AO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA COMARCA DE
Por dependência à Ação de Execução número:
, , , inscrito no CPF sob nº , , residente e domiciliado na , vem à presença de Vossa Excelência, por seu representante constituído, com fulcro no
EMBARGOS À EXECUÇÃO C/C PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
na ação de execução movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE diante dos substratos fáticos e jurídicos que passa a expor.
1. DOS FATOS E DO TÍTULO EXECUTIVO
O Ministério Público do Estado de , ora Embargado, ajuizou Ação de Execução de Título Extrajudicial em face do Embargante, em razão do não cumprimento da obrigação firmada entre as partes no Termo de Ajuste de Conduta - TAC nº , firmado em .
Na referida avença, o Embargante reconheceu a ilegalidade da cobrança da taxa de manutenção dos títulos dos sócios, se comprometendo a não mais cobrar a referida taxa, sob pena de pagamento de multa de R$ ( ) por infração cometida.
Assim, alegando descumprimento do pacto, o Embargado requereu a condenação do Executado, ora Embargante, ao pagamento da quantia de R$ ( ), acrescida dos encargos legais.
Instruindo a petição inicial da execução, foram anexados os seguintes documentos:
- Inquérito Civil Público (fls. / );
- Termo de Ajustamento de Conduta - TAC nº (fls. / );
- (fls. / ). (descrever demais documentos)
Além dessas, o Embargante anexa as peças principais da ação de execução, a saber:
- Petição inicial;
- Memória de cálculo;
- Decisão de fls. - despacho citatório;
- (descrever outros documentos importantes)
Nesta oportunidade, o Embargante anexa todas as cópias dos documentos e das peças processuais acima elencados, os quais são declarados autênticos pelo subscritor destes Embargos, em atenção ao disposto no art. 914, § 1º do Código de Processo Civil.
Distribuída a execução para este D. Juízo, foi determinada a citação do Embargante para o pagamento da quantia executada, sob pena de multa diária de R$ ( ). (fls. , doc. anexo)
Ocorre que, diferentemente do alegado na execução, não houve descumprimento do acordo pelo Embargante.
Na verdade, a execução se fundamenta em obrigação não pactuada entre as partes, conforme abaixo restará comprovado.
2. PRELIMINARES
INÉPCIA DA INICIAL - AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE
- O Código de Processo Civil ao estabelecer as condições da ação de execução, previu em seu art. 798, que deve o exequente instruir a petição inicial com demonstrativo de debito atualizado, com previsão do índice de correção monetária e as taxas de juros aplicadas até a data de propositura da ação.
- No entanto, não houve na inicial apresentada, memorial de cálculos com os requisitos ali previstos, configurando-se defeituosa a petição inicial, inviabilizando o julgamento da lide e a defesa do executado.
- Ademais, deixou de juntar documento indispensável a comprovar a certeza e liquidez do referido débito, culminando na nulidade da execução, nos termos do Art. 803 do CPC:
- Art. 803. É nula a execução se:
- I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;
- O renomado doutrinador, Araken de Assis, ao lecionar sobre o tema, destaca:
- "O art. 783 do CPC baseia a pretensão a executar no título executivo. A obrigação prevista neste documento, como se infere dos arts. 803, I, e 786, há de conjugar os atributos da certeza, da liquidez e da exigibilidade. (...) "A certeza, que o juiz aprecia, é a da existência da obrigação, diante apenas do título (sentença, ou título extrajudicial), e não só dos pressupostos formais do título executivo" (...) Logo, a liquidez significa a simples determinabilidade do valor (quantum debeatur) mediante cálculos aritméticos.66 Como se infere do art. 524, caput, do NCPC, a liquidez se configurará mediante a simples apresentação de planilha explicitando o principal e os acessórios. (...). Formalmente, o credor deverá exibir o original do título. Em relação aos títulos de crédito, a jurisprudência se mostra inflexível." (ASSIS, Araken de. Manual da Execução - Editora Revista dos Tribunais, 2017. Versão e-book, 26 Caracteres do título executivo)
- Tratam-se de requisitos mínimos para compor as condições da ação, conforme precedentes:
- APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO.TÍTULO EXECUTIVO. LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE. A execução deve ser instruída com o título executivo no qual se materializa o crédito vencido e com a memória atualizada do débito pela qual é quantificada a pretensão executiva. O título deve estar revestido dos atributos de liquidez, certeza e exigibilidade. A liquidez pela necessidade do título conter um valor que não dependa de prévia quantificação judicial para ser satisfeito, ainda que possa requisitar demonstração aritmética; a certeza pela evidência da obrigação ante a existência e a perfeição do título; e a exigibilidade por estar vencida e não prescrita a obrigação, ainda que sujeita a condição ou termo. - Circunstância dos autos em que se impõe manter a decisão recorrida. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS, Apelação 70074294182, Relator(a):João Moreno Pomar, Décima Oitava Câmara Cível, Julgado em: 10/08/2017, Publicado em: 17/08/2017)
- APELAÇÃO. PRESSUPOSTOS DA EXECUÇÃO. ATRIBUTOS DO TÍTULO EXECUTIVO. LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE. A execução deve ser instruída com o título executivo no qual se materializa o crédito vencido e com a memória atualizada do débito pela qual é quantificada a pretensão executiva. O título deve estar revestido dos atributos de liquidez, certeza e exigibilidade. A liquidez pela necessidade do título conter um valor que não dependa de prévia quantificação judicial para ser satisfeito, ainda que possa requisitar demonstração aritmética; a certeza pela evidência da obrigação ante a existência e a perfeição do título; e a exigibilidade por estar vencida e não prescrita a obrigação, ainda que sujeita a condição ou termo. - Circunstância dos autos em se impõe manter a decisão que não reconheceu presente os requisitos à execução. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS, Apelação 70073862443, Relator(a):João Moreno Pomar, Décima Oitava Câmara Cível, Julgado em: 10/08/2017, Publicado em: 16/08/2017)
- Dessa forma, não preenchidos os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade, não há que se falar em continuidade da execução, devendo ser imediatamente extinta.
