I - Nos termos da jurisprudência que atualmente predomina nesta Corte ressalvado o entendimento do Relator para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 imprescindível a presença do especial fim de agir consistente na vontade de causar dano ao erário e da demonstração do efetivo prejuízo . Precedentes. II - O r. acórdão registrou que a dispensa de licitação se deu em desconformidade com o procedimento previsto na Lei de Licitação em especial pela ausência de comprovação da notória especialização do contratado e em razão do cumprimento do contrato por outros advogados. Contudo não houve o eg. Colegiado a quo por registrar o dolo do ora recorrente que conforme consignado no r. acórdão na condição de Presidente da comissão de licitação apenas proferiu parecer opinativo e não vinculante a favor da contratação dos serviços advocatícios. Nessa senda deve ser provido o recurso especial para reconhecer a atipicidade da conduta em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 e por conseguinte absolver o recorrente com fundamento no art. 386 III do CPP. Agravo regimental desprovido. AgRg no REsp 1709405/MG Rel. Ministro FELIX FISCHER QUINTA TURMA julgado em 06/02/2018 DJe 16/02/2018 Em toda peça exordial não se verificou portanto a existência do dolo consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso relatado. Ademais pela instrução processual não fica evidenciada qualquer conduta direta do agente em alguma apropriação dolosa de bens ou valores públicos. Pelo contrário apenas indícios que levaram à suspeita de que denunciado teria se apropriado dos valores sem qualquer prova inequívoca de conduta específica. Tal quadro deve configurar no máximo peculato culposo conforme precedentes sobre o tema PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO APROPRIAÇÃO. PROVA DE MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE APROPRIAÇÃO DO NUMERÁRIO PELO ACUSADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DE PECULATO CULPOSO 1 - Gerente de agência de correios acusado de se apropriar de dinheiro guardado em cofre da agência sob sua responsabilidade. 2 - Subsistindo dúvida sobre se o réu efetivamente se apropriou do dinheiro de que tinha posse por força de sua função pública ou se simplesmente deu causa à apropriação do numerário por terceira pessoa não identificada por negligência deve ser operada a desclassificação do crime imputado para o de peculato culposo art. 312 § 2º do Código Penal . 3 - considerando a pena máxima cominada ao crime de peculato culposo de um ano de reclusão é de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato declarando-se a extinção da punibilidade do réu. 4 - apelação parcialmente provida declaração de extinção de punibilidade do réu apelação do 1 ministério público federal que objetivada a majoração da pena declarada prejudicada. TRF-2 - Ap XXXXXXX-XX.XXXX.4.02.5005 ES XXXXXXX-XX.XXXX.4.02.5005 Relator SIMONE SCHREIBER Data de Julgamento 28/08/2017 2ª TURMA ESPECIALIZADA Afinal pela instrução do processo subsiste dúvida se o denunciado efetivamente se apropriou do dinheiro de que tinha posse por força de sua função pública ou se o mesmo simplesmente deu causa para a apropriação do numerário por terceira pessoa por negligência comportamento que se subsume ao tipo do art.312 § 2º doCódigo Penal. Tais elementos caracterizam facilmente que o acusado não teve qualquer conduta volitiva direcionada à ilicitude mas pelo contrário teve uma errada percepção da realidade incorrendo erroneamente nas condutas mencionadas. Assim considerando que o Ministério Público deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência dolo do agente público resta notoriamente descaracterizados os atos indicados como crime - refletindo portanto no sumário indeferimento da inicial.

DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Conforme relatado era inexigível ao Réu que adotasse conduta diferente daquela tomada pois as circunstâncias o impediam que pudesse buscar outra alternativa. Ao lecionar sobre o tema a doutrina destaca sobre a necessidade de se avaliar as circunstâncias do ilícito uma vez que podem existir requisitos negativos do delito

DA NECESSÁRIA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO POLICIAL

Toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do Réu calcada exclusivamente sobre um depoimento prestado pelo policial militar. Todavia a doutrina e a jurisprudência possuem posicionamento firmado de que o agente policial sem qualquer acusação a sua probidade mas possui conflito de interesses inafastável uma vez que participou ativamente das diligências que culminaram em sua prisão. " Por mais idôneo que seja o policial por mais honesto e correto se participou da diligência servindo de testemunha no fundo está procurando legitimar a sua própria conduta o que juridicamente não é admissível. A legitimidade de tais depoimentos surge pois com a corroboração por testemunhas estranhas aos quadros policiais." Apelação n.º 135.747 TACrim-SP Rel. CHIARADIA NETTO " ... RAZÕES DE DECIDIR 3. A divergência entre os depoimentos dos policiais quanto ao valor oferecido pelo recorrido ora R$ 5.000 00 ora entre R$ 20.000 00 e R$ 30.000 00 gera uma incerteza relevante quanto à configuração do delito. Essa falta de uniformidade pode ser interpretada como fragilidade na acusação pois evidencia ausência de precisão sobre a suposta oferta o que é crucial para determinar a existência da corrupção ativa . ... Diante da divergência dos relatos dos policiais quanto ao valor oferecido pelo recorrido e relato de violência policial deve ser aplicado o princípio do in dubio pro reo mantendo-se a absolvição do crime de corrupção ativa. Dispositivos relevante citados art. 333 do CPB e art. 386 inciso VII do Código de Processo Penal. ... TJ-CE Apelação Criminal - XXXXXXX-XX.XXXX.8.06.0300 Rel. Desembargador a ÂNGELA TERESA GONDIM CARNEIRO CHAVES 3ª Câmara Criminal data da publicação 12/11/2024 Apelação. Tráfico de drogas. Contradição no depoimento policial. Absolvição. 1. Os elementos de informações produzidos na fase de inquérito policial e não confirmados perante a autoridade judicial depoimento das testemunhas da acusação não podem ser utilizados para fundamentar uma condenação sendo a absolvição única solução a ser implementada. 2. Apelação conhecida e improvida. TJ-AM XXXXXXX-XX.XXXX.8.04.0001 AM XXXXXXX-XX.XXXX.8.04.0001 Relator Elci Simões de Oliveira Data de Julgamento 24/09/2017 Segunda Câmara Criminal Assim considerando a escassa prova gerada no inquérito constata-se que inexiste elementos suficientes a incriminar o réu.

DAS PROVAS ILÍCITAS

A Constituição Federal é clara ao vedar a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é a prevista no art. 157 do CPP Art. 157. São inadmissíveis devendo ser desentranhadas do processo as provas ilícitas assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

DA NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE VIOLÊNCIA POLICIAL

No curso da investigação e instrução processual foram obtidas provas incriminatórias contra o acusado as quais conforme demonstram os elementos trazidos aos autos foram colhidas mediante atos de violência policial. Há fortes indícios de que o acusado foi submetido a tortura e tratamentos cruéis desumanos ou degradantes violando não apenas normas internas mas também tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Tais alegações são comprovadas por bem como corroboradas por meio de testemunhas laudos médicos depoimentos filmagens relatórios de órgãos de direitos humanos.

