Modelo Recurso Ordinário - Reclamante  - Reclamação Trabalhista Doméstica - Em face do Espólio

COLENDA TURMA,

Breve síntese da demanda

Não obstante a clareza das razões dispostas na inicial o pedido foi nos pontos a seguir dispostos, os quais devem ser revistos pelos fatos e fundamentos que passa a dispor.

• DA OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA
• Todo procedimento assim como qualquer ato processual deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade.
• Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta ao recorrente , todo trâmite deve ser conduzido de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa conforme clara redação constitucional:
• "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)
• LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"
• No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, . Ou seja, trata-se de inequívoca quebra do direito constitucional à ampla defesa, especialmente por inibir a principal ferramenta de defesa do recorrente, conforme precedentes:
• "(..) tenho para mim, na linha de decisões que proferi nesta Suprema Corte, que se impõe reconhecer, mesmo em se tratando de procedimento administrativo, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente naqueles casos em que se estabelece uma relação de polaridade conflitante entre o Estado, de um lado, e o indivíduo, de outro. Cumpre ter presente, bem por isso, na linha dessa orientação, que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária (...). Isso significa, portanto, que assiste ao cidadão (e ao administrado), mesmo em procedimentos de índole administrativa, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, consoante prescreve a Constituição da República em seu art. 5º, LV. O respeito efetivo à garantia constitucional do 'due process of law', ainda que se trate de procedimento administrativo (como o instaurado, no caso ora em exame, perante o E. Tribunal de Contas da União), condiciona, de modo estrito, o exercício dos poderes de que se acha investida a Pública Administração, sob pena de descaracterizar-se, com grave ofensa aos postulados que informam a própria concepção do Estado Democrático de Direito, a legitimidade jurídica dos atos e resoluções emanados do Estado, especialmente quando tais deliberações, como sucede na espécie, importarem em invalidação, por anulação, de típicas situações subjetivas de vantagem." (MS 27422 AgR, Relator Ministro Celso de Mello)
• A doutrina, no mesmo sentido segue este entendimento.
• "É sabido que a ampla defesa e o contraditório não alcançam apenas o processo penal, mas também o administrativo, nos termos do art. 5º, LV da CF/88. É que a Constituição estende essas garantias a todos os processos, punitivos ou não, bastando haver litígios. Logo, os processos administrativos que tramitam nos Tribunais de Contas deverão observar esses princípios constitucionais, sob pena de nulidade". (Harrison Leite, Manual de Direito Financeiro, Editora jus podivum, 3ª edição, 2014, p. 349)
• Portanto, o demonstra clara quebra do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

• DO CERCEAMENTO DE DEFESA

• Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta às partes, deve-se conduzir todo trâmite de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa. Segundo Liebman:
• "(...) é a garantia fundamental da justiça e regra essencial do processo, segundo o qual todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz suas razões antes que ele profira sua decisão (...). As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações impostas arbitrariamente. Qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e, por isso, inválida." (LIEBMAN, Henrico Tullio. O princípio do contraditório no processo civil italiano, in DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Vol. 1, Tomo 1, pag. 15).
• No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional, foi negado ao Recorrente o direito de .
• A indispensabilidade da prova , pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado.
• Importante esclarecer que não há afronta à Súmula 7 do STJ, pois se requer unicamente o reconhecimento do cerceamento de defesa de provas não apreciadas, como destaca o STJ:
• Para o STF, "Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento, mediante decisão fundamentada, de produção de prova considerada impertinente." (STF, HC 176862, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, Julgado em: 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 12-02-2021 PUBLIC 17-02-2021)
• AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. Há cerceamento de defesa quando o magistrado indefere a realização de provas requeridas oportuna e justificadamente pela parte, com o fito de comprovar suas alegações, e profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de comprovação de suas alegações.2(...) . Necessidade de realização da prova a fim de constatar a realidade fática. Cerceamento de defesa verificado.3. O reconhecimento de cerceamento de defesa não encontra óbice na Súmula 7/STJ, quando se exige somente a revaloração jurídica das circunstâncias contidas nos autos.4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1331989/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 17/12/2020)

• Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

  Trata-se da positivação ao disposto no Art. 5º da Constituição Federal:

  "Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"

  A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:

  "(...) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)

• No presente caso a decisão fere frontalmente norma jurídica que dispõe sobre a ampla defesa e o contraditório, uma vez que o cerceamento de defesa é manifestamente comprovado diante da finalização do processo sem que a parte tivesse assistência técnica.
• Isso porque não houve , gerando a ausência de qualquer recurso a materializar a ampla defesa da parte, culminando na sua irrefutável nulidade.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que por desconhecer nitidamente a necessidade de se constituir Advogado para sua defesa técnica, deixou o processo correr em revelia sem ser intimada pessoalmente dessa necessidade.
• Tal situação, de forma irrefutável caracteriza grave afronta à ampla defesa, gerando o perecimento do direito do Autor indevidamente, configurando a nulidade da sentença, conforme precedentes sobre o tema:
• CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. PARTE RE/RECORRENTE DESACOMPANHADA DE ADVOGADO. PARTE AUTORA SOB PATROCÍNIO DE ADVOGADO PARTICULAR. ATA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO NÃO REGISTRA ADVERTÊNCIAS SOBRE ATO SUBSEQUENTE (FL.80). AUSENCIA DE OFERTA DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA À RÉ NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO (ART. 9º, § 1º, DA LEI 9.099/95). DEFESA DEFICIENTE. RENOVAÇÃO DOS ATOS DE INSTRUÇÃO. PREJUÍZO EVIDENCIADO. ACOLHIDA PRELIMINAR PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA, COM RETORNO À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007016488, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Glaucia Dipp Dreher, Julgado em 14/09/2017).
• Desta decisão, insta transcrever o seguinte trecho:
• "Deveria ter sido ofertado à ré/recorrente a assistência de um advogado, ou, ter constado em ata de audiência o esclarecimento acerca da conveniência de ser assistido por um procurador e a expressa recusa por parte do autor, nos termos do art. 9º, § 1º e 2º da Lei nº9.099/95.
• A parte autora estava acompanhada de procurador particular desde o ajuizamento da ação e é flagrante a desvantagem da ré, que compareceu à audiência de instrução, ocasião em que é realizada a contestação, aparentando não ter condições de realizar a sua defesa."
• Motivos pelos quais devem conduzir à imediata nulidade da sentença.
• Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão, configurando grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
• AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO CUMULADA COM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS APÓS A CONTESTAÇÃO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 966, INCISO V, DO CPC/2015. EXISTÊNCIA DE PROCURADOR DEVIDAMENTE CONSTITUÍDO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. ERRO CARTORÁRIO QUE IMPLICOU EM CERCEAMENTO DE DEFESA, DESOBEDECENDO O DISPOSTO NO § 2º DO ART. 272 DO CPC/2015, CORRESPONDENTE AO § 1º DO ART.(...) RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (AçãoRescisóriaNº 70073535122, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Katia Elenise Oliveira da Silva, Julgado em 18/04/2018).
• RECURSO INOMINADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE RÉ ACERCA DA SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE PUBLICADA SEM O CADASTRAMENTO DE ADVOGADO. NULIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO VÁLIDA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007196199, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 23/11/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UMA DAS PARTES. NULIDADE. CABIMENTO. A falta do nome de qualquer das partes e de seus procuradores na Nota de expediente publicada acarreta nulidade da própria intimação e ato (s) subseqüente (s). RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073678021, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miriam A. Fernandes, Julgado em 26/10/2017).
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO PROFISSIONAL. NOTA DE EXPEDIENTE EM NOME DE PROCURADOR DIVERSO. NULIDADE. Inexistindo a indicação do nome do procurador em relação àquele em que houve expresso requerimento de intimação exclusiva, resta evidenciada a nulidade do ato, sobremaneira quando presente o prejuízo. Exegese do art. 272 , § 2º , do CPC . Situação dos autos em que houve pedido expresso de intimação exclusivamente em nome de advogado indicado, que não restou atendida pela serventia, evidenciando o prejuízo à defesa da requerida, mormente inexistente qualquer manifestação da parte desde referida postulação, tendo as intimações sido realizadas em nome de advogado diverso. Prejuízo evidenciado. Nulidade reconhecida. Precedentes jurisprudenciais do STJ e do TJRS. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074960139, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 08/11/2017).
• Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente caracterizada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o trâmite processual, ao cercear a ampla publicidade, se deu em clara inobservância DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
• Viola-se a lei não só quando se diz que não está a mesma em vigor, mas também quando se decide em sentido diretamente oposto ao que nela está expresso e claro.
• Portanto, o demonstra claro cerceamento de defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido.

