Artigo 302 - CPP / 1941

  DECISÃO   Vistos, etc.   Trata-se de Recurso Especial (ID 66282104) interposto por AISLAN SOUSA VILA NOVA NASCIMENTO, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face de acórdão que, proferido pela Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, negou provimento da Apelação, mantendo-se integralmente os termos da sentença vergastada (ID 65333255).   Para ancorar o seu recurso especial com fulcro nas alíneas “a”, do permissivo constitucional, aduz o recorrente, em síntese, que o acórdão recorrido ofendeu os arts. 150, 157, ...

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...240, 241, 244, 245, 302, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal e art. 33, § 4° da Lei 11.343/06.   O Ministério Público apresentou contrarrazões (ID 67117741).   É o relatório.   Exsurge da análise das razões recursais a pretensão do recorrente de reforma do acórdão combatido, com o fito de que seja reconhecida a ilicitude das provas obtidas e a anulação do acórdão vergastado determinando a absolvição.   O apelo nobre em análise não reúne condições de admissibilidade.   Com efeito, o acórdão recorrido encontra-se assim ementado (ID 65333255):   APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. ART. 16 CAPUT DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRELIMINARES DE NULIDADE NA ABORDAGEM PESSOAL E INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADES INEXISTENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO AMPARADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. PENAS BEM DOSADAS. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. I – Cuida-se de Apelação Criminal interposta pela defesa, insurgindo-se contra a sentença que condenou o réu à pena de 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, além de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 16 caput do Estatuto do Desarmamento. II - A defesa arguiu preliminar de nulidade do processo, ao argumento de que o auto de prisão em flagrante delito e todas as provas dele decorrentes são nulos, porque em desacordo com o art. 244 do Código de Processo Penal. A jurisprudência dos Tribunais Superiores entende que a busca pessoal deve decorrer de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. Na hipótese, o Apelante demonstrou nervosismo ao ver a viatura e tentou desviar dela e tal conduta justifica a abordagem policial, caracterizando a fundada suspeita. Durante a revista, na sacola preta que estava com o acusado havia dois carregadores tipo caracol para munição 9 mm. Sendo assim, a preliminar não merece ser acolhida. III – Sobre a preliminar de invasão de domicílio, os delitos apurados neste processo têm natureza de crimes permanentes, o que amplia a possibilidade de caracterização do estado flagrância, conforme art. 303 do Código Penal: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. Como demonstrado, não há exigência de mandado de prisão ou de busca e apreensão para caracterização do estado de flagrância do delito de tráfico de entorpecentes, hipótese dos autos, cuja consumação prolonga-se no tempo, por ser crime classificado doutrinariamente como permanente, abarcado, assim, pela exceção insculpida no art. 5º, XI,da Constituição Federal. Também alegou a Defesa agressão dos policiais no flagrante, no entanto, não restou comprovada relação direta entre as lesões corporais descritas no laudo pericial e a suposta prática de agressão realizada pelos policiais. IV – Quanto ao mérito, o conjunto probatório demonstra que não há dúvidas quanto à materialidade e autoria do delito. Foram encontrados na posse do apelante considerável quantidade de drogas ilícitas. Especificamente, foram encontrados 32,13g (trinta e dois gramas e treze centigramas) de maconha, em uma única porção embalada em saco plástico transparente; 95,68g (noventa e cinco gramas e sessenta e oito centigramas) de cocaína, distribuída em 58 (cinquenta e oito) doses armazenadas em microtubos plásticos transparentes; e 530,51g (quinhentos e trinta gramas e cinquenta e um centigramas) da mesma substância, sob a forma de um tablete, igualmente embalado em plástico transparente. Também foram apreendidos 3 (três) comprimidos de MDMA, embalados em pequenos sacos plásticos transparentes: um comprimido azul de formato irregular e massa de 0,40g (quarenta centigramas); um comprimido rosa quadrado de 0,30g (trinta centigramas); e um comprimido preto triangular de 0,30g (trinta centigramas), com inscrições "LAB" e "TZ" em ambos os lados. O laudo de balística constatou que a arma de grosso calibre é um fuzil Romarm, modelo WASR-10, calibre 7,62x39mm, número de série 1- 45454-03, capaz de disparar. Também foi identificada uma arma de pressão do tipo pistola de Airsoft, operada por molas, semelhante externamente à pistola Taurus 24/7, também apta a disparar. Além disso, foram encontrados dois carregadores para armas de fogo, com capacidade para 50 cartuchos de calibre 9mm Luger, e 20 cartuchos de calibre 7,62x32mm com projéteis blindados. Sendo assim, não se sustenta a alegação de insuficiência de provas. V - Quanto aos questionamentos relativos à dosimetria da pena, o legislador, ao estabelecer as penas mínimas e máximas, conferiu ao juiz a discricionariedade de ajustar pena conforme as particularidades de cada caso, em busca em busca de justiça e proporcionalidade. Portanto, a dosimetria da pena está devidamente justificada e fundamentada nas peculiaridades do caso concreto, em conformidade com os princípios do direito. Sendo assim, mantém-se a sentença condenatória em todos os seus termos. