AO JUÍZO DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE
- , , , inscrito no CPF sob nº , RG nº , , residente e domiciliado na , , , na Cidade de , , , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA
em face de
, inscrito no , telefone, e-mail com endereço na , nº , na cidade de , , pelo rito pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
SÍNTESE DOS FATOS
O Reclamante foi contratado em pela Imobiliária , ora Reclamado para trabalhar no cargo de corretor de imóveis, com a função de agenciar a venda de imóveis e ser comissionado para tanto.
No entanto, apesar de ilusoriamente exercer uma função autônoma, o reclamante era obrigado a usar crachá e uniforme da empresa, cumprir a carga horária de horas diárias, devendo chegar às com saída às horas com de intervalo, além da obrigatoriedade de comparecer nos plantões nos fins de semana uma vez por mês.
A remuneração contratada foi de , perfazendo em média mensal, sem qualquer pacto nem pagamento sobre as horas extras.
Em foi despedido, sem aviso prévio, sob o motivo de e até a presente data não recebeu as verbas rescisórias nem a documentação necessária para o seguro-desemprego, motivo pelo qual vem em busca da tutela jurisdicional.
DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
- Trata-se de vínculo empregatício que merece ser reconhecido, pois a atividade desempenhada pela Reclamante preenchem exatamente os requisitos previstos no art. 3º da CLT:
- "Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".
- Afinal, o Reclamante, sempre cumpriu determinações da reclamada mediante remuneração pactuada, preenchendo todos os requisitos do referido artigo, a saber:
- Pessoa Jurídica - Diferentemente do que permitiu a Reforma Trabalhista, o Reclamante não foi contratado como autônomo, uma vez que o vínculo foi simplesmente mascarado pela Pessoa Jurídica, uma vez que o Reclamante exercia suas atividades com total subordinação, exclusividade e pessoalidade diretamente ao reclamado.
- Subordinação - O Reclamante era diretamente subordinado à Reclamada, a qual dava todas as diretrizes necessárias à execução da prestação do serviço, mediante ordens e determinações de , não tendo o reclamante qualquer autonomia na execução das atividades do reclamante.
- Pessoalidade - As atividades e encargos diários eram executados exclusivamente pelo Reclamante, o qual recebeu treinamento específico no início da relação de emprego, e recebia atribuições individualmente para o exercício das atividades que lhe eram delegadas, prestando os serviços com nítida pessoalidade. Como prova do alegado, junta ;
- Habitualidade - Todas as atividades eram executadas pelo reclamante nos mesmos horários com habitualidade, sempre dentro das determinações impostas pela reclamada, conforme que junta em anexo.
- Onerosidade - O reclamante percebia habitualmente a remuneração de R$ por mês, conforme extrato de sua conta que junta em anexo, caracterizando a onerosidade das tarefas realizadas;
- Diante de tais elementos, deve ser reconhecido o vínculo, conforme precedentes sobre o tema:
- RECURSO DA RÉ. CORRETOR DE IMÓVEIS. VÍNCULO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO. O labor do corretor de imóveis tanto pode ser realizado de forma autônoma como sob subordinação típica do vínculo de emprego. A lei não contém nenhum dispositivo estabelecendo que o exercício desta profissão tenha que ocorrer exclusivamente de forma autônoma; sendo certo que, se preenchidos os requisitos para o reconhecimento do vínculo de emprego, o profissional corretor de imóveis deve ser considerando empregado. Demonstrada pela prova oral a existência dos requisitos caracterizadores da relação de emprego. Recurso ao qual se nega provimento. (...). (TRT-1, 0100033-07.2016.5.01.0059 - DEJT 2019-08-31, Rel. EDUARDO HENRIQUE RAYMUNDO VON ADAMOVICH, julgado em 27/08/2019)
- Afinal, tem-se como princípio fundamental a responsabilização daquele que se beneficia do trabalho que foi explorado, conforme destaca a doutrina especializada:
- "O que precisa ficar bem claro é que no campo do direito do trabalho jamais o beneficiário da atividade laboral pode ficar de fora da responsabilidade. Ao contrário de outros segmentos jurídicos, em que cláusulas contratuais de desoneração de responsabilidade podem ser livremente pactuadas, no direito do trabalho o objeto primordial é a energia humana, a qual, uma vez empreendida, é irrecuperável e irretornável, sendo considerado imoral, além de ilegal, que o beneficiário dessa força de trabalho simplesmente sonegue a contraprestação e se considere irresponsável pelas reparações cabíveis." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol 1. Editora RT, 2017. versão ebook, Cap. 12)
- Resta claro, portanto, a presença de todos os requisitos necessários para o reconhecimento do vínculo empregatício.
DA DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA
- Diante da inexistência de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho surge para a Reclamante o direito ao Aviso Prévio indenizado.
- Trata-se de previsão do § 1º do art. 487, da CLT que estabelece que a não concessão de aviso prévio pelo empregador dá direito ao pagamento dos salários do respectivo período, integrando-se ao seu tempo de serviço para todos os fins legais.
- Dessa forma, o período de aviso prévio indenizado, corresponde a mais 30 dias de tempo de serviço para efeitos de cálculo do 13º salário, férias + 40%.
DA RETIFICAÇÃO E BAIXA DA CTPS
- Embora contratado para laborar como corretor de imóveis, o Reclamante teve uma verdadeira relação de emprego, devendo ter sua CTPS anotada.Assim, deve ser o Reclamado condenado a retificar a CTPS com data de admissão em na função de .
- Bem como deve ser dada baixa na sua CTPS, assinalando como término do pacto laboral.
DAS HORAS EXTRAS
- O Reclamante, além de realizar fielmente suas atividades como acordado, era obrigado a prolongar sua jornada em até depois do seu horário, para , conforme provas que junta em anexo.
- Ou seja, estava à disposição do Empregador em mais além do horário contratual, tempo que deve ser computado como hora extra e repercutir em todos os seus reflexos.