DA INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO
- Nos termos do art. 238 do CPC, a Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual, indispensável para a validade do processo, conforme leciona a doutrina:
- "A citação é indispensável para a validade do processo e representa uma condição para concessão da tutela jurisdicional, ressalvadas as hipóteses em que o processo é extinto sem afetação negativa da esfera jurídica do demandado (indeferimento da petição inicial e improcedência liminar). Não se trata de requisito de existência do processo. O processo existe sem a citação: apenas não é válido, acaso desenvolva-se em prejuízo do réu sem a sua participação." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 239)
- Trata-se, portanto, de matéria de ordem pública que pode ser alegada em qualquer fase de jurisdição, não ficando ocorrendo a preclusão, conforme leciona Arruda Alvim ao disciplinar sobre a matéria:
- "o processo sem citação (ou com citação nula somada à revelia) é juridicamente inexistente em relação ao réu, enquanto situação jurídica apta a produzir ou gerar sentença de mérito (salvo os casos de improcedência liminar do pedido - art. 332 do CPC/2015). Antes a essencialidade da citação para o desenvolvimento do processo, não há preclusão para a arguição da sua falta ou de sua nulidade, desde que o processo tenha corrido à revelia. Pode tal vício ser alegado inclusive em impugnação ao cumprimento da sentença proferida no processo viciado, ou até mesmo por simples petição, ou, se houver interesse jurídico, em ação própria (ação declaratória de inexistência)" (Novo contencioso Cível no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, n.3.1.3, p. 204.)
- Ocorre que no presente caso, o embargante teve conhecimento da presente ação apenas quando não podendo ser aplicado os efeitos da REVELIA. . Ou seja, não foi regularmente citado nos termos da lei,
- No presente caso, a citação não foi recebida diretamente pelo Réu, correndo indevidamente o processo à revelia, evidenciando a nulidade da citação, conforme precedentes sobre o tema:
- AÇÃO MONITÓRIA. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE COBRANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NULIDADE DA CITAÇÃO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DA NORMA JURÍDICA. ART. 966, V, DO CPC. Ação rescisória proposta com base no inciso V, do art. 966, do CPC. Caso em que a firma individual, que se confunde com a sua titular, foi citada por carta AR, na ação de cobrança movida pelo Banco, recebida por terceira pessoa, prosseguindo o feito à revelia, culminando com a sentença de procedência. Citação irregular em afronta manifesta à norma jurídica, cabendo a rescisão da sentença de mérito e a nulidade de todos os atos a partir da citação, inclusive, sendo o caso de julgar procedente a ação monitória. Determinação de retorno dos autos à origem para a renovação do ato citatório e o regular processamento do feito a partir deste. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (TJ; Ação Rescisória, Nº 70079916235, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em: 28-03-2019)
- A lei autoriza a citação por edital somente nos casos expressos no art. 256 do CPC, quais sejam:
- Art. 256.A citação por edital será feita:
- I - quando desconhecido ou incerto o citando;
- II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;
- III - nos casos expressos em lei.
- § 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.
- § 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.
- § 3º O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.
- Portanto, não enquadrado nas situações acima referidas, a citação por edital é nula, pois tem como requisito básico que sejam esgotados todos os meios de citação pessoal.
- A doutrina, ao lecionar sobre o cabimento da citação por edital, destaca:
- "Requisito básico. Deve ser tentada a localização pessoal do réu por todas as formas, razão pela qual se diz que a citação por edital é subsidiária da citação pessoal. Somente depois desta resultar infrutífera é que estará aberta a oportunidade para a citação por edital." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 256)
- Requisitos não observados, devendo ser considerada nula a citação realizada:
- EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CONHECIMENTO - NULIDADE DA CITAÇÃO - EDITAL - EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS - NULIDADE. 1. A citação por edital é medida excepcional, permitida apenas quando a parte autora esgota todos os meios que tem ao seu alcance para localização do réu e aqueles restam comprovadamente frustrados. 2. Não havendo o exaurimento dos meios necessários para a localização da parte ré, é nula a citação por edital. 3. Sentença cassada. (TJ-MG - AC: 10439130157449001 MG, Relator: José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 27/06/2019, Data de Publicação: 05/07/2019)
- Ação rescisória de sentença, com base no art. 966, III e V do CPC. Compra e venda de veículo. "Ação declaratória de rescisão contratual c.c. reintegração de posse e indenização por danos morais." Nulidade da citação. Citação do réu por edital. Alegada nulidade da citação editalícia. Acolhimento. Necessidade de esgotamento de todos os meios disponíveis para a citação do réu. Violação do art. 256, §3º do CPC. Nulidade absoluta. Precedentes jurisprudenciais. Ação julgada procedente para desconstituir a. r. sentença rescidenda. (TJSP; Ação Rescisória 2097624-88.2018.8.26.0000; Relator (a): Francisco Occhiuto Júnior; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de Araras - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/02/2019; Data de Registro: 04/02/2019)
- Ação Rescisória. Nulidade de citação. A citação pela via editalícia constitui medida excepcional a ser realizada quando a parte reclamada cria embaraço para o recebimento da notificação postal ou pessoal ou quando, após serem realizadas várias diligências, não se logra êxito em localizá-la. Verificado, no caso em apreço, que a autora-reclamada altera a localização de sua sede, porém procede a atualização da informação em órgão oficial, de rigor o reconhecimento da nulidade da citação. Ação rescisória que se julga parcialmente procedente. (TRT-2, 1000337-63.2018.5.02.0000, Rel. FLAVIO VILLANI MACEDO - Seção Especializada em Dissídios Individuais - 7 - DOE 15/08/2019)
- Assim, conforme previsão do art. 239, §1º, o prazo de defesa passa a fluir do comparecimento espontâneo do réu, devendo serem aceitas as razões de defesa aqui dispostas.
- O Código de Processo Civil dispõe claramente a exposição de situações em que a citação não devem ocorrer:
- Art. 244. Não se fará a citação, salvo para evitar o perecimento do direito:
- I de quem estiver participando de ato de culto religioso;
- II de cônjuge, de companheiro ou de qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes;
- III de noivos, nos 3 (três) primeiros dias seguintes ao casamento;
- IV de doente, enquanto grave o seu estado.