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AP. Nº 8158779-30.2022.8.05.0001 – SALVADOR/BA RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA   1. Da suposta violação aos arts. 150 e 157 do Código de Processo Penal:   Com efeito, os arts. 150 e 157 do Código de Processo Penal, supostamente contrariados, não foi objeto de análise no acórdão recorrido, tampouco em embargos de declaração, o que impossibilita a discussão da matéria em sede de recurso especial, inviabilizando o conhecimento do  recurso, diante da falta de prequestionamento, a teor das Súmulas 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal.   Neste sentido:   [...] 4. O óbice da ausência de prequestionamento impede a análise da divergência jurisprudencial alegada, porquanto inviável a comprovação da similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado. Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no AREsp 2314188 / SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 21/12/2023).   1. Da suposta violação art. 240, 241, 244 e 245, do Código de Processo Penal: Como demonstrado acima, o aresto recorrido não contrariou os artigos acima destacados, porquanto, concluiu que pela licitude das provas carreada nos autos, inclusive a busca pessoal, confirmando a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, consignando que:   “(...)Segundo os autos, o Apelante demonstrou nervosismo ao ver a viatura e tentou desviar dela e tal conduta justifica a abordagem policial, caracterizando a fundada suspeita. Durante a revista, na sacola preta que estava com o acusado havia dois carregadores tipo caracol para munição 9mm. Sendo assim, a preliminar não merece ser acolhida”.   2. Da suposta violação art. 302 do Código de Processo Penal:   Da mesma forma o artigo 302 do Código de Processo Penal, não foi violado, que trata-se de crime classificado doutrinariamente como permanente, fundamentando que:   “(…) Sobre a preliminar de invasão de domicílio, os delitos apurados neste processo têm natureza de crimes permanentes, o que amplia a possibilidade de caracterização do estado flagrância, conforme art. 303 do Código Penal: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência “(...)Como demonstrado, não há exigência de mandado de prisão ou de busca e apreensão para caracterização do estado de flagrância do delito de tráfico de entorpecentes, hipótese dos autos, cuja consumação prolonga-se no tempo, por ser crime classificado doutrinariamente como permanente, abarcado, assim, pela exceção insculpida no art. 5º, XI, da Constituição Federal.”   O pleito do recorrente de infirmar as conclusões do acórdão recorrido, de modo que seja reconhecida a nulidade da busca pessoal e a consequente absolvição pela fragilidade probatória, necessariamente, demandaria a incursão no acervo fático-probatório delineado nos autos, providência que se revela inviável, nos termos da Súmula 07, do Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos:   Súmula 07: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.   Para ilustrar o entendimento vale transcrever ementa de aresto do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:   PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE JUSTA DA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ART. 244 DO CPP. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPRESSÕES SUBJETIVAS. DILIGÊNCIA NÃO AMPARADA EM FATOS CONCRETOS. NULIDADE RECONHECIDA. MEIO DE PROVA INIDÔNEO. REAVALIAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA MANTIDA. ART. 395, III, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que "exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. As instâncias ordinárias demonstraram, fundamentadamente, que os policiais, durante patrulha de rotina, apontaram atitude suspeita de terceiro (motorista) que estaria conversando com a recorrida em via pública, contexto em que a indicação desse comportamento suspeito sequer dizia respeito à pessoa da recorrida, mas sim de um interlocutor seu que teria empreendido fuga ao avistar os citados agentes públicos. 3. Assim, para se desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e se concluir que a abordagem policial teria se amparado em fatos concretos a revelar justificada suspeita quanto à prática do crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 4. Hipótese em que a nulidade do ato de busca, e de todas as provas daí decorrentes, afasta a justa causa para o recebimento da denúncia. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2457935 GO 2023/0305291-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2024).   AGRAVO EM REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DO ART. 157 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. DISPOSITIVO QUE NÃO OSTENTA COMANDO NORMATIVO SUFICIENTE PARA RESPALDAR A TESE RECURSAL. SÚMULA 284/STF. TENTATIVA DE SUPRIR O VÍCIO EM RECURSO SUBSEQUENTE. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 386 DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 1608329 SP 2019/0319276-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 08/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2022).   