- Ademais, uma vez ao mês o Reclamante era obrigado a cumprir jornadas de plantões sem qualquer remuneração por hora extra, trabalhando aos sábados e domingos, cumprindo em média horas por mês, sendo devido o pagamento de horas extras, conforme precedentes sobre o tema:
- HORAS EXTRAS. Comprovado o labor aos sábados há a descaracterização do sistema de compensação, havendo horas extras a serem quitadas. Indevido o pedido de aplicação da jornada alegada na inicial, porquanto juntados os cartões de ponto. Recurso do reclamante parcialmente provido. (TRT-24 00251756120155240071, Relator: RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA, 2ª TURMA, Data de Publicação: 18/09/2017)
- Cabe destacar que a simples denominação do cargo como de confiança, não exclui a obrigatoriedade de observância à limitação Constitucional do art. 7º, XIII, da CF/88, conforme precedentes sobre o tema:
- RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. Ainda que o reclamante se encontre inserido na hipótese prevista no art. 62, inc. II, da CLT, ou seja, que exerce cargo de confiança, com poderes de gestão, não havendo a obrigatoriedade de registro da carga horária de trabalho, essa previsão encontra limite no regramento do art. 7º, XIII, da CF/88. Esta norma se aplica a todo e qualquer trabalhador, inclusive àqueles investidos de poderes de gestão, caso do reclamante, pelo que lhe é devido o pagamento de horas extras pelo labor em jornada extraordinária. (...). (TRT-4, RO 00212470720145040003, Relator(a): Lucia Ehrenbrink, 9ª Turma, Publicado em: 26/04/2018)
- Ademais, não há qualquer evidência da real atribuição ao Reclamado de algum cargo que exige fidúcia, possuindo apenas a denominação de "gerente". Sendo, portanto, cabível o pagamento de horas extras:
- RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. INTERVALOS. Não configurado cargo de gestão nos moldes do art. 62, inciso II, da CLT, o empregado está sujeito a controle de horário. Assim, tendo em vista a presunção relativa de veracidade da jornada indicada na petição inicial, confrontada pela documentação carreada aos autos e prova oral, por razoabilidade, arbitra-se jornada de trabalho, sendo devido o pagamento de horas extras além daquelas reconhecidas na origem. (TRT-4, RO 00209019820155040301, Relator(a): Maria Da Graca Ribeiro Centeno, 9ª Turma, Publicado em: 13/07/2018)
- BANCÁRIO. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. O desempenho de funções com certo grau de fidúcia, justifica o pagamento da gratificação de função, mas não o cumprimento da carga horária diferenciada de 8h. Recurso do banco reclamado, não provido. (TRT-4, RO 00214387920155040015, Relator(a): Lais Helena Jaeger Nicotti, 1ª Turma, Publicado em: 12/04/2018)
- Cabe destacar que o simples enquadramento genérico do trabalhador em atividades externas não é suficiente para o enquadramento no Art. 62, inc. I da CLT.
- Pelo contrário, deve a Reclamada demonstrar a total incompatibilidade no controle de horário, o que não ocorre no presente caso, uma vez que a Reclamada tinha controle .
- Dessa forma, deve ser afastada a norma coletiva que enquadra o Reclamante no inc. I do ARt. 62 da CLT, condenando a Reclamada ao pagamento de Horas Extras, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. MOTORISTA. NORMA COLETIVA. Está de acordo com a atual e iterativa jurisprudência do TST a decisão que, calcada na prova dos autos, deferiu horas extras ao reclamante, que exercia atividade externa passível de controle de jornada, e afastou a aplicação da norma coletiva que previa a fixação de horas extras aos empregados enquadrados na hipótese do inciso I do art. 62 da CLT. Precedentes. Agravo conhecido e não provido. (TST - Ag-AIRR: 205427020145040791, Relator: Luiz José Dezena da Silva, Data de Julgamento: 06/02/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/02/2019)
- HORA EXTRA. SERVIÇO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. Em regra, os trabalhadores, ainda que prestem serviços externos, são fiscalizados e a jornada que ultrapassar os limites máximos previstos em lei deve ser remunerada como horas extras. Somente estará excluído dessa regra o empregado caso fique comprovada a total ausência de controle e fiscalização do horário de trabalho. (TRT-1, 00109803920155010224, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: MARCOS DE OLIVEIRA CAVALCANTE, Gabinete do Desembargador Marcos de Oliveira Cavalcante, Publicação: DEJT 19-05-2018)
- HORA EXTRA. TRABALHADOR EXTERNO. A exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT, que trata do trabalho externo, refere-se apenas à atividade do empregado cujo horário de prestação de serviços seja incompatível com o controle por parte do empregador, ou seja, é sujeita à direção exclusiva do empregado e materialmente impossível o controle da jornada. Comprovada a possibilidade de controle de jornada, faz jus o trabalhador ao pagamento das horas extras laboradas. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010549-53.2017.5.03.0135 (RO); Disponibilização: 22/03/2018; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Sercio da Silva Pecanha)
- A doutrina ao lecionar sobre o tema, esclarece sobre o enquadramento no Art. 62, inc. I somente nos casos de comprovada inviabilidade de controle:
- "Cuida-se ali de excepcionar o regime da duração de jornada para aqueles empregados que estejam efetivamente fora do alcance patronal e não apenas que estejam em serviços externos. (...), I. Doravante, a exclusão do regime da duração da jornada somente poderá acometer o empregador que simultaneamente atue de forma externa e incompatível com o controle de jornada. É essa incompatibilidade a chave para a interpretação do inc. I.
- Qual a dimensão exata da incompatibilidade?
- Entende-se por incompatível a impossibilidade física de se ter acesso à carga de trabalho desenvolvida pelo empregado, seja pelas distâncias remotas que o separam do empregador, seja pela natureza dinâmica de sua atividade. Mero desinteresse do empregador em investigar a jornada de trabalho do empregado não serve para configurar a incompatibilidade." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol 2. Editora RT, 2017. versão ebook, Cap. 13)
- O que demonstra o não enquadramento no Art. 62, I no presente caso, sendo devido o pagamento de horas extras.
- Assim, considerando que o Reclamado não adimpliu com o período extraordinário laborado, o Reclamante faz jus ao pagamento de horas extras, com os adicionais devidos: e de 100% para as hora de finais de semana e feriados, devendo usar como base de cálculo as parcelas de natureza salarial e acrescido dos adicionais (OJ 97 e Súmula 132 do TST).