• Os direitos do empregado doméstico teve uma expressiva ampliação a partir da EC 72/13, ao introduzir na redação do Art. 7º da Constituição Federal:
• Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
• Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.
• Dessa forma, inúmeros direitos passaram a ser incorporados e de observação obrigatória pelo empregador, o que não foi respeitado no presente caso, conforme passa a dispor:
• DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
• O vínculo do empregado doméstico foi devidamente caracterizada pela Lei Complementar nº 150/15 ao dispor:
• Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.
• No presente caso, a reclamante sempre cumpriu determinações da reclamada mediante remuneração pactuada, preenchendo todos os requisitos necessários para reconhecimento do vínculo empregatício igualmente previstos no art. 3º da CLT, a saber:
• Continuidade - A reclamante prestava serviços à Reclamadadias por semana, em horários previamente definidos e periodicidade constante conforme , sempre dentro das determinações impostas pela reclamada;
• Subordinação - A reclamante era subordinada à Reclamada, uma vez que toda execução do serviço era mediante ordens e determinações de , não tendo o reclamante qualquer autonomia na execução de suas atividades;
• Onerosidade - A reclamante recebia habitualmente a remuneração de R$ por mês, conforme extrato de sua conta que junta em anexo, caracterizando a onerosidade das tarefas realizadas;
• Pessoalidade - Os encargos eram executados exclusivamente pela Reclamante que recebia as atribuições individualmente, prestando os serviços com pessoalidade, comprometimento e zelo.
• ATENÇÃO: A atividade por penas dois dias por semana, apesar de previsto na lei, não caracteriza automaticamente o vínculo: EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA. A prestação de serviços em apenas dois dias da semana, na condição de diarista, não autoriza o reconhecimento da relação de emprego doméstico, por ausência do requisito da continuidade, previsto no art. 1º da Lei 5.859/72. (TRT-4 - RO: 00205596320175040351, Data de Julgamento: 25/04/2018, 1ª Turma)
• Independente da denominação "diarista" a Reclamante tem todas as características do vínculo empregatício, conforme entendimento firmado pelo TST:
• VÍNCULO DE EMPREGO. DOMÉSTICA X DIARISTA. CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. Nos termos do artigo 1º da Lei Complementar n. 150/2015, considera-se empregado doméstico a pessoa natural que presta serviços de natureza contínua, subordinada, onerosa, pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 dias por semana. Nesse contexto, as figuras do empregado doméstico e do diarista diferenciam-se, essencialmente, pela existência ou não de continuidade na prestação dos serviços, o que se apura a partir da quantidade de dias trabalhados durante a semana. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010602-43.2018.5.03.0056 (RO); Disponibilização: 10/03/2020; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Cesar Machado)
• FAXINEIRA DIARISTA DE EMPRESA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Diarista contratada a prestar serviços 2 dias na semana por pessoa jurídica, entende-se que a prestação de serviço, apesar de intermitente é habitual, com subordinação jurídica e se a prestação dos serviços envolve atividade com fins comerciais tem-se caracterizada a relação de emprego. Recurso Ordinário da reclamante parcialmente provido. (TRT-2, 1000482-82.2017.5.02.0444, Rel. MANOEL ANTONIO ARIANO - 14ª Turma - DOE 11/11/2019)
• No presente caso, a atividade de cuidador de idoso, por estar inserido no âmbito da economia doméstica, caracteriza perfeitamente o vínculo empregatício como empregado doméstico, conforme precedentes sobre o tema:
• CUIDADOR DE IDOSO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. No âmbito das relações trabalhistas domésticas, o empregador doméstico é a pessoa natural ou a família que se utiliza do trabalho humano de forma contínuo e sem fins lucrativos. Já o empregado doméstico é quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa, mediante salário e de forma subordinada à pessoa natural ou à família no âmbito residencial. Exemplos: arrumadeira, cozinheira, babá, lavadeira, faxineira, copeiro, jardineiro, vigilante, enfermeira particular, governanta, mordomo, cuidador de idoso etc. É considerado doméstico não só quem trabalha nas delimitações espaciais da residência, como também os que atuam de forma externa, para a pessoa natural ou a família. Tendo o Reclamante prestado serviços como cuidador da 1ª Reclamada, no âmbito de sua residência e sendo o 2º Reclamado seu representante legal (curador), há legitimidade para comporem o polo passivo da ação. Recurso da Reclamada negado. (TRT-2, 1000338-74.2017.5.02.0714, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14ª Turma - DOE 18/02/2019)
  
• VÍNCULO DE EMPREGO. TÉCNICA DE ENFERMAGEM CUIDADORA DE IDOSO EM ÂMBITO RESIDENCIAL. Demonstrado o preenchimento dos requisitos previstos no art. 3º da CLT, deve ser mantido o reconhecimento da relação de emprego havida entre as partes. (TRT-4, RO 00207052820155040011, Relator(a): Maria Cristina Schaan Ferreira, 6ª Turma, Publicado em: 11/04/2018)
  
• EMPREGADO DOMÉSTICO. CUIDADOR DE IDOSO. VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. Empregado doméstico é a pessoa física que presta serviços de natureza contínua à pessoa ou à família, com pessoalidade, onerosidade e subordinação, em função do âmbito residencial e com finalidade não lucrativa. (TRT-1, 01000307820175010039, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: MARIA HELENA MOTTA, Gabinete da Desembargadora Maria Helena Motta, Publicação: 2018-12-04)
  
• Afinal, mesmo tratando-se apenas de 2 dias por semana, não encontra óbice à configuração do vínculo, conforme destaca o TST sobre o tema:
• "A circunstância de o trabalho ser prestado em apenas três dias da semana não constitui, de per si, óbice ao reconhecimento da relação de emprego. Precedentes . Recurso de Revista conhecido e não provido." (TST - RR: 109339820145030077, Relator: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma)
• O mesmo entendimento predomina nos tribunais:
• VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. É considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, conforme artigo 1º da Lei nº 5859/72, vigente durante a relação havida entre as partes. Assim, são elementos da relação de vínculo doméstico a natureza contínua da prestação pessoal, não lucrativa e residencial, devendo ainda haver subordinação e onerosidade, nos termos do artigo 3º da CLT. Restando demonstrado que os serviços prestados pela autora à reclamada se davam de forma contínua e com subordinação, em função do âmbito residencial desta, está configurado o vínculo de emprego doméstico. Recurso da reclamada desprovido. (TRT-4, RO 00202833920185040014, Relator(a): Andre Reverbel Fernandes, 4ª Turma, Publicado em: 28/02/2019)
  
• EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA. ÔNUS DA PROVA. Por ser fato impeditivo do direito do reclamante, cabe ao reclamado, ao admitir a prestação de serviços, demonstrar a existência de relação jurídica diversa, nos termos dos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e 373, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC). Se o conjunto probatório não evidencia a alegada relação eventual, mas, ao contrário, revela traços da subordinação ínsita ao contrato de emprego - pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação jurídica -, impõe-se reconhecer que a relação entre as partes encontra adequação típica nas normas a que aludem os artigos 2.º e 3.º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Recurso ordinário do reclamado conhecido e desprovido. (TRT-9 - RO: 00016350720155090651 PR, Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 26/04/2018)
• Resta claro, portanto, a presença de todos os requisitos necessários para o reconhecimento do vínculo empregatício, sendo devido o pagamento de toda verba trabalhista pendente.
• DA GARANTIA DE ESTABILIDADE - GESTANTE
• A reclamante foi dispensada do trabalho durante o período que gozava da garantia de estabilidade em decorrência de já encontrar-se em gestação, com semanas, conforme laudo que junta em anexo.
• Dessa forma, o , dado à Reclamante é ilegal, devendo ser imediatamente desconstituído, conforme expressa redação da ADCT:
• Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
• (...) II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
• (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
• Nesse sentido é expressamente sumulado pelo TST:
• Súmula nº 244 do TST
• GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
  I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
  II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
  III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
• Se a ação for ingressada dentro do período de estabilidade, o pedido é de reintegração. Caso o retorno ao trabalho não seja recomendado ou o prazo de estabilidade tenha se esgotado, o pedido deve ser de indenização substitutiva. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. AJUIZAMENTO APÓS O PERÍODO ESTABILITÁRIO. CONFIGURADO O ABUSO DE DIREITO. INDEVIDA A INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. Para que a trabalhadora tenha direito ao direito em questão, é necessário que o pedido de reintegração tenha sido feito dentro do prazo da estabilidade provisória, qual seja, até 5 (cinco) meses após o parto. Além disso, se faz indispensável que o pedido seja de reintegração e não de indenização substitutiva, exceto se ficar demonstrado que a volta ao emprego não é recomendada. Caso não sejam observadas as hipóteses acima, a intenção da norma não terá sido respeitada, ficando, evidente, que a trabalhadora pretende apenas o acréscimo monetário, o que tonar-se nítido no presente caso. (TRT-1, 01006788920175010061, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: MARCOS PINTO DA CRUZ, Gabinete do Desembargador Marcos Pinto da Cruz, Publicação: DEJT 13-06-2018)
• Trata-se de direito garantido, inclusive nos casos de contrato por prazo determinado, como ocorre no presente caso. Nesse sentido:
• ESTABILIDADE NO EMPREGO. GESTANTE. APRENDIZ. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 244, III, DO C. TST. A teor do disposto na Súmula 244, III, do C. TST, a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato de trabalho por prazo determinado - caso dos autos (contrato de aprendizagem). Isso porque, a proteção estabelecida no artigo referido abarca não só a proteção à maternidade, saúde e manutenção do posto de serviço da trabalhadora, mas, sobretudo, a existência digna do nascituro. Logo, dá-se provimento ao recurso, para deferir o pagamento da indenização substitutiva do período estabilitário, considerando-se, aqui, os salários compreendidos da data da dispensa até 05 (cinco) meses após o parto, além dos demais consectários legais. (TRT-2, 1002191-08.2016.5.02.0471, Rel. SERGIO ROBERTO RODRIGUES - 11ª Turma - DOE 03/04/2018)
  
• Assim, indevida a dispensa da Reclamante, sendo devida a sua reintegração nos termos do inc. II da Súmula 244 do TST, uma vez estar ainda dentro do prazo de estabilidade, conforme precedentes sobre o tema:
• RECURSO ORDINÁRIO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DE EMPREGO. NULIDADE DA DISPENSA. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. A garantia provisória de emprego é assegurada à empregada gestante, ainda que tenha sido contratada temporariamente. Inteligência da Súmula nº 244 do TST. É nula, pois, a demissão imotivada. Por conseguinte, faz jus a trabalhadora à reintegração ao emprego. (...) (TRT-1, 01017332020165010026, Redator Desembargador/Juiz do Trabalho: ANTONIO CESAR COUTINHO DAIHA, Gabinete do Desembargador Antonio Cesar Coutinho Daiha, Publicação: DEJT 18-05-2018)
  
• MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM AÇÃO TRABALHISTA. GESTANTE. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. LEGALIDADE. Quando preenchidos os requisitos previstos no art. 300 do CPC, não viola direito líquido e certo do Réu a decisão que concede a reintegração de trabalhadora gestante em sede de tutela provisória de urgência antecipada. (TRT-1, 01020575420175010000, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: GISELLE BONDIM LOPES RIBEIRO, Gabinete da Desembargadora Giselle Bondim Lopes Ribeiro, Publicação: DEJT 27-04-2018)
• Nesse sentido, incabível a dispensa da Reclamante e considerando , devida a indenização substitutiva, conforme entendimento predominante nos Tribunais:
• Importante justificar o motivo da inviabilidade da reintegração para o pedido da indenização substitutiva, sob pena de indeferimento. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO DE APRENDIZAGEM. Por ser o contrato de aprendizagem modalidade de contrato por prazo determinado, é garantida à gestante a estabilidade provisória. Inteligência da Súmula 244, III do C. TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. AJUIZAMENTO APÓS O PERÍODO ESTABILITÁRIO. CONFIGURADO O ABUSO DE DIREITO. INDEVIDA A INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. Para que a trabalhadora tenha direito ao direito em questão, é necessário que o pedido de reintegração tenha sido feito dentro do prazo da estabilidade provisória, qual seja, até 5 (cinco) meses após o parto. Além disso, se faz indispensável que o pedido seja de reintegração e não de indenização substitutiva, exceto se ficar demonstrado que a volta ao emprego não é recomendada. Caso não sejam observadas as hipóteses acima, a intenção da norma não terá sido respeitada, ficando, evidente, que a trabalhadora pretende apenas o acréscimo monetário, o que tonar-se nítido no presente caso. (TRT-1, 01006788920175010061, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: MARCOS PINTO DA CRUZ, Gabinete do Desembargador Marcos Pinto da Cruz, Publicação: DEJT 13-06-2018)
• RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. GESTANTE. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. DEVIDA. Hipótese em que restou incontroverso que a Reclamante estava grávida por ocasião do rompimento contratual, que ocorreu por iniciativa da Reclamada. A estabilidade à gestante, consagrada pela Constituição Federal, está em harmonia com o princípio da continuidade da relação de emprego. Desse modo, não poderia ter sido dispensada a Reclamante, pois se encontrava ao abrigo da estabilidade provisória concedida às gestantes. O art. 10, II, "b", do ADCT garante à gestante estabilidade no emprego desde a data da concepção até 5 meses após o parto. A norma constitucional não restringe o direito à empregada contratada por tempo indeterminado. Recurso Ordinário provido. (TRT-4, RO 00202575420185040721, Relator(a): Luiz Alberto De Vargas, 8ª Turma, Publicado em: 19/11/2018)
• RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. ART. 10, II, b, DO ADCT. SÚMULA 244/TST. LIMITAÇÃO DO DIREITO À INDENIZAÇÃO. REINTEGRAÇÃO NÃO OBRIGATÓRIA. O art. 10, II, b, do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sem exigir o preenchimento de nenhum outro requisito que não a própria condição de gestante. Nesse sentido, também, a Súmula 244, I/TST. Irrelevante, pois, que tenha ou não a empresa realizado exame na reclamante que não detectou o seu estado gravídico, pois, em data posterior a mesma submeteu-se a exame de ultrassonografia que detectou estado gravídico mesmo antes de ter sido demitida sem justa causa. Recurso Ordinário conhecido e não provido. (TRT-11 00009356020155110009, Relator: LAIRTO JOSE VELOSO, Gabinete do Desembargador Lairto Jose Veloso)
• O não retorno ao trabalho e o não pedido de reintegração ocorreu em decorrência de .
• Todavia, cabe destacar, que o fato da reclamante não querer retornar ao trabalho, por si só não retira o direito à indenização substitutiva, conforme precedentes sobre entendimento jurisprudencial:
• A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. Em face da demonstração de possível ofensa ao artigo 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. O art. 10, II, "b", do ADCT dispõe que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto. O único pré-requisito para que esse direito seja assegurado é o de que a empregada esteja grávida à época do vínculo empregatício, inexistindo previsão legal ou constitucional para o exercício do direito de ação ou outro requisito, de modo que a ausência de pedido de reintegração, ou a sua recusa, não configura motivo excludente da reparação do direito violado, não obstando o reconhecimento do direito aos salários e demais direitos correspondentes, de forma indenizatória. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR - 11085-17.2014.5.15.0109, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 28/11/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2018)
  
• RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 2015. PRETENSÃO RESCISÓRIA COM FUNDAMENTO NO ART. 966, V, DO CPC. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. VIOLAÇÃO DO ART. 10, II, "B", DO ADCT. CONFIGURAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO CORTE RESCISÓRIO. 1. Trata-se de pretensão desconstitutiva da sentença que julgou improcedente o pedido de indenização substitutiva da reintegração relativa ao período da estabilidade da gestante adquirida no curso do contrato de experiência. 2. A negativa da trabalhadora em retornar ao emprego, ainda que em curso o período estabilitário assegurado no artigo 10, II, "b", do ADCT/CF, não lhe subtrai o direito à indenização substitutiva da reintegração, tendo em vista que o direito fundamental à garantia de emprego assegurado à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, contra despedida arbitrária ou sem justa causa, almeja promover condições mínimas de subsistência à mãe com a finalidade última de proteção ao nascituro. 3. Assim, erigem-se como requisitos para a concessão da estabilidade da gestante: o estado gravídico no curso do contrato de trabalho e a despedida imotivada. Presentes esses dois requisitos, não lhe pode ser negada a estabilidade, independentemente de que tenha ela se recusado ao retorno ao trabalho, como no caso, visto que o legislador constituinte não condicionou o gozo dessa garantia à reintegração no emprego quando ainda em curso da estabilidade, podendo ela, desde logo, optar pela indenização substitutiva, ante a indisponibilidade do direito. 4. Esse é o entendimento que veio a ser consagrado no âmbito desta Corte. Precedentes. 5. Diante desse cenário, a sentença rescindenda ao julgar improcedente o pedido de indenização relativa ao período da estabilidade perpetrou violação manifesta ao art. 10, II, "b", do ADCT/88, autorizando o corte rescisório. Recurso ordinário conhecido e provido. (TST, RO - 65-06.2017.5.17.0000, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 13/11/2018, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/11/2018)
• Assim, por ilegal a dispensa, bem como, por inviável a reintegração, requer o pagamento integral dos salários correspondentes aos meses que o reclamante gozava de garantia de estabilidade, com os juros legais cabíveis e monetariamente corrigidos.

• DAS HORAS EXTRAS

• O Reclamante, além de realizar fielmente suas atividades como acordado, era obrigado a prolongar sua jornada em até depois do seu horário, para , conforme provas que junta em anexo.
• Ônus do reclamante comprovar o exercício de atividades e indicar as horas extras pleiteadas: HORAS EXTRAS. Não definidas, ou caracterizadas pela prova dos autos, as horas suplementares requeridas pelo reclamante devem ser indeferidas. (TRT-11 00000774420155110004, Relator: DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR, Gabinete do Desembargador David Alves de Mello Junior)
• Ou seja, estava à disposição do Empregador em mais além do horário contratual, tempo que deve ser computado como hora extra e repercutir em todos os seus reflexos.
• Ademais, uma vez ao mês o Reclamante era obrigado a cumprir jornadas de plantões sem qualquer remuneração por hora extra, trabalhando aos sábados e domingos, cumprindo em média horas por mês, sendo devido o pagamento de horas extras, conforme precedentes sobre o tema:
• HORAS EXTRAS. Comprovado o labor aos sábados há a descaracterização do sistema de compensação, havendo horas extras a serem quitadas. Indevido o pedido de aplicação da jornada alegada na inicial, porquanto juntados os cartões de ponto. Recurso do reclamante parcialmente provido. (TRT-24 00251756120155240071, Relator: RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA, 2ª TURMA, Data de Publicação: 18/09/2017)
• Cabe destacar que a simples denominação do cargo como de confiança, não exclui a obrigatoriedade de observância à limitação Constitucional do art. 7º, XIII, da CF/88, conforme precedentes sobre o tema:
• RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. Ainda que o reclamante se encontre inserido na hipótese prevista no art. 62, inc. II, da CLT, ou seja, que exerce cargo de confiança, com poderes de gestão, não havendo a obrigatoriedade de registro da carga horária de trabalho, essa previsão encontra limite no regramento do art. 7º, XIII, da CF/88. Esta norma se aplica a todo e qualquer trabalhador, inclusive àqueles investidos de poderes de gestão, caso do reclamante, pelo que lhe é devido o pagamento de horas extras pelo labor em jornada extraordinária. (...). (TRT-4, RO 00212470720145040003, Relator(a): Lucia Ehrenbrink, 9ª Turma, Publicado em: 26/04/2018)
  
• Ademais, não há qualquer evidência da real atribuição ao Reclamado de algum cargo que exige fidúcia, possuindo apenas a denominação de "gerente". Sendo, portanto, cabível o pagamento de horas extras:
• RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. INTERVALOS. Não configurado cargo de gestão nos moldes do art. 62, inciso II, da CLT, o empregado está sujeito a controle de horário. Assim, tendo em vista a presunção relativa de veracidade da jornada indicada na petição inicial, confrontada pela documentação carreada aos autos e prova oral, por razoabilidade, arbitra-se jornada de trabalho, sendo devido o pagamento de horas extras além daquelas reconhecidas na origem. (TRT-4, RO 00209019820155040301, Relator(a): Maria Da Graca Ribeiro Centeno, 9ª Turma, Publicado em: 13/07/2018)
  
• BANCÁRIO. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. O desempenho de funções com certo grau de fidúcia, justifica o pagamento da gratificação de função, mas não o cumprimento da carga horária diferenciada de 8h. Recurso do banco reclamado, não provido. (TRT-4, RO 00214387920155040015, Relator(a): Lais Helena Jaeger Nicotti, 1ª Turma, Publicado em: 12/04/2018)
  
• Cabe destacar que o simples enquadramento genérico do trabalhador em atividades externas não é suficiente para o enquadramento no Art. 62, inc. I da CLT.
• Pelo contrário, deve a Reclamada demonstrar a total incompatibilidade no controle de horário, o que não ocorre no presente caso, uma vez que a Reclamada tinha controle .
• Dessa forma, deve ser afastada a norma coletiva que enquadra o Reclamante no inc. I do ARt. 62 da CLT, condenando a Reclamada ao pagamento de Horas Extras, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. MOTORISTA. NORMA COLETIVA. Está de acordo com a atual e iterativa jurisprudência do TST a decisão que, calcada na prova dos autos, deferiu horas extras ao reclamante, que exercia atividade externa passível de controle de jornada, e afastou a aplicação da norma coletiva que previa a fixação de horas extras aos empregados enquadrados na hipótese do inciso I do art. 62 da CLT. Precedentes. Agravo conhecido e não provido. (TST - Ag-AIRR: 205427020145040791, Relator: Luiz José Dezena da Silva, Data de Julgamento: 06/02/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/02/2019)
• HORA EXTRA. SERVIÇO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. Em regra, os trabalhadores, ainda que prestem serviços externos, são fiscalizados e a jornada que ultrapassar os limites máximos previstos em lei deve ser remunerada como horas extras. Somente estará excluído dessa regra o empregado caso fique comprovada a total ausência de controle e fiscalização do horário de trabalho. (TRT-1, 00109803920155010224, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: MARCOS DE OLIVEIRA CAVALCANTE, Gabinete do Desembargador Marcos de Oliveira Cavalcante, Publicação: DEJT 19-05-2018)
  
• HORA EXTRA. TRABALHADOR EXTERNO. A exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT, que trata do trabalho externo, refere-se apenas à atividade do empregado cujo horário de prestação de serviços seja incompatível com o controle por parte do empregador, ou seja, é sujeita à direção exclusiva do empregado e materialmente impossível o controle da jornada. Comprovada a possibilidade de controle de jornada, faz jus o trabalhador ao pagamento das horas extras laboradas. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010549-53.2017.5.03.0135 (RO); Disponibilização: 22/03/2018; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Sercio da Silva Pecanha)
  