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Entende esta Corte que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).   2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.   3. Agravo regimental improvido.   (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).   3. Da suposta violação art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006 e art. 387, §2º do Código de Processo Penal:   Em relação a suposta violação dos mencionados artigos, o acórdão combatido ao afastar o pleito da defesa quanto a aplicação causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006 e a ajustamento da detração da pena do período da prisão preventiva, consignou que:   “(...)Na terceira fase, a defesa pediu a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, com a alegação de que o réu não tem envolvimento com nenhuma facção criminosa, no entanto, consta da sentença o seguinte: […] Entendo que o réu AISLAN NÃO faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11. 343/06, por não preencher os requisitos legais exigíveis. Com efeito, em que pese não tenha sido constatada a existência de outro registro criminal anterior em seu desfavor, restou evidenciado, a partir do conjunto probatório produzido, que ele se dedica a tais atividades criminosas ligadas à narcotraficância, com fortes indicativos de que integra organização criminosa conhecida nesta capital (BDM), haja vista os relatos dos policiais e circunstâncias da prisão, sendo apreendidos em seu poder considerável quantidade de drogas e armamento de guerra (fuzil), além de muitas munições, não havendo que ser, portanto, beneficiado com o redutor legal, previsto para aqueles casos em que se constata que a prática criminosa tratou-se de um episódio isolado na vida do indivíduo, com vistas a evitar, deste modo, que o apenado venha a reincidir em atividades delitivas, o que não é o caso do ora Sentenciado. Dessa forma, incabível o pedido de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.”   “(...)Sobre a detração penal, no caso em análise não possui o condão de alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal. Assim, é providência que competirá ao juízo da execução penal.”   Imprescindível, pois, concluir que o acórdão combatido decidiu a matéria em conformidade com jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ, vazada nos seguintes termos:   SÚMULA 83/STJ: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.   Neste sentido:   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA INSERTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. "MULA". CONSCIÊNCIA DE COLABORAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA FRAÇÃO MÁXIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, conforme consta na decisão agravada, houve fundamentação concreta e idônea para a modulação da fração do tráfico privilegiado, eis que "o réu associou-se, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância na cadeia do tráfico internacional de drogas e para o êxito da citada organização, pelo que deve ser beneficiado apenas com o patamar mínimo." (fls. 636/637). Portanto, há elementos aptos a justificar a fração mínima da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com a via eleita. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.063.424/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022)   PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. SEM ALTERAÇÃO NO REGIME. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O pleito do agravante de expedição de guia de execução provisória antes da prisão, para fins de cálculo da pena e decisão sobre a progressão de regime, não pode ser conhecido, por consistir em inovação recursal, porquanto não ventilado anteriormente em recurso especial. Operada, quanto à matéria, a preclusão consumativa. 2. A detração do tempo de prisão cautelar não repercutirá no regime prisional, pois, conforme se observa, ainda que descontado o alegado período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado (semiaberto), considerando que a reprimenda final não alcançaria patamar inferior a 4 anos. 3. A pretensão de ver reconhecida a progressão de regime pelo Juízo sentenciante não pode prosperar, pois é matéria afeta à competência exclusiva do Juízo das Execuções. O § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal versa sobre a detração e não sobre a progressão de regime, instituto próprio da execução penal. 4. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2086399 SP 2022/0071767-2, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022)   Ante o exposto, inadmito o presente recurso especial, com lastro no art.1.030, Inciso V, do Código de Processo Civil.   Publique-se. Intimem-se.   Salvador (BA), em 09 de agosto de 2024.   Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente     em//   (TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 8158779-30.2022.8.05.0001, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, Publicado em: 09/08/2024)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA REFERIDA LEI). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.  PRELIMINARES. PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. MOTIVOS EXPOSTOS SENTENCIALMENTE QUE PERMITEM A MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. ACUSADOS QUE PERMANECERAM PRESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA (ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO, POR VIOLAÇÃO DOMICILIAR. ...