- Assim, considerando que a citação ocorreu em Art. 239. , data em que o Réu estava em , deve ser reconhecida a nulidade da citação, para fins de ser considerada somente em , momento em que findou o prazo previsto no
- No presente caso, a citação ocorreu por whatsapp, sem qualquer prova robusta da titularidade da conta por parte do Réu, em manifesta contrariedade à previsão expressa do CPC, que disciplina os meios idôneos que devem ocorrer a citação:
- Art. 246. A citação será feita preferencialmente por meio eletrônico, no prazo de até 2 (dois) dias úteis, contado da decisão que a determinar, por meio dos endereços eletrônicos indicados pelo citando no banco de dados do Poder Judiciário, conforme regulamento do Conselho Nacional de Justiça.
- Dessa forma, para validade da citação por meios eletrônicos de citação, deve ser regulado por lei, o que não ocorre no presente caso.
- Na lei que disciplina os Juizados Especiais (Lei 9.099/95), há expressa previsão de que a citação é pessoal:
- Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.
- Note que o Art. 19 dispõe que apenas as intimações poderão utilizar outros meios idôneos de comunicação, não alcançando os atos necessários à citação.
- O CNJ, ao analisar o tema, se pronunciou positivamente aos meios eletrônicos para intimações, excluindo expressamente esta possibilidade às citações:
- "A intimação via aplicativo whatsaspp foi oferecida como ferramenta facultava, sem imposição alguma às partes. Sua utilização foi idealizada para a realização de intimações e não de citações." (PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO - 0003251-94.2016.2.00.0000)
- Portanto, manifestamente ilegal a citação realizada por whatsapp, conforme precedente sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - Inventário e partilha - Pedido de citação por meio do aplicativo whatsapp - Inviabilidade - Citação por meio eletrônico, disciplinada pelo art. 246, V, do CPC, depende da regulamentação legal específica - Lei nº 11.419/2006, relativa à informatização do processo judicial, condiciona a prática de atos processuais eletrônicos ao prévio credenciamento perante o Poder Judiciário e ao uso de assinatura eletrônica, o que resta inviabilizado na via indicada - Documentos juntados que não comprovam, inequivocamente, a titularidade da conta do aplicativo atribuída à citanda - Recurso desprovido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2112063-36.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcus Vinicius Rios Gonçalves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 8ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 18/06/2020; Data de Registro: 18/06/2020)
- AÇÃO PENAL. CRIME DE TRÂNSITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE ACOLHIDA. CITAÇÃO POR WHATSAPP. INVALIDADE. AFRONTA AO ARTIGO 66 DA LEI N. 9.099/1995. REFORMA DO JULGADO PARA DECLARAR NULO O PROCESSO DESDE O ATO, INCLUSIVE. (TJSP; Apelação Criminal 0070115-03.2017.8.26.0050; Relator (a): Fernanda Afonso de Almeida; Órgão Julgador: 1ª Turma Recursal Criminal; Foro de Santos - 1.VARA FAMILIA; Data do Julgamento: 30/08/2019; Data de Registro: 30/08/2019)
- Ademais, a lei nº 11.419/2006, que regula a informatização do processo judicial, condiciona a prática de atos processuais por meio eletrônico ao prévio credenciamento perante o Poder Judiciário, bem como ao uso de assinatura eletrônica, o que não ocorre no presente caso.
- Pelo contrário, sequer há prova suficiente da titularidade da conta que se efetivou a citação, não permitindo a conclusão acerca da ciência relativa aos atos praticados.
DA JUSTA CAUSA DA AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO DA CITAÇÃO ELETRÔNICA
- Inicialmente cumpre esclarecer que a citação eletrônica não foi confirmada por ter sido enviado para o endereço eletrônico .
- Ocorre que tal endereço se refere a , ou seja, pertencente à pessoa física que não tem qualquer vínculo à diretoria da empresa.
- Dessa forma, requer seja aceita a justa causa, nos termos do Art. 246, §1-B, com o devido prosseguimento do feito.
- Neste ato, requer seja atualizado o cadastro eletrônico para constar o endereço eletrônico .
- Desta forma, requer seja reconhecida a nulidade da citação, com retorno do processo ao cômputo do prazo para defesa, tornando sem efeito todos os atos posteriores.
DA LITISPENDÊNCIA
- Ocorre a litispendência quando a mesma ação é proposta repetidamente pelo Autor, ou por ter o indeferimento da liminar ou mesmo querer escolher o julgador, o que é vedado pelo CPC nos termos do §1º, Art. 337.
- Ao lecionar sobre o tema, a doutrina conceitua:
- "Litispendência. A palavra litispendência tem dupla acepção no direito brasileiro: ora significa o marco a partir do qual pende a lide (art. 240, CPC), ora exprime o efeito de obstar a coexistência de mais de um processo com o mesmo objeto. Nessa última caracterização, a litispendência objetiva impedir o inútil dispêndio de atividade processual e evitar julgamentos contraditórios sobre a mesma situação jurídica. Há litispendência quando se repete ação que está em curso (art. 337, § 3.º, CPC). Considera-se que uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 337, § 2.º, CPC). O acolhimento da alegação de litispendência leva à extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, V, CPC)." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 337.)