DO TRATAMENTO DESUMANO E DEGRADANTE

A Constituição Federal brasileira em seu artigo 5º inciso III estabelece que " ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" . O Brasil como signatário do Pacto de San José da Costa Rica comprometeu-se a respeitar os direitos humanos previstos em seu texto. O artigo 5.2 do referido tratado dispõe " Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratos cruéis desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano" . O artigo 8.3 da Convenção Americana veda expressamente o uso de confissões obtidas sob coação " A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza" . O sistema interamericano de proteção aos direitos humanos adota a regra da exclusão que determina que toda prova obtida mediante coação tortura ou tratamento cruel desumano ou degradante seja considerada inadmissível. Essa exclusão inclui tanto a prova obtida diretamente por meios ilícitos quanto aquelas que dela derivem conforme estabelecido na doutrina do " fruto da árvore envenenada" . No caso em tela foram obtidas somente com o emprego da força policial no uso de violência e tratamento cruel o que compromete sua validade contaminando-as com vícios insanáveis e afrontando diretamente os preceitos constitucionais legais e internacionais. Além disso não há qualquer fonte independente que possa validar o conteúdo das provas impugnadas sendo impossível dissociá-las da ilicitude originária. Nesse sentido totalmente nulas as provas obtidas conforme recente posicionamento do STJ sobre o tema DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLÊNCIA POLICIAL. PACIENTE AGREDIDO APÓS SER RENDIDO PELA POLÍCIA PARA OBTENÇÃO DE CONFISSÃO. VIOLÊNCIA CAPTURADA PELAS CÂMERAS CORPORAIS. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. VEDAÇÃO À PRODUÇÃO DE PROVAS MEDIANTE TORTURA TRATAMENTO CRUEL OU DESUMANO. REGRA DA EXCLUSÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. ... III. Razões de decidir 5. As câmeras corporais dos policiais registraram agressões físicas ao paciente que se rendeu sem resistência indicando que a abordagem foi realizada com violência assemelhada à tortura. 6. A Convenção Americana de Direitos Humanos e o Código de Processo Penal vedam o uso de provas obtidas mediante tortura ou tratamento cruel desumano ou degradante devendo tais provas ser consideradas nulas. 7. O laudo de corpo de delito corroborou as alegações de agressão constatando lesões compatíveis com as descritas pelo paciente reforçando a nulidade das provas obtidas. IV. Dispositivo e tese 8. Ordem concedida de ofício para declarar a nulidade das provas obtidas por meio de violência e delas derivadas absolvendo o paciente quanto ao crime do art. 33 caput da Lei n. 11.343/2006. Tese de julgamento " 1. Provas obtidas mediante violência física tortura ou tratamento cruel desumano ou degradante são nulas e devem ser desentranhadas do processo. 2. A abordagem policial sem fundada suspeita e com emprego de violência configura violação aos direitos humanos e invalida as provas obtidas." Dispositivos relevantes citados CPP art. 157 CR/1988 art. 5º III Convenção Americana de Direitos Humanos art. 5.2. Jurisprudência relevante citada STJ HC 535.063 Rel. Min. Sebastião Reis Júnior Terceira Seção julgado em 10.06.2020 STF AgRg no HC 180.365 Rel. Min. Rosa Weber Primeira Turma julgado em 27.03.2020. HC n. 933.395/SP relator Ministro Ribeiro Dantas Quinta Turma julgado em 26/11/2024 DJe de 3/12/2024.

DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

A cadeia de custódia das provas digitais é o conjunto de procedimentos que garantem que uma prova eletrônica foi coletada armazenada transportada e analisada de forma segura e íntegra. Esses procedimentos asseguram que a prova não foi manipulada alterada ou corrompida durante seu manuseio. A quebra da cadeia de custódia ocorre quando esses procedimentos são violados gerando incerteza quanto à autenticidade e confiabilidade das provas. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE CELULAR. EXTRAÇÃO DE DADOS. CAPTURA DE TELAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INADMISSIBILIDADE DA PROVA DIGITAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. O instituto da cadeia de custódia visa a garantir que o tratamento dos elementos probatórios desde sua arrecadação até a análise pela autoridade judicial seja idôneo e livre de qualquer interferência que possa macular a confiabilidade da prova. 2. Diante da volatilidade dos dados telemáticos e da maior suscetibilidade a alterações imprescindível se faz a adoção de mecanismos que assegurem a preservação integral dos vestígios probatórios de forma que seja possível a constatação de eventuais alterações intencionais ou não dos elementos inicialmente coletados demonstrando-se a higidez do caminho percorrido pelo material. 3. A auditabilidade a repetibilidade a reprodutibilidade e a justificabilidade são quatro aspectos essenciais das evidências digitais os quais buscam ser garantidos pela utilização de metodologias e procedimentos certificados como e.g. os recomendados pela ABNT. 4. A observação do princípio da mesmidade visa a assegurar a confiabilidade da prova a fim de que seja possível se verificar a correspondência entre aquilo que foi colhido e o que resultou de todo o processo de extração da prova de seu substrato digital. Uma forma de se garantir a mesmidade dos elementos digitais é a utilização da técnica de algoritmo hash a qual deve vir acompanhada da utilização de um software confiável auditável e amplamente certificado que possibilite o acesso a interpretação e a extração dos dados do arquivo digital. 5. De relevo trazer à baila o entendimento majoritário desta Quinta Turma no sentido de que " é ônus do Estado comprovar a integridade e confiabilidade das fontes de prova por ele apresentadas. É incabível aqui simplesmente presumir a veracidade das alegações estatais quando descumpridos os procedimentos referentes à cadeia de custódia" AgRg no RHC n. 143.169/RJ relator Ministro Messod Azulay Neto relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas Quinta Turma DJe de 2/3/2023 . 6. Neste caso não houve a adoção de procedimentos que assegurassem a idoneidade e a integridade dos elementos obtidos pela extração dos dados do celular apreendido. Logo evidentes o prejuízo causado pela quebra da cadeia de custódia e a imprestabilidade da prova digital. 7. Agravo regimental provido a fim de conceder a ordem de ofício para que sejam declaradas inadmissíveis as provas decorrentes da extração de dados do celular do corréu bem como as delas decorrentes devendo o Juízo singular avaliar a existência de demais elementos probatórios que sustentem a manutenção da condenação. STJ - AgRg no HABEAS CORPUS Nº 828054 - RN. RELATOR MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK. Julgamento 23/04/2024 Assim considerando que em crimes digitais a integridade das provas é fundamental para a validade do processo tem-se por manifestamente nula as provas obtidas com a quebra da cadeia de custódia.