- Por habituais, requer ainda a condenação do Reclamado ao pagamento dos seguintes reflexos:
- c) Férias (Art. 142, §5º da CLT);
e) Aviso prévio (Art. 487 da CLT, §5º);
f) FGTS sobre verbas rescisórias (Súmula 63 do TST);
g) Multa de 40% do FGTS (Súmula 63 do TST);
h) Gratificações e 13º (Súmula 45 do TST);
i) Repousos semanais (Art. 7º, "a" da Lei 605/49 e Súmula 172 TST);
j) Multa do Art. 477, § 8º, da CLT;
l) DA HABITUALIDADE DAS HORAS EXTRAS
- No presente caso, por tratarem-se de horas extras habituais, configuraram legítima expectativa do trabalhador, caracterizando o conceito de habitualidade, conforme descreve doutrina especializada sobre o tema:
- "Por essas razões, não se mede a habitualidade pela frequência do pagamento ou pelo número de meses em que houve a repetição do evento, algo que significa apenas um indício e não um elemento seguro. Mede-se a habitualidade, sim, pela expectativa da repetição do evento, por aquilo que seja razoavelmente esperado por ambas as partes - esperado que se receba e esperado que se tenha aquele desembolso." (SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol 2. Editora RT, 2017. versão ebook, Cap. 20)
- E no presente caso, pela continuidade por mais de indicar meses exercendo a mesma quantidade de horas extras, tem-se pela manifesta habitualidade configurada.
- Portanto, devem ser incorporadas ao salário, uma vez que não se pode reduzir abruptamente os rendimentos do trabalhador, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCO DE HORAS CUMULADO COM ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL - PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. O TRT verificou a concomitância dos regimes de banco de horas e de compensação semanal, bem como a prestação habitual de horas extras. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a adoção concomitante do regime de compensação semanal e banco de horas, por meio de norma coletiva, não é incompatível ou gera, por si só, a invalidade dos regimes, mas desde que não constatada nenhuma irregularidade em nenhum dos regimes, como a prestação habitual de horas extras. Todavia, no caso, é incontroversa a existência de horas extras prestadas de forma habitual, ultrapassando o limite de dez horas diárias. Incidência do óbice da Súmula nº 126/TST, no particular. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST, AIRR - 791-85.2015.5.09.0965, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)
- REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. Mantida a condenação ao pagamento de horas extras no período de 01.03.2012 a 20.01.2016, são devidos os reflexos em DSRs, férias+1/3, 13º salário, FGTS+40%. Prosseguindo, o simples argumento de que o Reclamante era mensalista, em hipótese alguma, elide a incidência das horas extras nos descansos. As horas extras habituais integram o salário por previsão legal (artigo 7º, Lei 605/49). Nesta integração, como a jornada suplementar é habitual, o descanso pela hora extra também é uma parcela salarial habitual. A Súmula 172 do TST e a nova redação dada à alínea "a" da Lei 605/49, pela Lei 7.415/85 determinam que as horas extras habitualmente prestadas devem integrar o DSR, mesmo que o trabalhador preste serviços por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês. Rejeito. (TRT-2, 1000920-45.2017.5.02.0271, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14ª Turma - DOE 22/08/2018)
- 01. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE FRIO. A exposição ao agente frio ocorria de forma habitual durante toda a jornada. Ressalte-se que o Anexo 9, da NR nº 15, da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho nada dispõe quanto ao tempo de exposição ao agente insalubre, estabelecendo somente que "as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho". Nesse sentido, é o entendimento pacificado na Súmula nº 47 do TST. 02. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM DSRS. As horas extras habituais integram o salário por previsão legal (artigo 7º, Lei 605/49). Nesta integração, como a jornada suplementar é habitual, o descanso pela hora extra também é uma parcela salarial habitual. A Súmula 172 do TST e a nova redação dada à alínea "a" da Lei 605/49, pela Lei 7.415/85 determinam que as horas extras habitualmente prestadas devem integrar o DSR, bem como em demais verbas, pois verificada a habitualidade, produzindo todos os efeitos legais, mesmo que o trabalhador preste serviços por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês. (TRT-2, 1000317-82.2016.5.02.0472, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14ª Turma - DOE 04/06/2018)
- Portanto, configurada a habitualidade das horas extras, a sua incorporação é medida que se impõe.
DO TRABALHO AOS DOMINGOS E FERIADOS
- A Constituição Federal, por meio do artigo 7º, inciso XV, bem como o artigo 67 da CLT estabelece o repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos e, quando realizado, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho, o que de fato não ocorreu com o Reclamante.