- Cabe destacar que a litispendência se configura mesmo quando houver ações com nomenclaturas distintas, conforme precedentes sobre o tema:
- APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EXTINÇÃO DA AÇÃO. RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TRÍPLICE INDENTIDADE (PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO). EFEITOS PROCESSUAIS E SUBSTANCIAIS DA LITISPENDÊNCIA. APLICABILIDADE DA TEORIA DA IDENTIDADE DA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL. IDENTIFICAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA DISCUTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.1. Para que haja a constatação de litispendência e seus efeitos, não é necessário que as demandas tenham a mesma nomenclatura, pertençam a uma mesma classificação de processos e, ainda, tenham identidade de partes. O que deve ser observado é se existe reprodução idêntica e exata de objeto já litigioso, consoante a teoria da identidade da relação jurídica material. Entender de modo diverso é permitir que sejam formados dois ou mais títulos executivos judiciais acerca do mesmo objeto (imóvel), o que poderia ensejar enorme insegurança jurídica ante a possibilidade de prolação de decisões conflitantes atribuindo a posse do mesmo imóvel a várias pessoas.2. Na lição de Araken de Assis, a litispendência produz duas espécies de feitos: processuais e substanciais. Enquanto os efeitos processuais da litispendência se manifestam no plano do processo e se referem aos elementos da demanda, com um olhar para o seu interior, como por exemplo, a proibição de renovação da demanda, a perpetuação da competência, a prevenção da competência, a perpetuação do valor da causa e a proibição de inovar o estado de fato; Já os efeitos substanciais dizem respeito às relações materiais das partes, entre si ou com terceiros, e seus reflexos externos ao processo, a exemplificar: a litigiosidade da coisa, a indisponibilidade patrimonial relativa, a constituição em mora do réu, a interrupção da prescrição e da decadência e a averbação da demanda.(ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. v. 2, tomo 2, p. 688).3. Na análise da litispendência, o julgador, em regra, deve adotar a teoria da tríplice identidade (partes, causa de pedir e pedido) prevista no art. 337, § 2º do CPC. Não obstante, quando insuficiente, ou seja, faltar alguns dos 03 elementos, abre-se espaço para a chamada teoria da identidade da relação jurídica material, segundo a qual o que importa é a identificação da relação jurídica discutida nas demandas, se é essencialmente a mesma, conquanto existam diferenças em relação a alguns elementos, ou seja, a litispendência deve sobrepujar a análise meramente literal dos elementos da ação, pois seu objetivo é evitar, de forma efetiva, que sejam movidos, concomitantemente, diversos processos que tenham o mesmo resultado prático.4. Se existem vários processos (ações possessórias) já em andamento, contendo partes diversas, mas, onde a causa de pedir e o pedido são os mesmos/idênticos, ou seja, em todas as ações discute-se a posse sobre o mesmo imóvel, é de se reconhecer o fenômeno da litispendência entre os processos em tramitação, especialmente quando a questão sobre a posse já foi reconhecida no processo originário, sob pena de haver decisões conflitantes nas demais ações possessórias.5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJDFT, Acórdão n.1099385, 20170710020864APC, Relator(a): ALFEU MACHADO, 6ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 23/05/2018, Publicado em: 29/05/2018)
- Portanto, considerando que estamos diante da repetição da ação nº , cujas partes, pedido e causa de pedir são as mesmas, tem-se a necessária declaração de litispendência.
3. DO DIREITO
O Termo de Ajustamento de Conduta - TAC é um instrumento de resolução de conflitos que envolvam direitos difusos e coletivos, cujo objetivo é ajustar determinada conduta às exigências legais, estipulando-se condições para o cumprimento da obrigação estabelecida.
Tais condições devem ser possíveis de fato, jurídica e economicamente, além de lícitas, e também ser dotadas de liquidez, ou seja, certas quanto à sua existência e determinadas quanto ao seu objeto.
Diante disso, o Termo de Ajustamento de Conduta é considerado um título executivo extrajudicial, assim disposto no art. 5º, § 6º, Lei da Ação Civil Pública - Lei nº 7.347/85, vejamos:
"Art. 5º (...)
§6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial."
Seguindo esse entendimento, o art. 784, inciso IV, do Código de Processo Civil incluiu o TAC no elenco dos títulos executivos extrajudiciais, in verbis:
"Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
(...)
IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;"
Em sendo o TAC um título executivo, ele engloba em seu conteúdo elementos formais e substanciais, cuja eficácia é a de conferir ao credor o direito subjetivo à execução forçada.
Analisando a eficácia executiva os pactos de ajustamento de conduta, a doutrina nos ensina:
"(...) um ato (ou fato) jurídico que a lei (e só ela) atribui eficácia executiva. (...) A eficácia executiva consiste na aptidão para produzir o efeito de fazer incidir sobre o devedor (ou responsável) a responsabilidade patrimonial (que nada mais é do que a possibilidade de sujeição de seu patrimônio, para que se obtenha a satisfação forçada do crédito exequendo)." (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, V II. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010, p. 239)
Portanto, para que o título tenha essa força executiva, é indispensável que a obrigação preencha os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade, como exigido pelo art. 783 do CPC:
" Art. 783. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível."
Segundo a doutrina, ocorre a exigibilidade do título "quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum - vol. III., 47. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 190)
Pois bem. Analisando os autos da execução, constata-se a ausência do requisito da exigibilidade da obrigação deduzida em juízo.
Aduz o Embargado que o Embargante teria deixado de , motivando a execução do TAC.
Ocorre que tal execução busca o cumprimento de obrigação não pactuada no TAC nº , o que revela a ausência de exigibilidade.
Conforme dispõe o artigo 917, inciso I do Código de Processo Civil, necessária a oposição dos presentes embargos à execução para alegar a inexigibilidade da obrigação, uma vez não constar no título executivo. Vejamos:
"Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:
I - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;"
Verifica-se, então, que o título executivo padece de um dos elementos constitutivos de sua validade, uma vez que a obrigação cobrada é inexigível, merecendo a ação executiva ser extinta, conforme entendimento jurisprudencial:
- "APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - EXECUÇÃO MULTA FIXADA EM TAC - PRELIMINAR DE EMBARGOS PROTELATÓRIOS - REJEITADA - SUPOSTO DESCUMPRIMENTO AO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC) - EXECUÇÃO DA MULTA - INDEVIDA - FISCALIZAÇÃO NO ESTABELECIMENTO DE PROPRIEDADE DO EXECUTADO (MOTEL) - CLIENTES MAIORES - FATO EVIDENTE - AUSÊNCIA DE RISCO À CRIANÇA OU ADOLESCENTE - DESCUMPRIMENTO DO TAC NÃO COMPROVADO - OBRIGAÇÃO INEXIGÍVEL - SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS - RECURSO DESPROVIDO. 1. Se os embargos à execução possuem natureza jurídica de ação de conhecimento incidental, onde o executado tem o direito de resistir à execução, alegando vícios no titulo exequendo, a inexistência do mesmo, ou até mesmo outro fundamento, de acordo com o art. 917, §4º, inciso II do CPC, não há se falar em oposição protelatória. 2. O descumprimento de obrigação constante de Termo de Ajustamento de Conduta pressupõe a demonstração do inadimplemento, com a prova da realização do ato, o que não restou demonstrado nos autos." (grifamos) (TJMS. Apelação Cível n. 0804783-70.2016.8.12.0021, Três Lagoas, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j: 27/07/2021, p: 29/07/2021)
- "RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA - DESCUMPRIMENTO - MODIFICAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR APÓS A CONTESTAÇÃO - SEM O CONSENTIMENTO DO EXECUTADO - IMPOSSIBILIDADE - ART. 329 DO CPC - MORA NÃO COMPROVADA - EMBARGOS À EXECUÇÃO ACOLHIDOS - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. 1. Tentativa de modificação da causa de pedir após a contestação, sem a concordância da parte ré, o que se afigura inviável, nos termos do art. 329, do CPC. 2. Não há que se falar em mora, quando a obrigação que se busca efetivar não era de responsabilidade da Executada. 3. Recurso conhecido e provido." (grifamos) (TJ-MT, N.U 0002118-12.2014.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/06/2022, Publicado no DJE 10/06/2022)
Pelo exposto, face a não comprovação da mora do Embargante, em violar a obrigação acordada no compromisso de ajuste de conduta - TAC nº art. 485, inciso IV, do CPC. , mister a declaração de inexigibilidade da dívida executada, bem como a extinção da ação executiva, sem julgamento de mérito, nos termos do
DA INEXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO
- Alega o embargado acerca da hipotética existência de Grupo econômico. No entanto, não faz qualquer prova suficiente a evidenciar a formação de Grupo Econômico nos termos previstos na Lei nº 6.404/76, in verbis:
- Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.