DA NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A Constituição Federal dispõe claramente Art. 5º ... XII É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

DA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e portanto sua utilização possui a natureza de prova ilícita não podendo ser admitida como já reconhecido pelo STJ RECLAMAÇÃO. ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. RECONHECIMENTO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO NESTA CORTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. ABERTURA DE VISTA ÀS PARTES. NECESSIDADE. NOVAS DILIGÊNCIAS. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E DE ACESSO ÀS MENSAGENS. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EQUÍVOCO NO DISPOSITIVO DO RHC 89.385/SP. NULIDADE DO PROCESSO AB INITIO. RECONHECIMENTO.1. Eventual determinação desta Corte para o desentranhamento da sentença de provas consideradas ilícitas não impede que o Magistrado de primeiro grau determine primeiro o exame do alcance da decisão no caso examinado por ele até para que o Parquet possa avaliar após o descarte a possibilidade de se manter a imputação formulada.2. É uníssona a compreensão de que a busca pela verdade no processo penal encontra limitação nas regras de admissão de produção e de valoração do material probatório o qual servirá de suporte ao convencimento do julgador afinal os fins colimados pelo processo são tão importantes quanto os meios que se utilizam para alcançar seus resultados.3. A Constituição Federal considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito e a consequência dessa inadmissão é aquela prevista no art. 157 do CPP. Embora a redação desse dispositivo operada pela reforma de 2008 não haja distinguido a natureza da norma violada tal não significou a superação da separação feita pela doutrina amplamente aceita pela jurisprudência de que provas contrárias à lei material ou a direitos do investigado ou réu derivados da Constituição da República pertencem ao gênero das provas ilegais.4. A prova ilícita em sentido estrito deve então ser associada exclusivamente às obtidas com violação de direitos fundamentais materiais ou protetivos de liberdades públicas e não àquelas obtidas com a vulneração de normas puramente processuais ainda que estas possam ter algum subsídio constitucional.5. Assim as provas ilegais são ilegítimas quando infringirem normas de caráter procedimental ou de direito processual e ilícitas quando violarem os princípios ou garantias constitucionais fundamentais ou as normas que versam sobre o direito material. E a consequência processual para a prova ilícita é a sua inadmissibilidade a impedir o seu ingresso ou exclusão no processo enquanto a prova ilegítima gera sua nulidade.6. O acesso a mensagens do WhatsApp decorrente de busca pessoal e sem autorização judicial constitui violação de uma garantia fundamental e portanto sua utilização possui a natureza de prova ilícita e não de prova meramente ilegítima.7. Sem embargo ainda que excluída a prova ilícita enquanto tal é possível sua renovação se ainda existente e disponível no mundo real puder ser trazida ao processo pelos meios legítimos e legais. Assim muito embora a ilicitude imponha o desentranhamento das provas obtidas ilegalmente nada impede seja renovada a coleta de dados bancários documentais fotográficos etc com a devida autorização judicial. Precedentes.8. Mostra-se positivo o reconhecimento no direito pátrio da doutrina norte-americana das exclusionary rules inclusive quanto à invalidação das provas ilícitas por derivação ali consagrada pela fruits of the poisonous tree doctrine mas igualmente se há de ponderar que na linha também do que desenvolveu a jurisprudência da Suprema Corte dos EUA há temperamentos a serem feitos ao rigor excessivo dessa doutrina. Não evidentemente para acolher a concepção presente em outros povos de que as provas ilícitas devem ser aproveitadas punidos aqueles que causaram a violação do direito male captum bene retentum . Mas sim para averiguar a se a prova licitamente obtida seria inevitavelmente descoberta de outro modo inevitable discovery a partir de outra linha legítima de investigação ou b se tal prova embora guarde alguma conexão com a original ilícita não possui relação de total causalidade em relação àquela pois outra fonte a sustenta independent source .9. Na espécie conquanto o acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp do reclamante tenha ocorrido sem a devida autorização judicial de tal sorte que foram reconhecidas ilícitas as provas produzidas a partir dessas conversas a fonte manteve-se íntegra tal qual era a época do delito de tal modo que não há empecilho a que o magistrado instado pelo Ministério Público decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de perícia com acesso às conversas armazenadas no WhatsApp sem que isso represente afronta à autoridade da decisão desta Corte.10. É possível inferir do conteúdo do acórdão proferido no RHC n. 89.385/SP que a prisão do acusado se deu porque haveria sido flagrado em uma blitz com a posse de drogas para consumo próprio. Somente com o acesso ao conteúdo das conversas no WhatsApp é que foi descoberto o crime de tráfico de drogas. Vale dizer não havia absolutamente nenhum indicativo até o acesso às mensagens do cometimento do delito de tráfico. Logo a descoberta desse crime se deu exclusivamente com base em prova considerada ilícita porquanto não havia autorização judicial para acesso às conversas de WhatsApp. A partir daí por derivação todas as provas produzidas devem ser consideradas imprestáveis.11. Observa-se então que todo o processo deflagrado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas teve seu nascedouro a partir do acesso às conversas de WhatsApp sem a existência de nenhuma fonte independente e tampouco sem que se pudesse afirmar que sua descoberta seria inevitável visto que o acesso ao conteúdo do dispositivo dependeria de autorização judicial que poderia ser negada motivo pelo qual deve ser anulada não só a sentença como constou do dispositivo proferido no RHC n. 89.385/SP mas todo o processo ab initio.12. Sendo certo porém que a apreensão do celular do reclamante foi legal por haver sido ele flagrado na posse de droga não há prejuízo a que realizada perícia sobre o aparelho eventualmente se reinicie a ação penal.13. Reclamação improcedente. Ordem concedida de ofício para reconhecer a nulidade do processo ab initio sem prejuízo de que realizada a perícia desta feita por decisão judicial motivada seja eventualmente apresentada nova denúncia e deflagrada outra ação penal. STJ Rcl 36.734/SP Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ TERCEIRA SEÇÃO julgado em 10/02/2021 DJe 22/02/2021 Nesse sentido é pacificado pela jurisprudência APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONVERSA DE WHATSAPP. PROVA ILÍCITA. PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial AgRg no HC n. 705.349/MG relator Ministro Olindo Menezes Desembargador Convocado do TRF 1ª Região Sexta Turma julgado em 17/5/2022 DJe de 20/5/2022 . 2. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Súmula n. 444 Terceira Seção julgado em 28/4/2010 DJe de 13/5/2010. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Súmula n. 231 Terceira Seção julgado em 22/9/1999 DJ de 15/10/1999 p. 76. 4. Recurso a que se nega provimento. Sentença reformada de ofício. TJ-ES Classe Apelação Criminal XXXXXXX-XX.XXXX.8.08.0030 030140083277 Relator a HELIMAR PINTO Órgão julgador SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Data de Julgamento 27/07/2022 EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DE PROVA - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA EM APLICATIVO DE WHATSAPP - PROVA ILÍCITA - PROVAS DERIVADAS - " PRINCÍPIO DA CONTAMINAÇÃO" - INCIDÊNCIA AO CASO - PRELIMINAR ACOLHIDA - DESCONSIDERAÇÃO DA PROVA OBTIDA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE. - É ilícita a perícia realizada em aplicativo de conversas WhatsApp instalado no celular do réu apreendido por ocasião do flagrante sem prévia autorização judicial. Desconsideração da prova e consequente absolvição do réu cuja condenação se ampara exclusivamente na prova ilícita. TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade 1.0261.15.004286-7/002 Relator a Des. a Sálvio Chaves julgamento em 18/03/2020 publicação da súmula em 23/04/2020 Razões pelas quais pela sua ilicitude todas as provas obtidas por meio de mensagens trocadas pelo whatsapp devem ser desconsideradas.