- Dessa forma, diante da súmula 146 do TST, os dias trabalhados em domingos e feriados deverão ser pagos em dobro sem prejuízo à remuneração relativa ao repouso semanal., conforme precedentes sobre o tema:
- JORNADA DE TRABALHO -domingos e feriados não compensados. Sem razão Como bem analisado pela origem, restou comprovada a ativação do obreiro em jornada que extrapola sete dias consecutivos, sem folga compensatória ou percepção da remuneração em dobro pelo trabalho em tais dias. Não trouxe a recorrente, por seu turno, nenhum argumento que pudesse infirmar a fundamentação lançada em sentença, a qual resta mantida incólume, por consequência. (TRT-2, 1000977-54.2017.5.02.0468, Rel. ANA CRISTINA LOBO PETINATI - 5ª Turma - DOE 02/07/2019)
- DOMINGOS LABORADOS NA ESCALA 12 X 36. PAGAMENTO EM DOBRO. INDEVIDO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA REGIONAL Nº 47. O julgado a quo está na contramão da jurisprudência deste E. Regional, veja-se: 47 - Jornada de trabalho. Escala 12X36. Pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados. (Res. TP nº 06/2015 - DOEletrônico 11/12/2015) Os domingos trabalhados no regime de escala 12X36 não são devidos em dobro, já que se trata de dia normal de trabalho. Os feriados trabalhados, sem folga compensatória, são devidos em dobro. Ressalte-se, ainda, a Súmula nº 444 do C. TST, que determina o pagamento em dobro apenas dos feriados laborados, nada mencionando quanto aos domingos. Apelo da reclamada que se acolhe. (TRT-2, 1002252-81.2016.5.02.0465, Rel. VALDIR FLORINDO - 6ª Turma - DOE 25/03/2019)
- RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. PAGAMENTO DE DOMINGOS E FERIADOS. No caso em tela, analisando os cartões de ponto, constata-se que não havia folga compensatória em razão do labor em domingos e feriados, fora da escala 12x36, e os contracheques provam que não havia o pagamento de todos os domingos trabalhados com o adicional de 100%, nem tampouco de todos os feriados laborados, conforme exigência das normas coletivas. Portanto, faz jus o autor ao pagamento de domingos e feriados (municipais, estaduais e federais) laborados, em dobro, e seus reflexos, devendo ser consideradas as folgas compensatórias permitidas em cada uma das Convenções Coletivas de Trabalho adunadas aos autos, durante a vigência de cada uma delas, e autorizando-se a dedução de valores pagos a idêntico título, sob pena de enriquecimento ilícito. Recurso autoral conhecido e parcialmente provido. (TRT-1, 01010821720175010005, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA, Gabinete da Desembargadora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, Publicação: 2019-06-28)
- RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. A Constituição Federal assegura, em seu art. 7º, inciso XV, a fruição do "repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos". Em que pese não haja a imposição de gozo do repouso semanal exclusivamente aos domingos, conforme disposições acima transcritas, a Lei n. 10.101/2000 garante ao empregado seja o repouso usufruído ao menos em um domingo a cada três semanas, conforme dispõe o seu art. 6º. Desse modo, ainda que tenha sido concedido o repouso semanal em dia diverso, fazia jus a reclamante a ver coincidi-lo em um domingo a cada três laborados, o que não foi observado pela ré. Assim, devido o pagamento em dobro de um domingo a cada três trabalhados. Bem assim, relativamente ao período contratual sem registros de horário, forma-se a presunção relativa de veracidade do alegado na petição inicial quanto ao labor em feriados sem o correspondente pagamento, (...) (TRT-4, RO 00209444920175040015, Relator(a): Alexandre Correa Da Cruz, 3ª Turma, Publicado em: 21/02/2019)
- Nesse sentido, considerando que o reclamante laborou aos domingos, no período de a , conforme provas que junta em anexo, deve usufruir da devida remuneração.
DO PAGAMENTO DE COMISSÕES POR FORA E DA INTEGRAÇÃO DOS VALORES À REMUNERAÇÃO
- No período contratual de trabalho, era pago ao Reclamante um comissionamento por , o que não era previsto na CTPS e nem integrava a composição do salário.
- Em média, o valor pago a este título alcançava a monta de todos os meses, conforme se evidenciará nos contracheques apresentados. Ocorre que este prêmio nunca foi integrado à remuneração mensal do Reclamante, em clara afronta à redação da CLT:
- Art. 457 Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
- § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.
- Trata-se de entendimento pacífico na jurisprudência:
- COMISSÕES. INTEGRAÇÕES. Se as comissões eram pagas pelo trabalho realizado pela autora, cabem as integrações deferidas ante sua natureza salarial. Aplicável o entendimento contido no art. 457, § 1º, da CLT. Negado provimento ao recurso do reclamado. (TRT-4, 2ª Turma, 0020452-93.2017.5.04.0003 ROT, MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO - Relator(a), em 24/04/2020)
- COMISSÕES QUITADAS "EXTRA FOLHA" - INTEGRAÇÃO SALARIAL. O denominado salário por fora, prática às vezes utilizada pelos empregadores, visando à redução dos custos trabalhistas, subsume-se à mesma regra quanto ao ônus da prova, podendo o julgador mitigar a sua rigidez, formando a sua convicção em indícios e presunções. Determinadas espécies de fraude, perpetradas no âmbito do contrato de trabalho, ocorrem longe dos olhos dos demais empregados, além de nem sempre deixarem rastro material. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010186-76.2017.5.03.0164 (RO); Disponibilização: 04/03/2020; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Luiz Otavio Linhares Renault)
- RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. As informações prestadas pelo trabalhador, em conjunto com a prova oral, demonstram que a atividade exercida externamente era incompatível com a fixação e controle do horário trabalhado. Incidência do art. 62, inciso I, da CLT. Recurso não provido. RECURSO ORDINÁRIO DAS DUAS PRIMEIRAS RECLAMADAS. COMISSÕES. DIFERENÇAS. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. A negativa da empregadora quanto ao pagamento extrafolha de comissões transfere ao trabalhador a responsabilidade pela comprovação do fato constitutivo do seu direito, a teor dos artigos 818, inciso I, da CLT e 373, inciso I, do CPC. Afirmação de recebimento das comissões por meio do depósito de valores em conta corrente que não está comprovada nos extratos bancários anexados com a petição inicial. Recurso provido. (TRT-4, 9ª Turma, 0020592-24.2018.5.04.0026 ROT, MARIA DA GRACA RIBEIRO CENTENO - Relator(a), em 30/03/2020)
- Sobre as comissões pagas ao empregado por transações canceladas ou inadimplidas, não pode o empregador reter tais comissões sob pena de grave ilegalidade ao transferir ao empregado o risco do negócio.
- Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
- ESTORNO. COMISSÕES. CANCELAMENTO. VENDA NÃO FATURADA. IMPOSSIBILIDADE. O cancelamento ou não faturamento da venda não autoriza o desconto das comissões, pois não é possível transferir os riscos do negócio para o trabalhador. Ao captar o cliente, o funcionário envidou o esforço que exige a respectiva contraprestação. O artigo 7º da Lei 3.207/57 admite o estorno das comissões somente quando verificada a insolvência. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010678-05.2019.5.03.0033 (RO); Disponibilização: 17/03/2020; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Cristiana M.Valadares Fenelon)
- ESTORNO. COMISSÕES. CANCELAMENTO. VENDA NÃO FATURADA. IMPOSSIBILIDADE. O cancelamento ou não faturamento da venda não autoriza o desconto das comissões, pois não é possível transferir os riscos do negócio para o trabalhador. Ao captar o cliente, o funcionário envidou o esforço que exige a respectiva contraprestação. O artigo 7º da Lei 3.207/57 admite o estorno das comissões somente quando verificada a insolvência. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010761-67.2019.5.03.0147 (RO); Disponibilização: 17/02/2020, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1956; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Cristiana M.Valadares Fenelon)
- ESTORNOS DE COMISSÕES. CANCELAMENTO DE VENDAS. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. PREVISÃO CONTRATUAL. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, interpretando o artigo 466 da Consolidação das Leis do Trabalho, vigente à época dos fatos, firmou o entendimento de que a transação é ultimada quando ocorre o fechamento do negócio ou o acordo entre o comprador e o vendedor, sendo, por essa razão, indevido o estorno do percentual devido ao empregado em razão do cancelamento da venda ou da inadimplência do comprador, sob pena de se transferir ao empregado os riscos da atividade empreendedora. Recurso provido, no aspecto. (TRT-1, 0101713-68.2016.5.01.0013 - DEJT 2019-04-26, Rel. DALVA AMELIA DE OLIVEIRA MUNOZ CORREIA, julgado em 05/12/2018)
- Assim, além da retificação da CTPS, deve ser considerado para fins de cálculo de horas extras, 13º salário, férias simples e proporcionais, 1/3 de férias, aviso prévio, parcelas rescisórias pagas no TRCT e, a partir das verbas acima postuladas a incidência no FGTS, RSR, recompondo ainda os vencimentos da Autora para apuração das parcelas pleiteadas na presente peça.
DOS DANOS MORAIS DEVIDO O ATRASO NOS PAGAMENTOS SALARIAIS
- O Reclamante faz jus a indenização por danos morais por não receber pagamentos salariais nos prazos em lei preceituados, sendo submetido a constante pressão psicológica em virtude de suas dívidas e da impossibilidade do sustento da própria família.
- A CLT, de forma clara dispõe o prazo para pagamento dos salários, nos seguintes termos:
- Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
- § 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.
- Ou seja, a redação da lei é clara, e vem sendo constantemente descumprida pelo empregador, sendo pago com 30 e até 40 dias de atraso todos os meses.
- Trata-se de direito gravemente não observado pelo empregador, em grave prejuízo do trabalhador que depende exclusivamente desta renda para sua sobrevivência.
- Os atrasos culminaram com graves prejuízos ao Autor, tais como:
- Multas por atrasos reiterados de aluguel, no total de R$ ;
- Multas por atrasos no pagamento das mensalidades da escola dos seus filhos, no total de R$ ;
- Inscrição no SPC/SERASA, por não saldar em dia algumas parcelas;
- Risco de busca e apreensão do veículo, por ser financiado e contar com cláusula de alienação fiduciária;
- Suspensão do curso de por incerteza do pagamento dos próximos meses.
- Evidentemente que o simples atraso dos pagamentos repercute em uma reação em cadeia gerando o dever de indenizar, reconhecido pela jurisprudência:
- DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. O descumprimento de obrigações relativas ao contrato de trabalho, além de infringir a legislação de regência, configura sim dano moral, na medida em que impossibilita ao trabalhador o cumprimento de suas obrigações pessoais e familiares, comprometendo toda sua vida e gerando estado permanente de apreensão e ansiedade ante a ausência de garantias previdenciária, fundiária e do FAT e de registro da experiência profissional na CTPS, já que o trabalhador encontra-se irregular, informal no mercado de trabalho. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT-11 00025771920165110014, Relator: JOICILENE JERONIMO PORTELA FREIRE, Gabinete da Desembargadora Joicilene Jeronimo Portela Freire)
- INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. O atraso no pagamento dos salários permite a presunção da ocorrência de dano moral indenizável, em conformidade com o disposto na Súmula nº 104 desta Corte. (TRT-4 - RO: 00205207820155040014, Data de Julgamento: 23/02/2017, 1ª Turma)
- Portanto, considerando que a Reclamada ultrapassou os limites razoáveis do exercício de seu direito, afetando seriamente a dignidade do Reclamante o expondo a constrangimentos indevidos, devida indenização por danos morais.
- A narrativa demonstra claramente o grave abalo moral sofrido pelo Autor em manifesto constrangimento ilegítimo. A doutrina ao lecionar sobre a matéria destaca:
- "O interesse jurídico que a lei protege na espécie refere-se ao bem imaterial da honra, entendida esta quer como o sentimento da nossa dignidade própria (honra interna, honra subjetiva), quer como o apreço e respeito de que somos objeto ou nos tornamos mercadores perante os nossos concidadãos (honra externa, honra objetiva, reputação, boa fama). Assim como o homem tem direito à integridade de seu corpo e de seu patrimônio econômico, tem-no igualmente à indenidade do seu amor-próprio (consciência do próprio valor moral e social, ou da própria dignidade ou decoro) e do seu patrimônio moral." (CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 288).
- Por tais razões que deve ser reconhecido o dano moral causado ao reclamante com a reflexa condenação indenizatória.
DA FORMAÇÃO DO GRUPO ECONÔMICO
- O Reclamante foi admitido pela 1ª Reclamada, , mas na prática exercia suas funções para a 2ª Reclamada - nas suas dependências, razão pela qual esta última se valia do resultado do labor do Reclamante, sendo diretamente beneficiada.
- Na prática, percebe-se que a gestão das empresas ocorre concomitantemente pelos mesmos diretores. Alguns fortes indícios levam à conclusão de Grupo Econômico:
- a) a direção e/ou administração das empresas pelos mesmos sócios e gerentes e o controle de uma pela outra;
- b) a origem comum do capital e do patrimônio das empresas;
- c) a existência de subordinação hierárquica entre as empresas;
- d) a comunhão ou a conexão de negócios;
- e) a utilização da mão-de-obra comum ou outros elos que indiquem o aproveitamento direto ou indireto por uma empresa da mão-de-obra contratada por outra.
- f) Objeto social comum entre as empresas, qual seja indicar , conforme contrato social que junta em anexo.
- g) Endereço comercial comum entre as empresas na o, conforme .
- h) Bens e imóveis de uso da empresa são de propriedade da empresa , sem qualquer contrato de locação entre ambas.
- Trata-se de responsabilidade solidária das reclamadas, conforme clara redação do Art. 2º da CLT:
- Art. 2º (...) § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.