• A doutrina ao lecionar sobre o tema, esclarece sobre o enquadramento no Art. 62, inc. I somente nos casos de comprovada inviabilidade de controle:
• "Cuida-se ali de excepcionar o regime da duração de jornada para aqueles empregados que estejam efetivamente fora do alcance patronal e não apenas que estejam em serviços externos. (...), I. Doravante, a exclusão do regime da duração da jornada somente poderá acometer o empregador que simultaneamente atue de forma externa e incompatível com o controle de jornada. É essa incompatibilidade a chave para a interpretação do inc. I.
• Qual a dimensão exata da incompatibilidade?
• Entende-se por incompatível a impossibilidade física de se ter acesso à carga de trabalho desenvolvida pelo empregado, seja pelas distâncias remotas que o separam do empregador, seja pela natureza dinâmica de sua atividade. Mero desinteresse do empregador em investigar a jornada de trabalho do empregado não serve para configurar a incompatibilidade." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol 2. Editora RT, 2017. versão ebook, Cap. 13)
• O que demonstra o não enquadramento no Art. 62, I no presente caso, sendo devido o pagamento de horas extras.
• Assim, considerando que o Reclamado não adimpliu com o período extraordinário laborado, o Reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, com os adicionais devidos: e de 100% para as hora de finais de semana e feriados, devendo usar como base de cálculo as parcelas de natureza salarial e acrescido dos adicionais (OJ 97 e Súmula 132 do TST).
• Por habituais, requer ainda a condenação do Reclamado ao pagamento dos seguintes reflexos:
• c) Férias (Art. 142, §5º da CLT);
  e) Aviso prévio (Art. 487 da CLT, §5º);
  f) FGTS sobre verbas rescisórias (Súmula 63 do TST);
  g) Multa de 40% do FGTS (Súmula 63 do TST);
  h) Gratificações e 13º (Súmula 45 do TST);
  i) Repousos semanais (Art. 7º, "a" da Lei 605/49 e Súmula 172 TST);
  j) Multa do Art. 477, § 8º, da CLT;
  l)

• DA HABITUALIDADE DAS HORAS EXTRAS

• No presente caso, por tratarem-se de horas extras habituais, configuraram legítima expectativa do trabalhador, caracterizando o conceito de habitualidade, conforme descreve doutrina especializada sobre o tema:
• "Por essas razões, não se mede a habitualidade pela frequência do pagamento ou pelo número de meses em que houve a repetição do evento, algo que significa apenas um indício e não um elemento seguro. Mede-se a habitualidade, sim, pela expectativa da repetição do evento, por aquilo que seja razoavelmente esperado por ambas as partes - esperado que se receba e esperado que se tenha aquele desembolso." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol 2. Editora RT, 2017. versão ebook, Cap. 20)
• E no presente caso, pela continuidade por mais de indicar meses exercendo a mesma quantidade de horas extras, tem-se pela manifesta habitualidade configurada.
• Portanto, devem ser incorporadas ao salário, uma vez que não se pode reduzir abruptamente os rendimentos do trabalhador, conforme precedentes sobre o tema:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCO DE HORAS CUMULADO COM ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL - PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. O TRT verificou a concomitância dos regimes de banco de horas e de compensação semanal, bem como a prestação habitual de horas extras. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a adoção concomitante do regime de compensação semanal e banco de horas, por meio de norma coletiva, não é incompatível ou gera, por si só, a invalidade dos regimes, mas desde que não constatada nenhuma irregularidade em nenhum dos regimes, como a prestação habitual de horas extras. Todavia, no caso, é incontroversa a existência de horas extras prestadas de forma habitual, ultrapassando o limite de dez horas diárias. Incidência do óbice da Súmula nº 126/TST, no particular. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST, AIRR - 791-85.2015.5.09.0965, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)
  
• REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. Mantida a condenação ao pagamento de horas extras no período de 01.03.2012 a 20.01.2016, são devidos os reflexos em DSRs, férias+1/3, 13º salário, FGTS+40%. Prosseguindo, o simples argumento de que o Reclamante era mensalista, em hipótese alguma, elide a incidência das horas extras nos descansos. As horas extras habituais integram o salário por previsão legal (artigo 7º, Lei 605/49). Nesta integração, como a jornada suplementar é habitual, o descanso pela hora extra também é uma parcela salarial habitual. A Súmula 172 do TST e a nova redação dada à alínea "a" da Lei 605/49, pela Lei 7.415/85 determinam que as horas extras habitualmente prestadas devem integrar o DSR, mesmo que o trabalhador preste serviços por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês. Rejeito. (TRT-2, 1000920-45.2017.5.02.0271, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14ª Turma - DOE 22/08/2018)
  
• 01. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE FRIO. A exposição ao agente frio ocorria de forma habitual durante toda a jornada. Ressalte-se que o Anexo 9, da NR nº 15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho nada dispõe quanto ao tempo de exposição ao agente insalubre, estabelecendo somente que "as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho". Nesse sentido, é o entendimento pacificado na Súmula nº 47 do TST. 02. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM DSRS. As horas extras habituais integram o salário por previsão legal (artigo 7º, Lei 605/49). Nesta integração, como a jornada suplementar é habitual, o descanso pela hora extra também é uma parcela salarial habitual. A Súmula 172 do TST e a nova redação dada à alínea "a" da Lei 605/49, pela Lei 7.415/85 determinam que as horas extras habitualmente prestadas devem integrar o DSR, bem como em demais verbas, pois verificada a habitualidade, produzindo todos os efeitos legais, mesmo que o trabalhador preste serviços por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês. (TRT-2, 1000317-82.2016.5.02.0472, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14ª Turma - DOE 04/06/2018)
  
• Portanto, configurada a habitualidade das horas extras, a sua incorporação é medida que se impõe.