DA NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO

No presente caso as principais provas foram obtidas por meios ilícitos uma vez que oriundas de busca e apreensão no domicílio do acusado sem mandado específico em contrariedade ao previsto no art. 248 do CPP Art. 248. Em casa habitada a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência. Cabe destacar que o uso de um mandado de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário deve ser limitado ao escopo ali previsto ou seja vinculado à justa causa para o qual se admitiu a excepcional restrição do direito fundamental à intimidade. No presente caso o mandado de busca e apreensão tinha a finalidade de mas acabou sustentando a busca e apreensão de . Por se tratar de medida invasiva e que restringe o direito fundamental à intimidade o ingresso no interior de uma residência deve se circunscrever apenas ao estritamente necessário para cumprir a finalidade da diligência. Desse modo é ilícita a prova colhida no presente caso por manifesto desvio de finalidade conforme posicionamento do STJ " Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente em verdadeira pescaria probatória fishing expedition sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade." STJ. HC 663.055-MT Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz Sexta Turma por unanimidade julgado em 22/03/2022. O agente responsável pela diligência deve se ater aos limites do escopo previsto no mandado razões pelas quais nulas as provas que extrapolam tais limites. Razões que evidenciam a ilicitude das provas obtidas devendo ser reconhecida a sua nulidade.

DOS VÍCIOS MATERIAIS DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Conforme narrado a prisão ocorreu após a ocorrência conforme consta do auto de prisão em flagrante. Ocorre que não estão presentes nenhum dos motivos que autorizam a sua custódia cautelar. A prisão em flagrante é uma medida caracterizada pela privação da liberdade de locomoção do agente surpreendido em situação de flagrância que independe de prévia autorização judicial. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121 § 2º I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14 II E ART. 18 I 2 ª PARTE NA FORMA DO ART. 70 AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EM FLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE. RELAXAMENTO. " Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que horas depois do delito entrega-se à polícia que o não perseguia e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva se presentes os seus pressupostos concede-se a ordem de habeas corpus para invalidar o flagrante. Unânime." STF - RHC n.º 61.442/MT 2ª Turma Rel. Min. Francisco Rezek DJU de 10.02.84 . Writ concedido a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente com a conseqüente expedição do alvará de soltura se por outro motivo não estiver preso sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada. STJ - HC 30527 RJ 2003/0167195-3 Relator Ministro FELIX FISCHER T5 - QUINTA TURMA Data de Publicação Diante o exposto devida a imediata expedição do alvará de soltura.

DO FLAGRANTE PREPARADO

Conforme claro entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 CAPUT DA LEI N. 11.343/06. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ... 2. Considera-se preparado o flagrante se a atividade policial induz ao cometimento do crime. 3. Agravo regimental provido para reformar o decisum impugnado e absolver o recorrente ante a atipicidade da conduta. AgRg no AREsp 262.294/SP Rel. Ministro NEFI CORDEIRO SEXTA TURMA julgado em 21/11/2017 DJe 01/12/2017 Nesse mesmo sentido é o posicionamento da jurisprudência APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. FLAGRANTE PREPARADO. NULIDADE. PROVAS. INEXISTENTES. ABSOLVIÇÃO. 1. Nulo o flagrante preparado pela polícia aplica-se a absolvição de xx por ausência de provas. 2. Não comprovada autoria do tráfico por parte de Guilherme impõe-se a absolvição. Prejudicados os demais pedidos. Recursos providos. TJ-GO - APR XXXXXXX-XX.XXXX.8.09.0137 Relator DES. IVO FAVARO Data de Julgamento 23/01/2018 1A CAMARA CRIMINAL Data de Publicação DJ 2457 de 01/03/2018 APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FLAGRANTE PREPARADO. 1 Quando a situação de flagrante sofrer a intervenção de terceiros antes da prática do crime existe um flagrante provocado também denominado flagrante preparado. 2 Não há crime quando o fato é preparado mediante provocação ou induzimento direto ou por concurso de autoridade que o faz para fim de aprontar ou arranjar o flagrante 3 Nulo o flagrante preparado pela polícia aplica-se a absolvição Do acusado por ausência de provas. APELO CONHECIDO E PROVIDO. TJ-GO - APR XXXXXXX-XX.XXXX.8.09.0105 Relator DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES Data de Julgamento 17/07/2018 1A CAMARA CRIMINAL Data de Publicação DJ 2567 de 15/08/2018 Diante o exposto requer a imediata concessão da ordem com expedição do competente alvará de soltura.