- A doutrina especializada ao comentar a matéria destaca:
- "É evidente que o referido dispositivo buscou a maior proteção dos trabalhadores e deve ser interpretado e aplicado de acordo com os fins sociais a que se dirige. Logo, não se pode afastar a possibilidade de configuração do grupo econômico trabalhista quando as empresas se agrupam de forma horizontal, sem relação de controle ou domínio entre elas. ‘Seria uma injustiça negar-se a existência do grupo, para fins de fixação de responsabilidade pecuniária de todas as empresas em face dos direitos dos empregados e uma ou algumas delas’." (MEIRELLES, Edilton. Grupo Econômico Trabalhista. São Paulo: LTr, 2002, p. 152.)
- Não obstante a redação do §3º do referido artigo, insta consignar o entendimento firmado pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho sobre a interpretação da Lei nº 13.467/2017:
- Enunciado nº 5 - Comissão 1 - GRUPO ECONÔMICO TRABALHISTA. DISTRIBUIÇÃO RACIONAL DO ÔNUS DA PROVA. Grupo econômico - presunção relativa - mera identidade societária - ônus da prova. A presunção será sempre relativa de existência do grupo, cabendo ao empregador fazer prova em sentido contrário. Nesse sentido, o princípio da aptidão da prova, expressamente previsto no §1º do novo art. 818 da CLT, possibilita transferir ao empregador o ônus de comprovar a inexistência dos requisitos contidos no §3º do art. 2º da CLT, isto é, demonstração do interesse integrado, efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta das empresas supostamente componentes do grupo econômico.
- Nesse sentido, cabe ao empregador comprovar a inexistência de grupo econômico, uma vez que a identidade dos sócios revela-se como presunção relativa da formação de um grupo, conforme precedentes sobre o tema:
- GRUPO ECONÔMICO. RECONHECIMENTO. O grupo econômico está previsto no § 2º do artigo 2º da CLT e pode ocorrer por subordinação, coordenação ou administração conjunta, além de outras formas mencionadas pela jurisprudência, como a existência de sócios comuns. A demonstração de controles ou administração comum também pode configurar grupo econômico. Restou comprovado que referidas empresas possuem atividades interelacionadas, administração e interesses comuns, caracterizando grupo econômico por coordenação, o que legitima os indicados para responderem pelo pagamento dos créditos trabalhistas nos presentes autos, de acordo com o disposto no artigo 2º, § 2º da CLT. (TRT-2, 1001124-06.2017.5.02.0331, Rel. ADRIANA PRADO LIMA - 11ª Turma - DOE 15/05/2018)
- RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - GRUPO ECONÔMICO CONFIGURADO I - O grupo econômico, para fins trabalhistas, ocorre quando há relação de coordenação entre uma ou mais empresas, nos termos do artigo 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho e 3º, § 2º, da Lei 5889/73 (que estatui normas reguladoras do trabalho rural), pouco importando que tais empresas exerçam atividades distintas. II - Está assente em nossa jurisprudência que a existência de sócios comuns entre as empresas, somada à correlação de seus objetos sociais, à identidade de atividades econômicas e à colaboração existente entre elas, conduz ao reconhecimento da ocorrência de grupo econômico, nos termos do já debatido artigo 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho III - No caso concreto, estou comprovada a formação de grupo econômico por coordenação, inclusive com a existência de sócios em comum durante o período contratual de trabalho do exequente. IV - Agravo conhecido e não provido. (TRT-1 - AP: 01642000620095010018 RJ, Relator: Evandro Pereira Valadao Lopes, Quinta Turma, Data de Publicação: 24/01/2018)
- GRUPO ECONÔMICO. ART. 2º, § 2º, DA CLT. CONSÓRCIO DE EMPRESAS DE TRANSPORTES URBANOS. SOLIDARIEDADE. Consoante art. 2º, § 2º, da CLT, entende-se configurado o grupo econômico sempre que uma ou mais empresas, ainda que tenham, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estejam sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica. Para tanto, basta a existência de relação de coordenação entre as empresas, ainda que sem posição de predominância ou hierarquia. Ademais, oportuno ressaltar que, no Direito do Trabalho, o grupo econômico tem uma abrangência muito maior do que em outros ramos do Direito e o objetivo é a garantia dos créditos trabalhistas. (...). (TRT-1 - AP: 01305007820095010005 RJ, Relator: Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, Sétima Turma, Data de Publicação: 24/10/2017)
- GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. Fiel à interpretação teleológica, evolutiva e segundo a finalidade social da norma que visa resguardar o recebimento dos créditos reconhecidos judicialmente, basta tenha ocorrido o aproveitamento dos serviços prestados pelo trabalhador por sociedades empresárias que mantenham relação de coordenação entre si para que se configure o grupo econômico trabalhista e, em consequência, sejam todas elas responsabilizadas pela contraprestação devida. (TRT-12 - RO: 00024286520125120004 SC 0002428-65.2012.5.12.0004, Relator: TERESA REGINA COTOSKY, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 09/03/2017)
- Assim, outra não seria a conclusão, senão a configuração de GRUPO ECONÔMICO entre as reclamadas, sendo essas solidárias no pagamento de todas as verbas e indenizações ora pleiteadas.
DO GRUPO ECONÔMICO FAMILIAR
- O Grupo Econômico Familiar tem como principal característica a gestão familiar de empresas distintas, o que fica evidenciado no presente caso por meio dos seguintes elementos:
- Os sócios das empresas Empresa 1 e Empresa 2 são parentes consanguíneos, conforme se comprova por meio de indicar documentos que comprovam parentesco;
- Ambas empresas possuem similar objeto, qual seja indicar objeto;
- Ambas empresas são localizadas indicar endereço;
- As empresas que configuram grupo econômico.