- Na prática, a configuração do grupo econômico só fica caracterizada quando atendidos os requisitos referidos, concomitantemente, quais sejam:
- Existência de Convenção formando o grupo;
- Combinação de esforços ou recursos para o objeto comum, configurando confusão patrimonial;
- Atividades e empreendimentos comuns, sob a mesma controladora ou gerenciamento pelo mesmo grupo diretivo;
- Abuso da personalidade jurídica ou de mecanismo fraudulento destinado à "blindagem patrimonial".
- Portanto, a mera existência de entre as sociedades por si só não é suficiente a configurar grupo econômico, uma vez que nenhum dos elementos acima referidos foram suficientemente demonstrados.
- Dessa forma, não há espaço para ampliação do polo passivo com a inclusão do embargante sob a genérica e insubsistente alegação de grupo econômico, conforme precedentes sobre o tema:
- PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - GRUPO ECONÔMICO DE FATO - INDÍCIOS INSUFICIENTES EM RELAÇÃO À EMBARGANTE - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA APENAS PARA MAJORAR A VERBA HONORÁRIA.1. (...).2. O tema "legitimidade de parte" é uma objeção processual e, como tal, está a salvo de preclusão, podendo ser reconhecido pelo magistrado a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício. Ademais, esta é a via própria para tal espécie de análise quando a justificativa para a inclusão da parte no polo passivo da execução fiscal foi a existência de um "grupo econômico".3. (...).5. Embora haja coincidência pontual entre o quadro societário da embargante (**) e o conselho de administração da devedora original (**) em alguns períodos, notadamente isso não é suficiente para, no caso, concluir-se pela existência de um grupo econômico que permitiria o alargamento do polo passivo.6. Não há prova segura de que estamos diante de abuso da personalidade jurídica ou de mecanismo fraudulento destinado à "blindagem patrimonial" ou tendente a obstaculizar o pagamento de obrigações fiscais, fatos que autorizariam um eventual redirecionamento da Execução Fiscal.7.(...). Mas daí a concluir que existe um grupo econômico de fato, capaz de justificar a manutenção da embargante no polo passivo do procedimento executório, há enorme distância.10. Não se pode perder de vista que o redirecionamento do procedimento executório, com a inclusão de terceiros no polo passivo da demanda, consiste em providência extraordinária e, como tal, exige prova robusta das causas que lhe justificam.11. Não há prova de coincidência significativa no quadro diretivo entre a embargante e a executada originária; não há prova de que a embargante e a executada originária compartilham recursos humanos, financeiros ou materiais (confusão patrimonial); não há prova de que a embargante e a executada originária desempenham, habitualmente, suas respectivas atividades empresariais de modo entrosado, prestando suportes recíprocos para a consecução de um objetivo comum ou paralelo; não há prova segura da construção de um arranjo empresarial destinado à "blindagem patrimonial" de sócios ou sociedades.12. As demais circunstâncias que, segundo a União Federal, demonstrariam que a embargante integra um grupo econômico de fato (objeto social, aumento de capital e integralização de capital por bens particulares de sócios à época), evidentemente, não se prestam a esse fim, ainda que tomadas em conjunto, pois ausente um fio comum que as enlace.13. (...). Recurso adesivo da embargante parcialmente provido. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2053346 - 0001849-22.2013.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018)
- Afinal, a simples existência de parentesco não tem o condão de por si só configurar grupo econômico, uma vez que ausente qualquer elemento capaz de caracterizar confusão patrimonial, práticas fraudulentas ou comunhão diretiva, conforme precedentes sobre o tema:
- GRUPO ECONÔMICO FAMILIAR: HIPÓTESE QUE EXIGE, ALÉM DA DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DO GRUPO ECONÔMICO, A PRESENÇA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE PRÁTICAS FRAUDULENTAS PERPETRADAS PELO CONGLOMERADO. II.I CARACTERIZAÇÃO DO GRUPO: GRUPO QUE É CARACTERIZADO QUANDO DUAS OU MAIS EMPRESAS ESTIVEREM SOB A DIREÇÃO, O CONTROLE OU ADMINISTRAÇÃO DE OUTRA, COMPONDO GRUPO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU DE QUALQUER OUTRA ATIVIDADE ECONÔMICA, AINDA QUE CADA UMA DELAS TENHA PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. CASO ANALISADO QUE NÃO REVELA SEQUER A EXISTÊNCIA DE INTERLIGAÇÃO DIRETIVA/ADMINISTRATIVA ENTRE AS EMPRESAS. RELAÇÃO DE PARENTESCO ENTRE SÓCIOS E TRABALHO DESENVOLVIDO PELA FILHA NA EMPRESA DO PAI QUE NÃO INDICA, POR SI SÓ, A FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. PESSOAS JURÍDICAS QUE POSSUEM SEDE PRÓPRIA E SÓCIOS DISTINTOS. ELEMENTOS MÍNIMOS DE FORMAÇÃO DE CONGLOMERADO EMPRESARIAL NÃO EVIDENCIADOS. II.II OPERAÇÕES FRAUDULENTAS: AINDA QUE SE CONSIDERE AMBAS AS SOCIEDADES COMO INTEGRANTES DE UM MESMO GRUPO, INEXISTE QUALQUER INDÍCIO QUE CONDUZA À CONCLUSÃO DE QUE HÁ CONFUSÃO PATRIMONIAL OU DESVIO DE FINALIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADES AUTÔNOMAS QUE IMPÕE A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE O CONGLOMERADO OPERE DE FORMA FRAUDULENTA. II.II.I CONFUSÃO PATRIMONIAL - RELAÇÃO DE PARENTESCO: VÍNCULO FAMILIAR QUE, DE PER SI, NÃO APONTA SEQUER A FORMAÇÃO DE GRUPO EMPRESARIAL, MUITO MENOS A OCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. II.II.II DESVIO DE FINALIDADE - INSOLVÊNCIA: ALEGADO DESVIO DE FINALIDADE PELA INEXISTÊNCIA DE BENS EXPROPRIÁVEIS. DESCABIMENTO. AINDA QUE SE CONSIDERASSE A TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, TAL ESPÉCIE APENAS SERIA APLICÁVEL EM FAVOR DO CONSUMIDOR - ARTIGO 28, § 5º DO CDC. III. ILEGITIMIDADE PASSIVA: NA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO E DE FRAUDE POR ELE PERPETRADA, INVIÁVEL A RESPONSABILIZAÇÃO PATRIMONIAL DE EMPRESA ALHEIA À OBRIGAÇÃO EXIGIDA, PORQUANTO MANIFESTAMENTE ILEGÍTIMA. DECISÃO QUE SE MANTÉM NA ÍNTEGRA, SEM EMBARGO DE POSTERIOR REVOLVIMENTO DA MATÉRIA, MEDIANTE A APRESENTAÇÃO DE FATOS NOVOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 14ª C.Cível - 0014292-42.2018.8.16.0000 - Apucarana - Rel.: Fernando Antonio Prazeres - J. 05.07.2018)