DA ILEGALIDADE DA REVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA

De forma cautelar destaca-se ainda a inviabilidade de transformação de prisão em flagrante em prisão preventiva pois ausentes os requisitos legais nos termos do art. 321 do CPP " ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva o juiz deverá conceder liberdade provisória impondo se for o caso as medidas cautelares previstas no art. 319 ... " . " Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema previstos na legislação processual penal." HC 430.460/SP Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO SEXTA TURMA DJe 16/04/2018 Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade conforme desta respeitável doutrina de forma esclarecedora Ou seja os " indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal seja em virtude da ausência de fundamentação idônea" AgRg no REsp 1.195.873/MT Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA SEXTA TURMA DJe 21/06/2013 . Afinal a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias in casu não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso a quantidade de droga apreendida 4 mudas de maconha e 885 g de maconha não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012 após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 a saber da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal dentre outros princípios. Assim para se manter a prisão imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida confirmando-se a liminar para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal caso se apresente motivo concreto para tanto. STJ - HC 401830 MG 2017/0127983-6 Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR Data de Julgamento 18/09/2018 T6 - SEXTA TURMA Data de Publicação DJe 07/11/2018 HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie ao converter a prisão em flagrante em preventiva deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido o que na hipótese específica dos autos não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada sobretudo porque não há falar no caso em apreensão de elevada quantidade de droga já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína com peso líquido de 26 9g vinte e seis gramas e nove decigramas . 3. Habeas corpus concedido. STJ - HC 458857 SP 2018/0171330-9 Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Data de Julgamento 09/10/2018 T6 - SEXTA TURMA Data de Publicação DJe 26/10/2018 EMENTA EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar antes do trânsito em julgado deve ser entendida como medida excepcional sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade pautando-se em fatos e circunstâncias do processo que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal não há como se decretar a prisão preventiva. TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade XXXXXXX-XX.XXXX.2.45.0002 MG Relator Maria Luíza de Marilac Data de Julgamento 10/04/2018 Data de Publicação 20/04/2018 HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida excepcional devendo ser imposta ou mantida apenas quando houver prova da existência do crime indício suficiente de autoria e ainda forem atendidas as exigências dos artigos 312 e 313 ambos do Código de Processo Penal. Decisão que carecedora de fundamentação não sendo possível inferir necessidade de garantia da ordem pública da ordem econômica a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal. TJ-SP XXXXXXX-XX.XXXX.8.26.0000 SP XXXXXXX-XX.XXXX.8.26.0000 Relator Kenarik Boujikian Data de Julgamento 09/04/2018 2ª Câmara de Direito Criminal Data de Publicação 13/04/2018 HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato por si só não pode fundamentar prisão preventiva sob pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um perigo concreto à ordem pública assim como nada indica que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. Habeas Corpus Nº 70077105138 Segunda Câmara Criminal Tribunal de Justiça do RS Relator Luiz Mello Guimarães Julgado em 12/04/2018 . Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.

AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS

Nos termos do art. 321 do CPP " ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva o juiz deverá conceder liberdade provisória impondo se for o caso as medidas cautelares previstas no art. 319 ... " . Ou seja a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar conforme clara redação do Art. 282 §6 do CPP. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INIDONEIDADE DO REPUTADO PERICULUM LIBERTATIS. RECURSO DO MPMG NÃO PROVIDO. 1. ... . 2. Ocorre que a fundamentação da custódia processual alicerçada na simples aparência do delito é evidentemente nula. Em adição a isso da leitura dos autos não se extraem elementos concretos a demonstrar a imprescindibilidade da prisão preventiva sob a ótica do periculum libertatis pois não se identifica notável risco à ordem pública ou à aplicação da lei penal especialmente em se tratando de réu primário a quem não se atribuiu histórico criminoso investigado por crimes que não envolvem violência ou grave ameaça sem registro de que integre organização criminosa. 3. Ao considerar que a aparente prática do tráfico de drogas ilícitas e da posse ilegal de arma de fogo de uso permitido impediria o réu de responder à ação penal em liberdade as instâncias ordinárias parecem haver se divorciado da orientação constante em incontáveis precedentes desta Corte para os quais a prisão cautelar é invariavelmente excepcional subordinando-se à demonstração de sua criteriosa imprescindibilidade à luz dos fatos concretos da causa e não em relação à percepção do julgador a respeito da gravidade abstrata do tipo penal. 4. De fato o aparente cometimento do delito por si só não evidencia " periculosidade" exacerbada do agente ou " abalo da ordem pública" a demandar a sua segregação antes de qualquer condenação definitiva. 5. Também vale reforçar que determinadas quantidades de tóxicos ilegais ainda que não possam ser consideradas insignificantes não autorizam isoladamente a conclusão de que o réu apresenta periculum libertatis. 6. Mesmo elevada quantidade de entorpecentes apreendidos por si só não poderia justificar o cárcere especialmente em caso de réu primário e sem indicação de integrar organização criminosa. 7. ... . 9. Assim apesar dos argumentos apresentados pelo órgão ministerial não há elementos que justifiquem a reconsideração do decisum. 10. Agravo regimental do MPMG não provido. STJ AgRg no HC n. 911.048/MG relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca Quinta Turma julgado em 4/6/2024 DJe de 10/6/2024. Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade conforme desta respeitável doutrina de forma esclarecedora HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias in casu não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso a quantidade de droga apreendida 4 mudas de maconha e 885 g de maconha não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar . 2. Desde 11/5/2012 após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 a saber da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal dentre outros princípios. Assim para se manter a prisão imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida confirmando-se a liminar para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal caso se apresente motivo concreto para tanto. STJ - HC 401830 MG 2017/0127983-6 Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR Data de Julgamento 18/09/2018 T6 - SEXTA TURMA Data de Publicação DJe 07/11/2018 HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie ao converter a prisão em flagrante em preventiva deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido o que na hipótese específica dos autos não constitui motivação suficiente para a segregação antecipad a sobretudo porque não há falar no caso em apreensão de elevada quantidade de droga já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína com peso líquido de 26 9g vinte e seis gramas e nove decigramas . 3. Habeas corpus concedido. STJ - HC 458857 SP 2018/0171330-9 Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Data de Julgamento 09/10/2018 T6 - SEXTA TURMA Data de Publicação DJe 26/10/2018 EMENTA EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar antes do trânsito em julgado deve ser entendida como medida excepcional sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade pautando-se em fatos e circunstâncias do processo que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal não há como se decretar a prisão preventiva. TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade XXXXXXX-XX.XXXX.2.45.0002 MG Relator Maria Luíza de Marilac Data de Julgamento 10/04/2018 Data de Publicação 20/04/2018 Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta ao acusado o Estado tem o dever de conduzir todo trâmite de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa conforme destaca Liebman " ... é a garantia fundamental da justiça e regra essencial do processo segundo o qual todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz suas razões antes que ele profira sua decisão ... . As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações impostas arbitrariamente. Qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e por isso inválida." LIEBMAN Henrico Tullio. O princípio do contraditório no processo civil italiano in DESTEFENNI Marcos. Curso de processo civil Vol. 1 Tomo 1 pag. 15 . No presente caso as testemunhas foram ouvidas em sem a presença do Réu pois . Ocorre que tal motivo é suficientemente hábil a invalidar vício insanável na instrução penal. Afinal a autodefesa é direito que deve ser garantido a qualquer acusado no processo penal a qual deve ser preservada mediante a presença do acusado e na capacidade postulatória. Este direito assegura ao réu não apenas a acompanhar os atos de instrução processual que lhe são imputados como também lhe permitir colaborar com a defesa técnica a fim de instruir adequadamente sua defesa pessoal e reunir elementos que possam evidenciar inconsistências e vícios da prova produzida em juízo. A doutrina ao lecionar sobre o tema destaca a importância da presença do acusado na instrução processual nos seguintes termos " Por meio do direito de presença assegura-se ao acusado a oportunidade de ao lado de seu defensor acompanhar os atos de instrução auxiliando-o na realização da defesa. Daí a importância da obrigatória intimação do defensor e do acusado para todos os atos processuais. Afinal durante a instrução criminal podem ser prestadas declarações cuja falsidade ou incorreção só o acusado consiga detectar. Nesse caso o acusado deve poder relatar de imediato tais falsidades ou incorreções ao seu defensor técnico a fim de que este último tenha tempo hábil para explorá-las durante a colheita da prova" . LIMA Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 5. ed. rev. ampl. e atual. Salvador Ed. JusPodivm 2017. p. 60. A ausência do acusado na audiência de instrução só é justificada por opção pessoal ou em restritas hipóteses legais a exemplo do Art. 217 do CPP o que não ocorreu no presente caso configurando nulidade absoluta conforme precedentes sobre o tema APELAÇÃO. DELITO CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. NULIDADE ABSOLUTA INSANÁVEL. A todo acusado em processo penal é garantida a autodefesa a qual se desdobra nos direitos de audiência de presença e na capacidade postulatória autônoma. O direito de presença assegura ao réu acompanhar os atos de instrução processual junto da defesa técnica a fim de formular adequadamente sua defesa pessoal e munir seu patrono de elementos para explorar inconsistências e incorreções da prova produzida em juízo. Ainda sendo direito do réu acompanhar a instrução da ação penal movida contra si sua ausência na audiência de instrução só é justificada por opção pessoal ou nas restritas hipóteses legais como quando sua presença gerar constrangimento à vítima e não for possível realizar a audiência por videoconferência. De outro lado a ausência do acusado em razão da desídia estatal aqui consubstanciada na não-condução do preso requisitado à audiência de instrução pela SUSEPE não é motivo idôneo para relativizar a garantia do acusado e configura nulidade insanável. No caso em análise ainda que a Defensora Pública e o Ministério Público tenham anuído para a realização da oitiva da vítima e de testemunha da acusação sem a presença do réu há prejuízo concreto por violação ao princípio da autodefesa e da ampla defesa dada a impossibilidade de contato e entrevista prévia com o acusado antes da solenidade bem como a não-realização de reconhecimento pessoal do réu prova necessária a corroborar a imputação contida na denúncia. Não há dúvida que a ausência de contato prévio entre o recorrente e o Defensor Público inviabilizou que este tomasse conhecimento da versão do acusado e formulasse a defesa de forma adequada durante a audiência em que ouvidas a vítima e a testemunha de acusação. É de se lembrar no ponto inclusive que a defesa nem mesmo poderia dispensar a presença do réu quando da solenidade na medida em que não dispunha de poderes para tal. Logo tratando-se de nulidade absoluta insanável que pode ser reconhecida e declarada a qualquer tempo e estando inequivocamente demonstrado o prejuízo ao réu é de ser declarado nulo o processo desde a solenidade em que ouvida a vítima e uma testemunha de acusação realizada em 26.10.2017 bem como todos os atos de instrução subseqüentes e a sentença. Entretanto vai mantida a prisão preventiva do recorrente porquanto necessária e imprescindível para a garantia da ordem pública dada a gravidade do crime imputado ao réu praticado em tese com o emprego de arma de fogo bem como para se evitar a reiteração delitiva considerando que se trata de réu reincidente específico e que responde a outros dos expedientes pela prática de crimes idênticos. POR MAIORIA DE OFÍCIO DECLARADA A NULIDADE DO FEITO RESTANDO PREJUDICADO A ANÁLISE DO RECURSO. TJRS Apelação 70077670990 Relator a Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak Sexta Câmara Criminal Julgado em 28/06/2018 Publicado em 03/07/2018 APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPROS DE VULNERÁVEL MAJORADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. Em preliminar em decorrência de erro material de cálculo na definição da pena carcerária definitiva aplicada ao réu na sentença condenatória recorrida impende fazer a sua retificação. Em questão prejudicial de ofício impende decretar a nulidade do processo-crime sob exame a partir da audiência de instrução de inquirição da vítima e da testemunha de acusação inclusive pois o réu estava sob a tutela do Estado mediante prisão cautelar no processo não tendo sido conduzido pela SUSEPE a essa solenidade na qual foram colhidos os depoimentos usados na sentença recorrida como base estruturante do seu veredicto condenatório . Ademais a Defensoria Pública manifestou a sua inconformidade com a realização da solenidade consignando que ante a ausência do acusado resultou impossibilitada de manter contato com a versão autodefensiva do seu patrocinado antes do início da colheita da prova. Tratando-se de violação às garantias constitucionais do réu no due process of criminal law a nulidade absoluta do ato instrutório viciado pode ser conhecida e declarada a qualquer tempo e graus de jurisdição afastando a aplicação da Súmula verbete 160 do STF. Destarte réu preso e condenado com base em provas colhidas em solenidade de instrução à qual não foi conduzido e portanto não teve a oportunidade de exercer a sua defesa pessoal está configurado o prejuízo concreto do réu no processo decorrente de violação às suas garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório no devido processo legal aplicável à espécie daí resultando a desconstituição da sentença condenatória com a declaração de nulidade absoluta do processo a partir do ato instrutório oral nulo inclusive e a determinação de retorno dos autos ao Juízo a quo para a renovação do ato de instrução oral desconstituído e a subsequente procedimentalização do feito na forma da lei ficando prejudicado o exame e resolução do presente apelo no mérito da causa. Nesta moldura de fato e de direito resulta mantida a prisão cautelar editada contra o réu no Juízo a quo pois remanescem íntegros atuais e operativos os seus fundamentos e requisitos concretos dimanentes do fumus comissi delicti e do periculum libertatis que legitimaram a sua decretação. PRELIMINAR DE OFÍCIO DE CORREÇÃO DO DISPOSITIVO DA SENTENÇA. EM QUESTÃO PREJUDICIAL DE OFÍCIO DECLARAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA E DA TESTEMUNHA ACUSATÓRIA COM DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. SENTENÇA CONDENATÓRIA DESCONSTITUÍDA. APELO PREJUDICADO NO MÉRITO. M/AC 7.499 - S 18.12.2017 - P 07 Apelação Nº 70075429142 Sexta Câmara Criminal Tribunal de Justiça do RS Relator Aymoré Roque Pottes de Mello Julgado em 18/12/2017 Assim considerando que a ausência do acusado na audiência por indicar motivo a ausência do acusado na instrução por não é motivo idôneo para relativizar a garantia do acusado tem-se configurada nulidade insanável. Viola-se a lei não só quando se diz que não está a mesma em vigor mas também quando se decide em sentido diretamente oposto ao que nela está expresso e claro. Portanto tem-se demonstrado claro cerceamento de defesa razão pela qual merece provimento o presente pedido.