- Afinal, não há necessidade de demonstração formal de um grupo econômico para evidenciar a união de interesses na sociedade, conforme destaca o doutrinador Mauro Schiavi:
- "Embora a solidariedade decorra da lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil ), a prova da existência do grupo, da qual decorre a solidariedade, não necessita ser formal. Ela pode ser demonstrada por indícios e presunções: São indícios da existência do grupo econômico: sócios comuns, mesmo ramo de atividade, utilização de empregados comuns, preponderância acionária de uma empresa sobre a outra etc." (SCHIAVI, Mauro. A Reforma Trabalhista e o Processo do Trabalho: aspectos processuais da Lei n. 13.467/17. LTr Editora, 2017. pg. 132)
- Portanto, o reconhecimento do grupo Econômico familiar é medida que se impõe, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. GRUPO ECONÔMICO FAMILIAR. Caso em que a prova produzida nos autos demonstra a existência de grupo econômico familiar, constituído por pessoas pertencentes a grupo familiar e que exploram o mesmo ramo de atividade econômica. Agravo de petição não provido. (TRT-4, AP 01193002420075040373, Relator(a): Roberto Antonio Carvalho Zonta, Seção Especializada em Execução, Publicado em: 20/04/2018)
- RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASOS NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. O atraso reiterado no recebimento dos salários acarreta inúmeros contratempos, sendo presumível a angústia, a insegurança e a aflição da pessoa ao não poder fazer frente aos seus compromissos. Inteligência da Súmula n° 104 deste Tribunal. Recurso da reclamante provido. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. GRUPO ECONÔMICO FAMILIAR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Para a caracterização do grupo econômico pelo Direito do Trabalho, nos termos do disposto pelo artigo 2º , § 2º, da CLT, não há necessidade de que ele esteja revestido das modalidades típicas do direito empresarial, ou que haja prova formal da sua constituição. Constituído no mundo dos fatos um consórcio familiar para atuação conjunta das empresas, em empreendimento único, envolvendo a execução de atividades econômicas que se complementam em benefício de interesses comuns do grupo familiar, tem-se configurado o grupo econômico familiar. (TRT-4, RO 00209841820155040721, Relator(a): Rosane Serafini Casa Nova, 1ª Turma, Publicado em: 05/04/2018)
- GRUPO ECONÔMICO FAMILIAR. CONFUSÃO PATRIMONIAL. CONFIGURAÇÃO. O grupo econômico, para fins trabalhistas, decorre tanto da relação de subordinação, controle ou administração entre empresas que o integram (art. 2º, § 2º, da CLT) quanto da coordenação existente entre elas (art. 3º, § 2º, da Lei 5.889/73, aplicável por analogia). No Processo do Trabalho, dado o objetivo de ampliar a garantia do crédito obreiro e potencializar a efetividade da prestação jurisdicional, restou consolidado o entendimento de que, para a configuração do instituto, basta apenas uma especial relação de coordenação/integração interempresarial, sem que seja necessário verificar um nexo de efetiva direção hierárquica ou ainda um vínculo formalmente institucionalizado entre as empresas, caracterizando-se o instituto, na peculiar conformação do grupo econômico familiar, .pela existência de confusão patrimonial, o que implica necessária comunhão de interesses no objeto e êxito da atividade empresarial, ainda que, concretamente, permaneçam os respectivos membros em acirrada contenda, caso dos autos. O patrimônio acumulado pelo exercício da atividade econômica, ora espraiado entre as diversas sociedades e membros do clã, não pode validamente esquivar-se à satisfação dos créditos trabalhistas daqueles que verteram sua força de trabalho em prol do empreendimento. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010460-05.2017.5.03.0014 (RO); Disponibilização: 22/03/2018, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1043; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Marcelo Lamego Pertence. DJE 22/03/2018)
- Portanto, evidenciada a configuração do grupo Econômico Familiar, tem-se por necessária a inclusão das empresas .
DO CABIMENTO DA MULTA DO ART. 477
- Considerando que o Reclamante não recebeu no prazo legal as verbas a que fazia jus quando da dispensa, resta configurada a multa do art. 477, § 8º, da CLT, especialmente porque o reconhecimento da relação de emprego com a reclamada vir a ocorrer somente em Juízo.
- No mesmo sentido, os seguintes precedentes da Alta Corte Trabalhista:
- RECURSO ORDINÁRIO. RECURSO DO RECLAMANTE. MULTA DO §8º ART.477 DA CLT. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS FORA DO PRAZO LEGAL. DEVIDA A MULTA. A multa do art. 477 da CLT é gerada pela falha da quitação das verbas rescisórias, em estrito senso, ou a destempo pela reclamada e, com isso, só é afastada se o pagamento integral das verbas trabalhistas incontroversas devidas ocorrer dentro do prazo legal (parágrafo 6º do art. 477 da CLT), independentemente, do tipo de modalidade de extinção contratual e da data da homologação do TRCT, na linha da jurisprudência pacífica do C. TST e da Tese Prevalecente 08 decorrente de decisão proferida em Incidente de Uniformização de Jurisprudência instaurado perante este Egrégio Regional do Trabalho da Primeira Região. Não depositado, in casu, o valor das verbas rescisórias elencadas no TRCT dentro do prazo legal, sem qualquer culpa por parte do reclamante, dou provimento ao pleito de condenação ao pagamento da multa do parágrafo 8º do art. 477 da CLT. Recurso provido. (TRT-1, 0101006-61.2017.5.01.0047 - DEJT 2019-07-30, Rel. ANA MARIA SOARES DE MORAES, julgado em 09/07/2019)
- MULTA DO ART.477 DA CLT. A teor do que dispõe o § 8º do artigo 477, da CLT (com redação anterior à Lei 13.467/17), é devida multa em valor equivalente ao salário do empregado quando o pagamento dos haveres rescisórios é feito a destempo, ou seja, em prazo superior ao dia seguinte ao término do aviso prévio trabalhado, ou, quando este for indenizado, em 10 dias a contar da data da notificação da demissão (alínea b, § 6º, artigo 477, CLT). (TRT-1, 0104068-95.2016.5.01.0451 - DEJT 2019-07-25, Rel. CLAUDIA DE SOUZA GOMES FREIRE, julgado em 09/07/2019)
- RECURSO ORDINÁRIO. MULTA DO ART.477, §8.º, DA CLT. A indenização compensatória do FGTS tem natureza de verba rescisória e a omissão em seu pagamento enseja a aplicação da multa do art. 477, §8.º, da CLT. (TRT-1, 0100104-72.2018.5.01.0080 - DEJT 2019-02-15, Rel. MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA, julgado em 04/02/2019)
- Assim, devido o pagamento da multa, eis que as verbas rescisórias não foram pagas no prazo legal, impondo-se a penalidade em razão da mora.