- Ademais, mesmo que houvesse o reconhecimento de Grupo Econômico, não há que se falar em solidariedade presumida, uma vez que o Código Civil é taxativo ao dispor:
- Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
- Ao mesmo sentido, a jurisprudência dominante confirma tal entendimento:
- PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. I - (...). III - Quanto à formação de grupo econômico, o entendimento firmado no STJ é no sentido de que "o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN. Ressalte-se que a solidariedade não se presume (art. 265 do CC/2002), sobretudo em sede de direito tributário". Precedente : ERESP 200900412773, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE: 29/09/2010. Ainda que se reconheça a existência de grupo econômico, a solidariedade entre as empresas depende de prova de que elas "tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", nos termos do art. 124, I, do CTN. Cabe a quem alega instruir o recurso com provas que atestem suas afirmações, comprovando o interesse comum ou a sucessão tributária. No caso em tela, a União não se desincumbiu disso, não havendo que se falar na responsabilização tributária nos termos do art.124, do CTN. IV - (...). (TRF2, Agravo de Instrumento 0006565-26.2016.4.02.0000, Relator(a): THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Julgado em: 04/10/2018, Disponibilizado em: 08/10/2018)
- Nas palavras Humberto Theodoro Junior, ao dispor sobre a legitimidade passiva nos processos de execução propostos pela Fazenda Pública, assevera:
- "Para início da execução forçada, sempre que o responsável não for o primitivo obrigado, terá o credor que provar a responsabilidade do executado initio litis, já que o processo de execução não apresenta, em seu curso, uma fase probatória, e só pode ser aberto mediante demonstração prévia de direito líquido, certo e exigível do promovente contra o executado." (THEODORO JUNIOR, Curso de Direito Processual Civil, 47ª Ed. Forense, 2016. p. 907)
- "Pluralidade de sujeitos. A regra geral das obrigações com pluralidade de sujeitos é a de que cada devedor só se obriga pela sua parte e cada credor tem direito a uma parte na prestação. A exceção a essa regra deve ser prevista de forma expressa pela lei. Essa é a razão pela qual a solidariedade não se presume. A solidariedade é, portanto, excepcional e como tal comporta interpretação restritiva, seja ativa, passiva ou mista (Pezzella.L’obbligazione in solido, n. 24, p. 34)." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 265)
- Diante o exposto, não há que se falar em responsabilização solidária do grupo econômico, razão pela qual o reconhecimento da ilegitimidade passiva do embargante é medida que se impõe.
DO EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS
- Nos termos do Art. 919 do CPC, pode o Juiz, a requerimento da parte, atribuir efeito suspensivo aos embargos:
- Art. 919 (...)
§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. - No presente caso tais requisitos são perfeitamente caracterizados, vejamos:
- PROBABILIDADE DO DIREITO: Considerando a cobrança indevida na execução, pois , resta configurada a probabilidade do direito.
- RISCO DA DEMORA: Por tratar-se de execução que afeta os bens do Embargante, a continuidade da execução coloca em risco .
- DA GARANTIA DO PAGAMENTO: O pagamento dos valores pleiteado estão garantidos por meio de .
- Por fim, cabe destacar que o presente pedido NÃO caracteriza conduta irreversível, não conferindo nenhum dano ao Embargado.
- Nesse sentido, confirma a jurisprudência sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO - PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO - DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O efeito suspensivo poderá ser atribuído aos embargos à execução quando presentes os requisitos legais exigidos para concessão da tutela provisória, e desde que a execução esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes (caput e § 1º do artigo 919 do CPC/15). Presente tais requisitos, impõe-se o recebimento dos embargos à execução com atribuição do efeito suspensivo. (TJ-MT, N.U 1022732-09.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/03/2023, Publicado no DJE 16/03/2023)
- Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a concessão doe feito suspensivo aos embargos.
DA INEXISTÊNCIA DE FRAUDE À EXECUÇÃO
- Nos termos do CPC/15, em seu Art. 792, "a alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução" somente:
- I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;
- II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma doart. 828;
- III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;
- IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;
- V - nos demais casos expressos em lei.
- E pelo que se depreende na matrícula do imóvel , nº (em anexo), o imóvel foi adquirido pelo Embargante somente em .