DO DIREITO AO SILÊNCIO

O Direito ao Silêncio do investigado e do réu se trata de direito fundamental e jamais pode ser utilizado em seu desfavor que é exatamente o que se pretende na denúncia em análise. Trata-se de preceito constitucional de obrigatória A esse respeito confere-se o seguinte trecho de ementa de julgado da Corte Superior " O silêncio do acusado foi nitidamente interpretado em seu desfavor pelo Tribunal de origem. Tal situação viola frontalmente o art. 186 parágrafo único do Código de Processo Penal o art.5º LXIII da Constituição da República além de tratados internacionais a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos art. 8 § 2º g e por isso é suficiente para inquinar de nulidade absoluta o acórdão impugnado" HC 265.967/SP Min. Rel. Sebastião Reis Júnior 6ª Turma julgado em 05/03/2015 v.u. . Afinal a inobservância ao direito de permanecer em silêncio configura nulidade processual por cerceamento de defesa CORREIÇÃO PARCIAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 129 § 9º E ART. 147 CAPUT DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. LEITURA DA DENÚNCIA PARA UMA TESTEMUNHA FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. MAGISTRADO QUE LIMITA O EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILENCIO POR PARTE DO ACUSADO O QUAL QUERIA RESPONDER APENAS AS PERGUNTAS DA DEFESA. PROCEDENTE. INTERROGATÓRIO E ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES ANULADOS. PEDIDO CORREICIONAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexiste qualquer irregularidade com o fato de o membro do Ministério Público proceder a leitura da denúncia para uma testemunha tendo em vista que não há qualquer vedação legal para o procedimento 2. Se o acusado manifesta o desejo de apenas responder as perguntas feitas pela defesa não pode o magistrado limitar o exercício desse direito já que o acusado não é obrigado a se auto-incriminar nemo tenetur se detegere podendo responder as perguntas que sua defesa entenda serem mais convenientes de modo que o exercício do direito ao silêncio pode ser feito de forma parcial. Precedentes 3. Não se deve contudo anular toda a audiência realizada tendo em vista que as outras provas produzidas foram válidas sem qualquer vício. Interrogatório e atos processuais posteriores anulados. Correiçãoa parcial conhecida e parcialmente provida nos termos do voto da Desa. Relatora TJ-PA - COR XXXXXXX-XX.XXXX.8.14.0401 BELÉM Relator VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA Data de Julgamento 20/06/2017 1ª TURMA DE DIREITO PENAL Data de Publicação 04/07/2017 PENAL. APELAÇÃO. ART. 155 § 4º INCISO I DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO - TESTEMUNHO POLICIAL - CONFISSÃO DO ACUSADO EM SEDE INQUISITORIAL - AUSÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO - DIFICULDADE ALEGADA PELO ACUSADO NO ACESSO A UM ADVOGADO - PROVA ILÍCITA - DÚVIDAS QUANTO AO MODO DE OBTENÇÃO DA PLACA DO VEÍCULO ENVOLVIDO NO CRIME. RECURSO NÃO PROVIDO. Ainda que seja possível que o acusado tenha participado da empreitada delitiva não foram carreados para os autos os elementos mínimos a demonstrar a certeza necessária a um édito condenatório. A confissão efetuada pelo acusado em sede inquisitorial é prova ilícita visto que não fora assegurado ao suspeito o direito constitucional ao silêncio garantia essa que não consta do referido termo de declarações. Se o modo como se obteve o acesso a uma placa de carro envolvido na empreitada delitiva se mostra nebuloso com mudança de versões ofertadas pela vítima e testemunha em juízo reforça-se a dúvida quanto à efetiva participação do acusado nos fatos em deslinde. TJ-DF XXXXXXX-XX.XXXX.0.13.8315 XXXXXXX-XX.XXXX.8.07.0006 Relator ROMÃO C. OLIVEIRA Data de Julgamento 02/03/2017 1ª TURMA CRIMINAL Data de Publicação Publicado no DJE 08/03/2017 . Pág. 68/97 Razão pela qual o simples silêncio do acusado não pode ter interpretação desfavorável. DOS BONS ANTECEDENTES ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO Não obstante a preliminar arguida importa destacar que o Réu é trata-se de pessoa íntegra de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.