DO NÃO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS
- Conforme narrado, o Reclamante prestou serviços para a Reclamada entre a , data em que foi despedido sem justa causa, e, sem receber nenhuma verba rescisória.
- Ocorre que, por tratar-se de contrato por prazo indeterminado, além dos pagamentos proporcionais de salário, férias e 13º devidos, o Autor ainda faz jus:
- a) Ao aviso prévio, nos termos do Art. 487 da CLT;
- b) FGTS sobre verbas rescisórias e Multa de 40% sobre saldo do FGTS;
- c) Liberação das guias do seguro desemprego, sob pena de incidência da indenização substitutiva prevista na Súmula 389 do TST;
- d) Multa do Art. 477, § 8º, da CLT.
- Diante de todo o exposto, o Reclamante requer a procedência dos pedidos veiculados na presente reclamação trabalhista, com a condenação da Reclamada no pagamento das verbas rescisórias, conforme valores indicados nos pedidos.
DA JUSTIÇA GRATUITA
- A Reforma Trabalhista, ao alterar o Art. 790 da CLT, trouxe expressamente o cabimento do benefício à gratuidade de justiça ao dispor:
- Art. 790 (...) § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
- Assim, considerando que a renda do Reclamante gira em torno de , tem-se por insuficiente para cumprir todas suas obrigações alimentares e para a subsistência de sua família.
- No presente caso, mesmo que o Reclamante perceba renda superior a 40% do limite máximo dos benefícios da Previdência, insta consignar que todo seu rendimento é comprometido comas despesas de sua família, conforme demonstra abaixo:
- - R$ ;
- - R$ ;
- - R$ ...
- Ou seja, apesar da renda, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais, devendo ser concedida a Gratuidade de Justiça, conforme precedentes sobre o tema:
- BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. A interpretação que faço do disposto no art. 790, §§ 3º e 4º da CLT, com redação dada pela Lei 13.467 de 2017, permite concluir que, ainda que o reclamante perceba mais que 40% do limite máximo dos benefícios da Previdência Social, a apresentação de declaração de impossibilidade em arcar com despesas processuais sem prejuízo dos meios necessários à própria subsistência é suficiente para o deferimento do benefício da gratuidade da justiça, especialmente quando inexiste prova em sentido contrário. (...) (TRT-4 - RO: 00207899020155040023, Data de Julgamento: 18/04/2018, 5ª Turma)
- RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. LIMBO PREVIDENCIÁRIO. (...) RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RÉU. JUSTIÇA GRATUITA. A exegese do art. 790, §§ 3º e 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017 demonstra que, mesmo quando a parte perceba mais que 40% do limite máximo dos benefícios da Previdência Social, a apresentação de declaração de impossibilidade em arcar com despesas processuais sem prejuízo dos meios necessários à própria subsistência é suficiente para o deferimento do benefício da gratuidade da justiça. Inteligência do art. 1º da Lei nº 7.115/1983 e do art. 99, § 3º, do CPC. Recurso ordinário adesivo do réu não provido no tópico. (TRT-4, 5ª Turma, 0020152-83.2022.5.04.0124 ROT, ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER - Relator(a), em 22/03/2023)
- Trata-se da necessária observância a princípios constitucionais indisponíveis preconizados no artigo 5º inc. XXXV da Constituição Federal, pelo qual assegura a todos o direito de acesso a justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, por ausente prova em contrário do direito ao benefício.
- Trata-se de conduta perfeitamente tipificada pelo Código de Processo Civil de 2015, que previu expressamente:
- Art. 99. [...]
- § 2º - O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
- § 3º - Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
- Para tanto, junta em anexo declaração de hipossuficiência que possui presunção de veracidade, conforme expressa redação da súmula 463 do TST:
- Súmula nº 463 do TST
- ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017
- I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);
- Assim, tal declaração só pode ser desconsiderada em face de elementos comprobatórios suficientes em contrário, conforme lecionam grandes doutrinadores sobre o tema:
- "1. Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
- Nesse sentido é a jurisprudência sobre o tema:
- JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA AO AUTOR. Sendo a ação ajuizada após a entrada em vigor da Lei nº 13105/15 (Novo CPC), nos termos da Lei nº. 1.060/50, a simples declaração lavrada pelo reclamante gera a presunção de que é pobre na forma da lei, apenas podendo ser elidida por prova em contrário. Apresentando o autor declaração de pobreza autônoma, sem qualquer impugnação quanto à sua forma ou conteúdo, resta mantida a concessão do benefício da justiça gratuita. Recurso a que se nega provimento. (Processo: RO - 0001367-63.2016.5.06.0145, Redator: Paulo Alcantara, Data de julgamento: 21/01/2019,Segunda Turma, Data da assinatura: 22/01/2019)
- EMENTA BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. É presumivelmente verdadeira a declaração de insuficiência econômica formulada pelo trabalhador, sendo devida a concessão do benefício da gratuidade de justiça, salvo na hipótese em que demonstrada a falsidade do seu teor. Aplicação do art. 99, § 3º, do CPC/2015. (TRT4, RO 0020099-75.2016.5.04.0201, Relator(a): Tânia Regina Silva Reckziegel, 2ª Turma, Publicado em: 16/03/2018)
- AGRAVO INSTRUMENTO. RECURSO ORDINÁRIO. GRATUIDADE JUSTIÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. MERA DECLARAÇÃO. Para o deferimento do benefício da justiça gratuita exige-se tão somente a declaração da parte quanto à sua hipossuficiência. Agravo Instrumento interposto pela reclamante conhecido e provido. (TRT-1, 00000082120175010521, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: Marcia Leite Nery, Quinta Turma, Publicação: DOERJ 19-04-2018)
- Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXV da Constituição Federal, pelo artigo 98 do CPC e 790 §4º da CLT requer seja deferida a AJG ao requerente.
- Por fim, no caso de qualquer improcedência aos pedidos aqui pleiteados, requer seja considerada a ADI 5766, na qual o STF declara inconstitucionais as previsões dos Arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)