- Ou seja, alguns elementos devem ser considerados:
- a) Inexistência de coincidência temporal: em , data da transferência, não havia qualquer ação movida pelo Exequente, com citação válida;
- b) Insolvência: o Executado dispõe de outros bens para suprir a execução, não sendo suficiente a impugnada alienação para configurar a insolvência do Executado/
- Conforme destaca a doutrina:
- "Fundamental para caracterização da fraude à execução é a existência de litispendência ao tempo da alienação ou oneração do bem passível de constrição executiva. Vale dizer: é imprescindível que o demandado tenha sido citado validamente para processo em curso (...). Além da litispendência, exige-se para a configuração de fraude à execução a alienação ou oneração de bem sobre o qual pende ação fundada em direito real ou a existência de demanda capaz de reduzir o demandado à insolvência." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 792.)
- Portanto, além da litispendência entre a ação e a alienação, o negócio jurídico que pretende-se anular deve ser suficiente a levar o executado à insolvência, o que não ficou demonstrado no presente caso.
- Circunstâncias que não evidenciam fraude à execução, devendo ser coibida a constrição pleiteada, conforme precedentes sobre o tema:
- EXECUÇÃO. FRAUDE À EXECUÇÃO. Inviabilidade da constrição judicial recair sobre bem imóvel regularmente alienado para terceira, reputada como de boa-fé, sem que haja indício de a alienação ter se constituído em fraude contra credores, conceito diverso do conceito de fraude à execução, não configurada. Aplicação da Súmula Nº 375 do STJ. (TRT-4 - AP: 00209504620165040741, Data de Julgamento: 15/03/2018, Seção Especializada em Execução)
- FRAUDE À EXECUÇÃO - RECLAMAÇÃO PROPOSTA APÓS A TRANSMISSÃO DO BEM No caso, como dito, a transmissão do bem ocorreu bem antes do ajuizamento da ação, protocolizada em outubro de 2007. Mesmo que a intenção tenha sido fraudulenta no sentido genérico -para frustrar reclamações trabalhistas-, não é o suficiente para anular uma transmissão de bem que foi realizada antes de se saber se este exequente ajuizaria alguma reclamação trabalhista. (TRT-1 - AP: 01371008620075010005 RJ, Relator: Ivan da Costa Alemão Ferreira, Nona Turma, Data de Publicação: 23/10/2017)
- Razões pelas quais demonstram a inexistência de fraude à execução e plena validade do negócio firmado, devendo ser extinta a penhora sobre o bem .
DA JUSTIÇA GRATUITA
- Atualmente o embargante é , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
- Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decreto nº (em anexo), o requerente teve o seu contrato de trabalho reduzido, com redução do seu salário em , agravando drasticamente sua situação econômica.
- Desta forma, mesmo que seus rendimentos sejam superiores ao que motiva o deferimento da gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o embargante se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
- Como prova, junta em anexo ao presente pedido .
- Ademais, em razão dos recentes desastres naturais, e consequente decreto de Estado de Calamidade no Estado, o requerente teve a sua única fonte de renda diretamente afetada pelas , agravando drasticamente sua situação econômica, conforme .
- Desta forma, mesmo que seus rendimentos fossem superiores ao que motiva a gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o embargante se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
- Como prova, junta em anexo ao presente pedido .
- Para tal benefício o embargante junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.
- Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
- § 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
- § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
- § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
- Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
- "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
- "Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
- Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
- A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMILIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS. ASSISTÊNCIA JUDICIARIA GRATUITA. PATRIMÔNIO ROBUSTO A SER PARTILHADO. POSSE E ADMINISTRAÇÃO EXCLUSIVA DO AGRAVADO. PATRIMONIO SEM LIQUIDEZ. INDÍCIOS DE INCAPACIDADE FINANCEIRA. CONFIRMAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIENCIA. BENEFICIO CONCEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - O pedido de justiça gratuita pode ser deferido se houver nos autos indícios da incapacidade financeira da parte, que comprova a sua real necessidade da benesse judiciária. - A maior parte do patrimônio listado corresponde a bens imóveis, de difícil alienação, de modo que não representa patrimônio de fácil liquidez, sobretudo por ser objeto de litígio entre o casal, de modo que não deve acarretar no indeferimento automático do pedido de concessão da gratuidade judiciária. - Considerando que os documentos apresentados pela parte conduzem à comprovação de sua impossibilidade de suportar o pagamento das custas processuais, impõe-se o deferimento do benefício por elas postulado. - Recurso conhecido e provido. (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.188707-8/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Rogério de Souza Abrantes (JD Convocado), julgamento em 12/12/2023, publicação da súmula em 12/12/2023)
- Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:
- - R$ ;
- - R$ ;
- - R$ ...
- Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.
DA GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS
- O artigo 5º, incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
- Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:
- Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
- § 1º A gratuidade da justiça compreende:
(...) - IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
- Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIÇA GRATUITA - EMOLUMENTOS E CERTIDÕES JUDICIAIS - ABRANGÊNCIA. Segundo o artigo 98, § 1º, inciso IX do Código de Processo Civil a concessão de justiça gratuita abrange "os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido". (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.326525-5/001, Relator(a): Des.(a) Maurílio Gabriel, julgamento em 26/04/2024, publicação da súmula em 02/05/2024)
- Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA À EMPRESA
- Trata-se de Pessoa Jurídica , com despesas superiores à receita, conforme que junta em anexo.
- Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decreto nº (em anexo), a situação econômica da empresa se agravou drasticamente.
- Especialmente pelo fato de não se enquadrar como serviços essenciais, sendo obrigada a fechar suas portas.
- Como prova, junta a comparação do faturamento dos últimos meses, evidenciando a queda do fluxo de caixa que impede o pagamento, inclusive, da folha de pagamento.
- Trata-se de situação excepcional que deve ser considerada, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. PARTE QUE NÃO POSSUI RECURSOS PARA PAGAR CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS SEM PREJUÍZO DA PRÓPRIA MANUTENÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE AFASTAR A PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. A concessão do benefício da justiça gratuita somente pode ser indeferida pelo Juízo de Origem se houver nos autos digitais elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício, devendo, anteriormente, oportunizar a parte a prévia manifestação, sob pena de violação ao princípio da não surpresa e do art. 99, §2º, do CPC; 2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é possível a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos, desde que demonstrem a impossibilidade de arcar com os encargos processuais, nos termos da Súmula 481/STJ; 3. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-AM; Agravo de Instrumento Nº 4002386-78.2022.8.04.0000; Relator (a): Cezar Luiz Bandiera; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Data do julgamento: 29/02/2024; Data de registro: 29/02/2024)
- Ou seja, o embargante não dispõe de condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo da saúde financeira já abalada da empresa, conforme declaração de hipossuficiência e cópia de inúmeros protestos que junta em anexo.