• DA NÃO CONCESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA

• Nos termos do Art. 71 da CLT, todo e qualquer trabalho contínuo, o qual sua duração exceda a seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação.
• A Reclamante foi contratada para laborar no horário de às , de segunda.
• Ocorre que por decisão unilateral da Reclamada, sem qualquer motivação ou acordo prévio, a Reclamante se viu obrigada a mudar seu horário para às de segunda à sexta feira, sem poder usufruir, portanto, do intervalo intrajornada para descanso e refeição de pelo menos 1 (uma) hora.
• Dessa forma, não concedido intervalo intrajornada diante de habituais prorrogações do horário de trabalho, é devida a indenização prevista no Art. 71, §4º da CLT. nesse sentido:
• AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. "REUNIÕES RELÂMPAGO". HORAS EXTRAS. SÚMULAS 366, 437 E 449/TST. Nos termos do item IV da Súmula 437/TST , "Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT". O padrão de concessão do intervalo intrajornada diz respeito à jornada efetivamente trabalhada, e não à jornada contratada, de modo que, ainda que a jornada contratada seja de seis horas, se o empregado laborar mais do que o acordado, automaticamente deverá ser concedido o intervalo para descanso nas proporções previstas no art. 71 da CLT. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, a, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração . Agravo desprovido. (TST - Ag-AIRR: 116484420155010342, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)
• A redução da jornada de trabalho exige a observância de alguns critérios específicos previstos em lei:
• Art. 71. (...) § 3ºO limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
• Portanto, ausente ato do Ministro do Trabalho que certifique que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, é devida a indenização, mesmo que reduzido por norma coletiva, conforme forte posicionamento jurisprudencial sobre o tema:
• RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. INVALIDADE. (...). É bem verdade que o ordenamento jurídico permite a prática de um ato unilateral pelo empregador, que importa em diminuição de um dos intervalos legais; porém, trata-se de redução sem real prejuízo ao obreiro. De fato, o art. 71, § 3º, da CLT, permite que se diminua o lapso temporal mínimo de 1 hora para refeição e descanso caso o estabelecimento atenda integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares (ou seja, quando houver, objetivamente, circunstâncias e equipamentos que favoreçam a mais simples, ágil e sã alimentação pelo obreiro no próprio local de trabalho). Porém, tal redução dependerá de ato do Ministro do Trabalho, após ouvido o órgão responsável pela área de segurança e medicina do trabalho do respectivo Ministério. É inválida, pois, a redução do intervalo intrajornada por ACT ou CCT. Na hipótese dos autos, a negociação coletiva estabeleceu o intervalo intrajornada de 15 minutos para os empregados submetidos à jornada de 7 horas, não se inferindo do acórdão regional que a Reclamada tenha comprovado a existência de autorização do Ministério do Trabalho quanto à redução intervalar praticada. Desse modo, torna-se manifesto o desrespeito ao art. 71, § 4º, da CLT e Súmula 437/II/TST, ante a ausência de autorização expressa e específica do Ministério do Trabalho - MT -, nos termos do art. 71, § 3º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 8659420155200008, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)
• Apesar da existência de acordo individual com a prorrogação do intervalo de intrajornada superior a 2 (duas) horas, referido termo não estabelecia claramente o limite de elastecimento do horário, configurando a sua nulidade.
• Nesse sentido é o entendimento do TST:
• RECURSO DE REVISTA. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. ELASTECIMENTO PARA TEMPO SUPERIOR A DUAS HORAS. ACORDO ESCRITO INDIVIDUAL. (...) Não obstante a possibilidade de estipulação de intervalo intrajornada superior a 2 (duas) horas por acordo escrito individual ou coletivo, nos termos do art. 71, caput, da CLT, a jurisprudência desta Corte Superior é de ser inválido o acordo que apenas autoriza o elastecimento do intervalo, sem especificar o tempo máximo e/ou as escalas de trabalho, de modo a permitir que o empregado tenha ciência exata do tempo destinado a repouso e alimentação e garantir a finalidade da norma de saúde, higiene e segurança do trabalho. Precedentes. 4. Na hipótese em apreço, ficou registrado no acórdão regional que o Autor firmou acordo individual, autorizando o elastecimento da jornada para tempo superior a 02 horas diárias, mais precisamente no importe de 06h45min. 5. Violação do art. 71, caput, da CLT caracterizada. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, RR - 805-03.2013.5.15.0018, Relator Desembargador Convocado: Ubirajara Carlos Mendes, Data de Julgamento: 14/11/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2018)
  
• RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA SUPERIOR A DUAS HORAS. PREVISÃO GENÉRICA EM NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DO TEMPO DE DESCANSO. Sem olvidar o preceito insculpido no art. 7°, XXVI, da CF, o qual privilegia o reconhecimento às convenções e aos acordos coletivos, cujas previsões integram os próprios contratos de trabalho, não se afigura razoável atribuir validade a cláusula convencional que prevê o afastamento da regra inserta no art. 71, caput, da CLT, sem estipular quanto tempo será acrescido ao máximo previsto para o intervalo intrajornada. Ocorre que a possibilidade jurídica do elastecimento do referido interregno não é vazia de critérios como na hipótese, razão pela qual o entendimento desta Corte Superior, a partir da interpretação conferida ao caput do art. 71 da CLT, é no sentido da invalidade da cláusula coletiva genérica que estabelece a ampliação ilimitada do intervalo intrajornada, uma vez que o caráter genérico do acordo individual ou coletivo, sem a delimitação do tempo de elastecimento do intervalo intrajornada, inviabiliza a finalidade precípua da norma, a qual ostenta natureza cogente, por constituir medida de higiene, saúde e segurança do trabalho. Recurso de revista não conhecido. (TST, RR - 826-57.2015.5.09.0088, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 28/02/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018)
  
• Assim sendo, a indenização das horas deve ser em sua integralidade com adicional de no mínimo 50%.
• Considerando ainda que o reclamante por ocupar cargo de , deveria ter a concessão de intervalo a cada 9 minutos, conforme clara determinação do TST através da Súmula 346:
• DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.
• Trata-se de previsão legal expressa da CLT:
• Art. 72 - Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.
• Assim, o Reclamante faz jus ao pagamento de horas, devidamente acrescidas em 50% (cinqüenta por cento) da hora normal, em razão da não concessão do intervalo para refeição e descanso, nos termos do § 4º do art. 71 da CLT.
• CLT - Art. 71. (...) §4º. A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

• DO TRABALHO AOS DOMINGOS E FERIADOS

• A Constituição Federal, por meio do artigo 7º, inciso XV, bem como o artigo 67 da CLT estabelece o repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos e, quando realizado, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho, o que de fato não ocorreu com o Reclamante.
• Dessa forma, diante da súmula 146 do TST, os dias trabalhados em domingos e feriados deverão ser pagos em dobro sem prejuízo à remuneração relativa ao repouso semanal., conforme precedentes sobre o tema:
• JORNADA DE TRABALHO -domingos e feriados não compensados. Sem razão Como bem analisado pela origem, restou comprovada a ativação do obreiro em jornada que extrapola sete dias consecutivos, sem folga compensatória ou percepção da remuneração em dobro pelo trabalho em tais dias. Não trouxe a recorrente, por seu turno, nenhum argumento que pudesse infirmar a fundamentação lançada em sentença, a qual resta mantida incólume, por consequência. (TRT-2, 1000977-54.2017.5.02.0468, Rel. ANA CRISTINA LOBO PETINATI - 5ª Turma - DOE 02/07/2019)
  
• DOMINGOS LABORADOS NA ESCALA 12 X 36. PAGAMENTO EM DOBRO. INDEVIDO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA REGIONAL Nº 47. O julgado a quo está na contramão da jurisprudência deste E. Regional, veja-se: 47 - Jornada de trabalho. Escala 12X36. Pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados. (Res. TP nº 06/2015 - DOEletrônico 11/12/2015) Os domingos trabalhados no regime de escala 12X36 não são devidos em dobro, já que se trata de dia normal de trabalho. Os feriados trabalhados, sem folga compensatória, são devidos em dobro. Ressalte-se, ainda, a Súmula nº 444 do C. TST, que determina o pagamento em dobro apenas dos feriados laborados, nada mencionando quanto aos domingos. Apelo da reclamada que se acolhe. (TRT-2, 1002252-81.2016.5.02.0465, Rel. VALDIR FLORINDO - 6ª Turma - DOE 25/03/2019)
  
• RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. PAGAMENTO DE DOMINGOS E FERIADOS. No caso em tela, analisando os cartões de ponto, constata-se que não havia folga compensatória em razão do labor em domingos e feriados, fora da escala 12x36, e os contracheques provam que não havia o pagamento de todos os domingos trabalhados com o adicional de 100%, nem tampouco de todos os feriados laborados, conforme exigência das normas coletivas. Portanto, faz jus o autor ao pagamento de domingos e feriados (municipais, estaduais e federais) laborados, em dobro, e seus reflexos, devendo ser consideradas as folgas compensatórias permitidas em cada uma das Convenções Coletivas de Trabalho adunadas aos autos, durante a vigência de cada uma delas, e autorizando-se a dedução de valores pagos a idêntico título, sob pena de enriquecimento ilícito. Recurso autoral conhecido e parcialmente provido. (TRT-1, 01010821720175010005, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA, Gabinete da Desembargadora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, Publicação: 2019-06-28)
  
• RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. A Constituição Federal assegura, em seu art. 7º, inciso XV, a fruição do "repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos". Em que pese não haja a imposição de gozo do repouso semanal exclusivamente aos domingos, conforme disposições acima transcritas, a Lei n. 10.101/2000 garante ao empregado seja o repouso usufruído ao menos em um domingo a cada três semanas, conforme dispõe o seu art. 6º. Desse modo, ainda que tenha sido concedido o repouso semanal em dia diverso, fazia jus a reclamante a ver coincidi-lo em um domingo a cada três laborados, o que não foi observado pela ré. Assim, devido o pagamento em dobro de um domingo a cada três trabalhados. Bem assim, relativamente ao período contratual sem registros de horário, forma-se a presunção relativa de veracidade do alegado na petição inicial quanto ao labor em feriados sem o correspondente pagamento, (...) (TRT-4, RO 00209444920175040015, Relator(a): Alexandre Correa Da Cruz, 3ª Turma, Publicado em: 21/02/2019)
  
• Nesse sentido, considerando que o reclamante laborou aos domingos, no período de a , conforme provas que junta em anexo, deve usufruir da devida remuneração.
• 
  

• DO VALE ALIMENTAÇÃO E TRANSPORTES PAGOS EM DINHEIRO

• Ao longo de todo período contratual, o Reclamante recebeu auxílio alimentação no montante de por dia, que era pago em pecúnio diariamente ao Reclamante.
• Assim, nos termos da Súmula 241 do TST:
• "O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais."
• Notem que a Reforma Trabalhista positivou este entendimento ao descrever expressamente que os vales não compõem a remuneração exclusivamente quando não disponibilizados em dinheiro:
• Art. 457 (...)§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
• Trata-se de posicionamento firmado nos Tribunais:
• APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. INCIDÊNCIA.1. Consoante a jurisprudência do STJ, o FGTS não possui natureza tributária (Súmula nº 353).2. Orienta a Súmula nº 241 do TST que "O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem natureza salarial, integrando a remuneração do empregado para todos os efeitos legais".3. O mesmo entendimento se aplica à cesta básica paga em pecúnia, na medida em que o art. 28, § 9º, "c", da Lei 8.212/91, apenas exclui da base de cálculo da contribuição ao FGTS a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, o que não é o caso da parcela relativa à cesta básica paga em dinheiro.4. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 341785 - 0000701-52.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 18/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2019)
  
• COMPETÊNCIA MATERIAL. LIDE ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR. APLICAÇÃO DO ART. 114, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO SOBRE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. (...) Se o próprio empregador se comprometeu por meio da CN 083/89 a conceder aos aposentados o auxílio alimentação, não pode deixar de cumprir o avençado (Súmulas nº 51, I e nº 288 do TST). Em igual sentido, se o auxílio alimentação era pago pela CEF em dinheiro, sob a rubrica ''reembolso despesa alimentação'' de forma habitual e gratuita, resta caracterizada sua natureza salarial. Por esse motivo é devido o FGTS sobre a parcela. (TRT-1 - RO: 01000771120165010064, Relator: VOLIA BOMFIM CASSAR, Data de Julgamento: 09/11/2016, Segunda Turma, Data de Publicação: 05/12/2016)
  
• Desta forma o Reclamante requer a integração ao salário do valor mensal pago a título de auxílio alimentação para fins de cálculo de horas extras, 13º salário, férias simples e proporcionais, 1/3 de férias, aviso prévio, parcelas rescisórias pagas e FGTS.

• DO NÃO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS

• Conforme narrado, o Reclamante prestou serviços para a Reclamada entre a , data em que foi despedido sem justa causa, e, sem receber nenhuma verba rescisória.
• Ocorre que, por tratar-se de contrato por prazo indeterminado, além dos pagamentos proporcionais de salário, férias e 13º devidos, o Autor ainda faz jus:
• a) Ao aviso prévio, nos termos do Art. 487 da CLT;
• b) FGTS sobre verbas rescisórias e Multa de 40% sobre saldo do FGTS;
• c) Liberação das guias do seguro desemprego, sob pena de incidência da indenização substitutiva prevista na Súmula 389 do TST;
• d) Multa do Art. 477, § 8º, da CLT.
• Diante de todo o exposto, o Reclamante requer a procedência dos pedidos veiculados na presente reclamação trabalhista, com a condenação da Reclamada no pagamento das verbas rescisórias, conforme valores indicados nos pedidos.
• DA NECESSÁRIA LIBERAÇÃO DA GUIA DO SEGURO DESEMPREGO
• Inobstante a ocorrência da rescisão contratual ocorrer em a Reclamante ainda não teve acesso às guias SD/CD para viabilizar o percebimento do seguro-desemprego.
• Portanto, deve a Reclamada ser condenada à imediata liberação sob pena de indenização substitutiva equivalente à cinco parcelas da respectiva verba, bem como a liberação do TRCT e chaves de conectividade para recebimento do FGTS.

• DO CABIMENTO DA MULTA DO ART. 477

• Considerando que o Reclamante não recebeu no prazo legal as verbas a que fazia jus quando da dispensa, resta configurada a multa do art. 477, § 8º, da CLT, especialmente porque o reconhecimento da relação de emprego com a reclamada vir a ocorrer somente em Juízo.
• ATENÇÃO AOS PRECEDENTES CONTRÁRIOS: MULTA PREVISTA NO ART.477, § 8º, DA CLT. VERBAS DEFERIDAS EM JUÍZO. NÃO CABIMENTO. Conforme disposto na Orientação Jurisprudencial n.º 351 da SBDI-1 do TST, quando houver fundada controvérsia acerca das verbas deferidas em Juízo, não é devida a multa a que se refere o art.477, §8º, da CLT. (TRT12 - ROT - 0001128-87.2018.5.12.0059, Rel. ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO, 1ª Câmara, Data de Assinatura: 12/11/2019)
• No mesmo sentido, os seguintes precedentes da Alta Corte Trabalhista:
• RECURSO ORDINÁRIO. RECURSO DO RECLAMANTE. MULTA DO §8º ART.477 DA CLT. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS FORA DO PRAZO LEGAL. DEVIDA A MULTA. A multa do art. 477 da CLT é gerada pela falha da quitação das verbas rescisórias, em estrito senso, ou a destempo pela reclamada e, com isso, só é afastada se o pagamento integral das verbas trabalhistas incontroversas devidas ocorrer dentro do prazo legal (parágrafo 6º do art. 477 da CLT), independentemente, do tipo de modalidade de extinção contratual e da data da homologação do TRCT, na linha da jurisprudência pacífica do C. TST e da Tese Prevalecente 08 decorrente de decisão proferida em Incidente de Uniformização de Jurisprudência instaurado perante este Egrégio Regional do Trabalho da Primeira Região. Não depositado, in casu, o valor das verbas rescisórias elencadas no TRCT dentro do prazo legal, sem qualquer culpa por parte do reclamante, dou provimento ao pleito de condenação ao pagamento da multa do parágrafo 8º do art. 477 da CLT. Recurso provido. (TRT-1, 0101006-61.2017.5.01.0047 - DEJT 2019-07-30, Rel. ANA MARIA SOARES DE MORAES, julgado em 09/07/2019)
  
• MULTA DO ART.477 DA CLT. A teor do que dispõe o § 8º do artigo 477, da CLT (com redação anterior à Lei 13.467/17), é devida multa em valor equivalente ao salário do empregado quando o pagamento dos haveres rescisórios é feito a destempo, ou seja, em prazo superior ao dia seguinte ao término do aviso prévio trabalhado, ou, quando este for indenizado, em 10 dias a contar da data da notificação da demissão (alínea b, § 6º, artigo 477, CLT). (TRT-1, 0104068-95.2016.5.01.0451 - DEJT 2019-07-25, Rel. CLAUDIA DE SOUZA GOMES FREIRE, julgado em 09/07/2019)
  
• RECURSO ORDINÁRIO. MULTA DO ART.477, §8.º, DA CLT. A indenização compensatória do FGTS tem natureza de verba rescisória e a omissão em seu pagamento enseja a aplicação da multa do art. 477, §8.º, da CLT. (TRT-1, 0100104-72.2018.5.01.0080 - DEJT 2019-02-15, Rel. MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA, julgado em 04/02/2019)
  
• Assim, devido o pagamento da multa, eis que as verbas rescisórias não foram pagas no prazo legal, impondo-se a penalidade em razão da mora.
• 
  