DOS PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO

O princípio da presunção da inocência faz com que o réu não possa sofrer consequências penais ou extrapenais em decorrência de processos criminais em curso. Logo a ausência de trânsito em julgado de eventuais ações penais passa a ser um argumento na defesa do reconhecimento de bons antecedentes do réu para fins de dosimetria da pena conforme expressamente previsto no CPP Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. Portanto a simples existência de inquéritos policiais ou processos criminais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como antecedentes criminais para qualquer fim conforme já sumulado pelo STJ Súmula STJ 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Sobre o tema o STF já se pronunciou em Recurso Extraordinário com repercussão geral declarada ao afirmar que " A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena" . RE 591054 O Art. 5º inciso LVII da Constituição Federal traz expressamente a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória. Desta forma para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento mesmo que estejam em fase recursal. Sobre o tema cabe destacar os precedentes do STJ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. TEMA 129/STF. 1. As ações e inquéritos penais em andamento não são hábeis a validar a fixação da pena-base além do piso legal por intermédio da valoração prejudicial das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP em respeito ao princípio da inocência. 2. " Ante o princípio constitucional da não culpabilidade inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" RE-RG 591.054 Rel. Min. Marco Aurélio Tribunal Pleno julgado em 17/12/2014 publicado em 26/2/2015 - Tema 129/STF . Agravo regimental improvido. AgRg no RE no AgRg no HC 392.214/RS Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS CORTE ESPECIAL julgado em 07/03/2018 DJe 23/03/2018 Sobre o tema a jurisprudência acompanha este entendimento PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO " SIMPLES" . CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. Recurso visando em preliminar ao reconhecimento de nulidades e no mérito à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena fixação da base no mínimo e alteração do regime inicial para o semiaberto com pedido ainda de concessão de liberdade provisória. Parcial pertinência. 1. Prejudicado pedido de concessão de liberdade provisória com o julgamento do presente recurso. Legitimidade de todo o modo de execução definitiva da pena em face da concretização do duplo grau de jurisdição na esteira de recente jurisprudência do C. STF HC 126.292/SP de 17/02/2016 e MC nas ADCs 43 e 44 de 05/10/2016 . 2. Nulidades inexistentes. A Ilicitude na prova de autoria não detectada. A despeito de ilegal condução coercitiva a elucidação de autoria partiu de denúncia anônima confirmada a suspeita depois de efetuado reconhecimento fotográfico e de pessoa ambos " Positivo" surgindo portanto de fonte independente. Art. 157 do CPP. B Inexistente violação ao princípio da judicialização das provas. Policiais que descreveram com precisão a dinâmica da investigação não se limitando ao reverso do colocado a ratificar o que fora afirmado na fase inquisitiva. Existência ademais de outras provas incriminadoras confissão e relatos da vítima regularmente produzidas em juízo. Nulidades inexistentes. 3. Condenação legítima. Acusado que simulando estar armado subtraiu bens da vítima que caminhava em via pública. Integral admissão em juízo. Confirmação da confissão pela prova judicializada. Inviável absolvição. Idoneidade das provas quais sejam da confissão judicial comprovando no caso a prática da infração bem como das declarações da vítima e dos testemunhos dos policiais confirmando aquela . Precedentes. 3 . Imperiosa fixação da base no mínimo. Na sentença foram valorados sob a pecha de " maus antecedentes" processos em trâmite sem sentença e um com trânsito em julgado posterior mas em que fora declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Entendimento firmado pelo C. STF no RE 591054 SC com repercussão geral reconhecida. Súmula nº 444 do C. STJ. Retorno ao mínimo. 4. Inviável alteração do regime determinado para início de expiação da aflitiva. Apesar de se cuidar de roubo " simples" em tese inicialmente possível de determinação de cumprimento da pena mais brando a escolha pelo fechado se mostra mais adequada para que a pena surta suas devidas finalidades quando o crime é cometido mediante simulação de porte de arma aspecto este que demonstra maior ousadia e periculosidade do agente extraíveis também pelo fato de a subtração ter ocorrido em via pública local não ermo portanto Reincidência específica que ademais impõe de todo o modo determinação de início de cumprimento em regime fechado não incidência da Súmula de nº 269 do C. STJ . Inteligência do art. 33 §§ 2º e 3º do CP. Situação que tornou inaplicável no caso o disposto no artigo 387 §2º do CPP porque irrelevante para aquele objetivo quantum imposto e por consequência eventual tempo de prisão provisória. Parcial provimento na parte não prejudicada e afastadas as nulidades. TJSP Apelação Criminal XXXXXXX-XX.XXXX.8.26.0050 Relator a Alcides Malossi Junior Órgão Julgador 8ª Câmara de Direito Criminal Foro Central Criminal Barra Funda - 28ª Vara Criminal Data do Julgamento 25/04/2019 Data de Registro 29/04/2019 REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. AFASTADA. ROUBO. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBANTE. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DESPROVIMENTO. UNÂNIME. 1. Tese absolutória rejeitada em virtude do arcabouço processual fundado nos depoimentos prestados pelas vítimas dos delitos de roubo pois em crimes deste jaez a palavra da vítima têm especial valor probante.Precedentes.2. Conquanto os delitos praticados pelo réu sejam da mesma espécie praticados contra distintas vítimas mas com idêntico modus operandi em curto espaço de tempo e dentro da mesma comarca não há como aplicar o favor legal quando se constata que não se tratam de crimes continuados e sim de inegável e deslavada contumácia delituosa. 3. Ao reconhecimento da continuidade delitiva não basta que se façam presentes os requisitos objetivos mesmas circunstâncias de tempo lugar e modo de execução é imperioso que se demonstre a unicidade de desígnios que se estabeleçam liames entre os crimes praticados em sequência tal que permita admitir a ficção de que os demais delitos são a continuação do primeiro.4. O requerente entre os meses de abril e julho do ano de 2005 praticou isoladamente vários crimes de roubo na localidade de forma que os excertos demonstram que o Réu faz do crime de roubo à mão armada um meio de vida um modo de auferir dinheiro.5. Constata-se que o réu trata-se de delinquente habitual de modo que sua contumácia impede que seja amparado pela benesse da continuidade delitiva pois verifica-se que as condutas perpetradas são independentes com desígnios autônomos em condições de tempo distintas e isoladas de forma que caberia à espécie o concurso material e não a continuidade pretendida. Precedentes.6. Continuidade delitiva afastada. À unanimidade de votos.PENA. ART. 59 CP. REDIMENSIONAMENTO. VETORES DO MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS. VALOR NEGATIVO AFASTADO. UNÂNIME. MAUS ANTECEDENTES. MANTIDOS. STF RE 591054/SC REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA E INTELIGÊNCIA DA SÚM. 444 DO STJ AFASTADA. POR MAIORIA DA TURMA. 7. Pena reduzida à unanimidade ante o reconhecimento da ausência de fundamentação legal na análise das circunstâncias do art. 59 do CP dos motivos e das circunstâncias do crime todavia por maioria a Turma afastou a incidência do entendimento sufragado pelo pleno do STF quando do julgamento realizado no RE 591054/SC com repercussão geral reconhecida em foi assentada a tese de que " A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena" afastando consequentemente o escólio já sedimentado pelo STJ na Súm. 444 vencido o Relator. 8. Habeas corpus concedido ex officio à unanimidade de votos para estender a ação n. 661/2006 a redução aqui procedida resultando em cada uma delas a pena de 06 seis anos e 08 oito meses de reclusão. Revisão Criminal 499848-XXXXXXX-XX.XXXX.8.17.0000 Rel. Fausto de Castro Campos Seção Criminal julgado em 28/03/2019 DJe 11/06/2019 A doutrina ao lecionar sobre a matéria esclarece As razões do fato em si serão analisadas oportunamente no devido processo legal não cabendo neste momento um julgamento prévio que comprometa sua inocência conforme precedentes sobre o tema EMENTA HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. - A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos gravosas desde que presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão judicial fundamentada § 6º artigo 282 CPP - No caso considerando a ausência de violência ou grave ameaça e ainda as condições pessoais favoráveis do paciente primariedade bons antecedentes e residência fixa a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os fins acautelatórios almejados. TJ-MG - HC XXXXXXX-XX.XXXX.5.03.2000 MG Relator Renato Martins Jacob Data de Julgamento 15/03/2018 Data de Publicação 26/03/2018 Neste sentido Julio Fabbrini Mirabete em sua obra leciona DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR Para amparar a ampla defesa o réu pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas a Depoimento pessoal do para esclarecimentos sobre b Ouvida de testemunhas uma vez que cujo rol segue abaixo c Obtenção dos documentos abaixo indicados junto ao d Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência e Análise pericial da . Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova pericial/testemunhal pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito do acusado sob pena de grave cerceamento de defesa. Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal " Art. 5º ... LV - aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes ... " Para tanto o réu pretende instruir o presente com as provas acima indicadas sob pena de nulidade do processo.

DA RESERVA DA TESE DE MÉRITO

Por fim informa que a defesa deixará para apresentar suas teses de mérito após a realização da audiência de instrução e julgamento momento em que poderão ser produzidas provas e esclarecidos todos os fatos relacionados ao presente caso. PEDIDOS Isto posto requer que o Acusado seja ABSOLVIDO diante da existência de circunstancias que excluem o crime ou isentem o réu da pena. Requer que seja feita a oitiva das testemunhas que presenciaram os fatos rol em anexo . Termos em que pede deferimento. . Anexos