- No presente caso a incapacidade financeira é latente, visto que a empresa passa exatamente por processo de , não sendo razoável exigir-lhe o pagamento das custas, conforme destaca a doutrina:
- "Na mesma direção apontou a Corte Especial do mesmo Tribunal, julgando os Embargos de Divergência no Recurso Especial 653.287/RS: "Se provar que não tem condições de arcar com as despesas do processo, a pessoa jurídica, independentemente de seu objeto social, pode obter o benefício da justiça gratuita. Embargos de divergência conhecidos e providos." Seguem-se incontáveis outros precedentes de mesmo teor. Nesta senda, parece-me que as situações de crise econômico-financeira que justificam a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial amoldam-se confortavelmente à excepcionalidade que justifica a concessão dos benefícios da gratuidade. (...) É no mínimo paradoxal considerar o insolvente capaz de suportar os ônus do processo; seria preciso não ser insolvente, por certo, para poder suportá-los." (MAMEDE, Gladson. Direito empresarial brasileiro. Falência e Recuperação de empresas. 9ª ed. Editora Atlas, 2017. Versão Kindle, p. 1325)
- A prova de sua miserabilidade é evidenciada por meio do balanço patrimonial dos últimos exercícios, protestos e balancetes atualizados, que junta em anexo.
- A possibilidade da gratuidade de justiça já foi sumulado pelo STJ, nos seguintes termos:
- Súmula 481 -Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (Súmula 481, CORTE ESPECIAL)
- Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores corroboram com este entendimento:
- "Pessoa Jurídica e Assistência Judiciária Gratuita. A pessoa jurídica que não puder fazer frente às despesas do processo sem prejuízo de seu funcionamento também pode beneficiar-se das isenções de que trata a gratuidade da justiça. "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais" (Súmula 481, STJ)." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
- No presente caso, a sociedade empresária esta inativa desde indicar data, conforme certidão atualizada da receita e balancetes que junta em anexo.
- Dessa forma, a exigência ao pagamento das custas processuais viriam a impedir o amplo acesso à justiça, sendo devido o benefício, conforme precedentes sobre o tema:
- EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS - PESSOA JURÍDICA - NECESSIDADE DE COMPROVAR INCAPACIDADE FINANCEIRA - EMPRESA INATIVA. 1- A pessoa natural com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade de justiça (CPC, art. 98), presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (CPC, art. 99, § 3º). 2- "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais." (TJ-MG - AI: 10024180677593001 MG, Relator: José Flávio de Almeida, Data de Julgamento: 19/06/2019, Data de Publicação: 24/06/2019)
- No presente caso, o Requerente é microempresa, inscrita no Simples Nacional, com parcos rendimentos conforme , sendo a concessão do benefício, a única forma de preservar o acesso à justiça, conforme precedentes sobre o tema:
- Direito Constitucional. Concessão de gratuidade dos serviços judiciários. Pessoa jurídica. Microempresa optante pelo Simples Nacional. Decisão que indeferiu o pedido de gratuidade dos serviços judiciários. Demonstrativo contábil retratando a existência de prejuízo na sociedade. Provimento de plano. Direito à assistência judiciária gratuita. Corolário do princípio constitucional que garante o acesso à justiça. Art. 5º, XXXV e LXXIV, da CR. Provimento de plano do recurso. (TJ-RJ - AI: 00403887620198190000, Relator: Des(a). NAGIB SLAIBI FILHO, Data de Julgamento: 03/08/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL)
- No presente caso, resta configurada nítida confusão patrimonial da pessoa física e da microempresa individual, "sendo o empresário individual, ou integrante de firma individual, a própria pessoa física já se confunde com a jurídica, não fazendo nenhum sentido diferenciálas, pois, no caso, a pessoa jurídica distinta é mera ficção tributária para o fim exclusivo de tratamento fiscal". (STJ. REsp 487995/AP).
- Assim, não subsiste qualquer fundamento para não conceder o benefício da gratuidade de justiça ao microempreendedor individual devendo ter o mesmo tratamento da pessoa física, devendo ser aceita a hipossuficiência do empresário, devendo ser concedido o benefício ao MEI, nesse sentido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - MICROEMPRESA INDIVIDUAL - SEM PERSONALIDADE JURÍDICA DISTINTA DA PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE - NÃO DERRUÍDA - DEFERIMENTO DA BENESSE. A gratuidade de justiça deve ser concedia àqueles que não têm condições de arcar com as custas e despesas processuais. É dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento. A microempresa individual não está elencada no rol de pessoas jurídicas do art. 44 do CC/02, pelo que não detém personalidade jurídica distinta da pessoa natural do microempreendedor individual, usufruindo das mesmas prerrogativas da pessoa natural para fins de concessão dos benefícios de justiça gratuita. Não derruída a presunção de veracidade que emana a declaração de hipossuficiência e presentes elementos que evidenciam a hipossuficiência financeira da parte, deve ser deferida a gratuidade de justiça.(TJ-MG - AI: 10000181116864001 MG, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 11/06/0019, Data de Publicação: 18/06/2019)
- Por tais razões, com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça o embargante .
- Subsidiariamente, requer o parcelamento das custas judiciais.
4. DOS PEDIDOS
Ex positis, o Embargante requer a Vossa Excelência a atender aos seguintes pedidos:
- A concessão do benefício da Justiça Gratuita ao Embargante, nos termos do Art. 98 do CPC;
- O recebimento e o processamento do presente Embargo à Execução, eis que a matéria atende ao previsto no Art. 917 do CPC;
- A concessão do efeito suspensivo ao presente, nos termos do Art. 525, §6º e 919, §1º do CPC;
- Que seja determinada a intimação da Embargada para, querendo, responder o presente Embargo;
- O acolhimento das preliminares, com a extinção imediata da ação de execução, ou assim não sendo:
6.1 Subsidiariamente o reconhecimento do excesso de execução, sendo reconhecido como devido somente a importância de R$ - A condenação do Embargado ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 20% do valor da Execução e ao pagamento das custas judiciais;
- Requer que as intimações ocorram EXCLUSIVAMENTE em nome do Advogado , OAB .
Valor da causa: R$
Nestes termos, pede deferimento.
- , .
ANEXOS