• DA TUTELA DE URGÊNCIA

• Nos termos do Art. 300 do CPC/15, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."
• A Instrução Normativa nº 39 do TST, que dispõe sobre a aplicação das normas do Código de Processo Civil de 2015 ao Processo do Trabalho, dispõe em seu Art.3º:
• "Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas: VI - arts. 294 a 311 (tutela provisória)"
• A doutrina ao disciplinar sobre a matéria, reforça o entendimento de que: "A tutela de antecedência, prevista no CPC, é compatível com o Processo do Trabalho por força da aplicação do art. 769 da CLT." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. Ed. LTR, 2018. p. 1.438)
• Desta forma, diante da aplicabilidade do Art. 300 do CPC/15, passa a demonstrar o cumprimento aos requisitos do referido dispositivo legal:
• A PROBABILIDADE DO DIREITO resta caracterizada diante da demonstração inequívoca dos fatos narrados. Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:
• "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)
• Já o RISCO DA DEMORA, fica caracterizado pela, ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:
• "um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte", em razão do "periculum in mora", risco esse que deve ser objetivamente apurável, sendo que e a plausibilidade do direito substancial consubstancia-se no direito "invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o "fumus boni iuris" (in Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. p. 366).
• Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do recorrente fica caracterizado pelo descumprimento notório à clara disposição legal da efetiva anotação na CTPS do trabalhador.
• Esta conduta é indispensável para viabilizar as demais anotações de vínculos posteriores e permitir o acesso a benefícios sociais dali proveninentes, caracterizando igualmente O RISCO DA DEMORA.
• Nos termos do art. 29 da CLT e art. 201 da CF/88, o empregador tem a responsabilidade de realizar as anotações e disponibilizar a CTPS ao empregado imediatamente após o término do vínculo empregatício, in verbis:
• Art. 29. O empregador terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para anotar na CTPS, em relação aos trabalhadores que admitir, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério da Economia.
  (...)
• § 3º A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração pelo Auditor Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, lançar as anotações no sistema eletrônico competente, na forma a ser regulamentada pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia.
  (...)
• § 8º O trabalhador deverá ter acesso às informações da sua CTPS no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a partir de sua anotação.
• Assim, devida anotação imediata da CTPS, conforme precedente do TST:
• RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANOTAÇÃO DA CTPS. De acordo com entendimento adotado no âmbito desta Subseção Especializada, não há óbice à aplicação da multa diária prevista no art. 461 do CPC de 1973, com o objetivo de compelir o empregador a anotar a CTPS do trabalhador, ainda que o art. 39, § 1º, da CLT estabeleça que, na eventual recusa, tal procedimento possa ser realizado pela Secretaria da Vara do Trabalho. É evidente que a posterior anotação da CTPS pela secretaria do juízo causará embaraços ao trabalhador, dificultando seu futuro acesso ao mercado de trabalho, circunstância que torna inadmissível a recusa do empregador em cumprir a determinação judicial. A imposição de multa diária em face da recusa do empregador de cumprir sua obrigação de anotar a CTPS, no prazo fixado pela sentença, tem fundamento no princípio da proteção ao hipossuficiente e no direito constitucional ao trabalho, o qual reclama máxima efetividade. Nesse contexto, conclui-se constituir a anotação da CTPS pela Secretaria da Vara circunstância excepcional, não podendo ser interpretada como regra de substituição da obrigação de fazer imposta ao empregador pela própria CLT em seu art. 29. Recurso de revista não conhecido. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NULIDADE POR DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURADA. A multa diária por descumprimento da obrigação de fazer encontrava-se respaldada no art. 461 e parágrafos do Código de Processo Civil de 1973, ao tempo em que fixada. A aplicação da "multa astreintes" em face de obrigação de fazer, qual seja, anotação da CTPS, não importa violação do art. 39, § 1º, da CLT, na medida em que se trata de multa prevista na legislação processual. As astreintes são meio de coerção ou técnica de tutela coercitiva, exercendo pressão psicológica no obrigado, cujo objetivo é o cumprimento de determinada decisão judicial mediante ameaça ao patrimônio do devedor. (...). (TST - RR: 6541320135030037, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 21/08/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/08/2019)
• Da mesma forma deve ser o procedimento para imediata liberação da CTPS, uma vez que trata-se de documento pessoal e de propriedade do recorrente , não podendo ser utilizada como moeda de troca pela empresa para qualquer fim.
• DA PROBABILIDADE DO DIREITO: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor fica caracterizado pelo descumprimento notório à clara disposição legal configurando em sua dispensa arbitrária.
• Esta conduta confere grave prejuízo com risco irreparável, afinal, os dias fora do trabalho repercutem diretamente na sua remuneração, caracterizando igualmente O RISCO DA DEMORA.
• Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo devida a antecipação dos efeitos da tutela, conforme previsão nas súmulas do TST:
• OJ 64 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE CONCEDIDA. Não fere direito líquido e certo a concessão de tutela antecipada para reintegração de empregado protegido por estabilidade provisória decorrente de lei ou norma coletiva.
• OJ 65 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE CONCEDIDA. DIRIGENTE SINDICAL. Ressalvada a hipótese do art. 494 da CLT, não fere direito líquido e certo a determinação liminar de reintegração no emprego de dirigente sindical, em face da previsão do inciso X do art. 659 da CLT.
• OJ 142 SDI-2. MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE CONCEDIDA. Inexiste direito líquido e certo a ser oposto contra ato de Juiz que, antecipando a tutela jurisdicional, determina a reintegração do empregado até a decisão final do processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo material, como nos casos de anistiado pela Lei nº 8.878/94, aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigente sindical, portador de doença profissional, portador de vírus HIV ou detentor de estabilidade provisória prevista em norma coletiva.
• Súmula nº 414 do TST.MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA I - A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar).
• Trata-se de pedido passível de aceitação, sempre que o lapso temporal oferecer riscos irreversíveis ao trabalhador:
• AÇÃO CAUTELAR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ORDINÁRIO. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI JURIS EVIDENCIADOS. Considerando-se a existência de dúvida razoável no contrabalanceamento dos atos praticados pela requerida a ensejar ou não a invalidade da rescisão contratual por justa causa, vislumbra-se, fatalmente, a plausibilidade do direito substancial invocado pela requerente. Evidencia-se, ainda, o periculum in mora, diante da determinação de reintegração imediata da requerida, tendo em vista a impossibilidade de restituir às partes ao status quo ante. Medida cautelar a que se dá provimento para conferir efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto pela requerente nos autos da ação originária. (Processo: TutCautAnt - 0000188-10.2017.5.06.0000, Redator: Maria das Gracas de Arruda Franca, Data de julgamento: 05/06/2017, Terceira Turma, Data da assinatura: 05/06/2017)
• Ademais, cabe destacar que o presente pedido NÃO caracteriza conduta irreversível, não conferindo nenhum dano ao Reclamado, sendo devida a concessão da tutela de urgência aqui pleiteada.

DOS REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer:

1. O conhecimento e e recebimento no seu efeito SUSPENSIVO e DEVOLUTIVO;

2. A notificação do Recorrido, para se manifestar, querendo;

3. O provimento do presente Recurso, posto que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, para fins de reformar a decisão recorrida e determinar o

4. A condenação do recorrido ao ônus de sucumbência e honorários advocatícios.

Nestes termos, pede deferimento.

• , .
• 
  

ANEXOS:

CUSTAS: "A juntada apenas do comprovante de pagamento das custas processuais, desacompanhado da respectiva guia de recolhimento, é insuficiente à comprovação do preparo" (STJ, AgInt no REsp 1.622.574/RS, Rel.Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2017). Juntar o comprovante original do pagamento. Cuidar para não juntar "agendamento de pagamento". PROCURAÇÃO: Certifique-se sempre da existência de PROCURAÇÃO nos autos em nome do Advogado que firma a peça, sob pena de não recebimento.