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...INSUBSISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE LEGITIMOU A DILIGÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 302 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DO ARTIGO 5°, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DENÚNCIAS RECEBIDAS PELOS AGENTES PÚBLICOS, CORROBORADAS PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. DESNECESSIDADE DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE MÁCULA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 185, § 5°, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, QUE IGUALMENTE NÃO MERECE PROSPERAR. OPORTUNIZADO AOS ACUSADOS O DIREITO DE ENTREVISTA DE FORMA RESERVADA COM SEUS DEFENSORES. NEGATIVA DE UTILIZAÇÃO DE CELULAR PELO DEFENSOR QUE ACOMPANHAVA OS RÉUS NA PENITENCIÁRIA QUE DECORRE DE CIRCUNSTÂNCIA DE SEGURANÇA PÚBLICA. ARGUIDA NULIDADE PROCESSUAL POR INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ OU DO JUIZ NATURAL (ART. 399, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO NÃO ABSOLUTO. ADEMAIS, NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO AO RÉU. EIVA REPELIDA. ALEGADA, AINDA, NULIDADE POR CONTA DE INOBSERVÂNCIA AOS COMANDOS DO ARTIGO 210 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (INCOMUNICABILIDADE ENTRE AS TESTEMUNHAS). INOCORRÊNCIA. MERAS ESPECULAÇÕES QUE NÃO SÃO HÁBEIS A INVALIDAR A REFERIDA PROVA. OUTROSSIM, MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO POSSUIRIA EFEITO ANULATÓRIO. QUESTÃO, ADEMAIS, PRECLUSA, JÁ QUE NÃO SUSCITADA PELA DEFESA POR OCASIÃO DA AUDIÊNCIA. PREFACIAIS RECHAÇADAS.  MÉRITO. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. ALEGADA FRAGILIDADE PROBATÓRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS FIRMES E COERENTES, ALIADOS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E OUTROS ELEMENTOS, QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. POR OUTRO LADO, ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE SE IMPÕE. AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE UMA ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E DURADOURA VOLTADA AO NARCOTRÁFICO. IN DUBIO PRO REO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PLEITO DE MINORAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO QUE SE DEU COM BASE NO ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/06. VARIEDADE E NOCIVIDADE DE UMA DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS QUE PODE E DEVE SERVIR DE SUPEDÂNEO À EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. PROVIDÊNCIA QUE ATENDE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SEGUNDA FASE. REQUERIMENTO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 65, INCISO III, ALÍNEA ''D'', DO CÓDIGO PENAL (CONFISSÃO ESPONTÂNEA). SUBSISTÊNCIA. RÉUS QUE CONFESSARAM INFORMALMENTE A NARCOTRAFICÂNCIA, NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. ATENUANTE APLICÁVEL. READEQUAÇÃO DA PENA. TERCEIRA FASE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS AMEALHADOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO DOS ACUSADOS A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO EM CASOS TAIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME SENTENCIALMENTE FIXADO, À LUZ DA READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME SEMIABERTO QUE MAIS SE ADEQUA AO CASO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (ART. 44 DO CÓDIGO PENAL). IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. POR FIM, PRETENSÃO DE DEFERIMENTO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA QUE NÃO MERECE GUARIDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. APELANTES ASSISTIDOS POR DEFENSOR CONSTITUÍDO DESDE O INÍCIO DO PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Mostra-se desarrazoada a liberação dos acusados que permaneceram durante todo o processo segregados, em especial quando ainda presentes os requisitos da custódia preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Havendo estado de flagrância delitiva (artigos 302 e 303 do Código de Processo Penal), cuja existência era possível supor, dadas as circunstâncias do caso, perfeitamente legítimo o ingresso das autoridades policiais em domicílio alheio, ainda que inexista mandado de busca e apreensão permitindo-o, a teor do que dispõe o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. 3. Não há falar em nulidade da audiência instrutória e cerceamento de defesa, sob alegada violação ao art. 185, § 5°, do Código de Processo Penal, quando oportunizado aos acusados o direito de entrevista reservada com seus defensores. 4. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, de modo que o reconhecimento de nulidade por conta de sua inobservância imprescinde de demonstração de efetiva causação de prejuízo aos réus e à sua defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso dos autos. 5. Não há falar em nulidade sob a tese de que não respeitada a incomunicabilidade entre as testemunhas, quando tal proposição resta isolada nos autos. Outrossim, levando-se em conta, ainda, a epidemia da Covid-19, que fez modificar a forma como realizadas as audiências judiciais, primando-se pelas audiências em formato remoto, como medida profilática de combate à disseminação do patógeno, é pouco provável que se consiga observar o comando contido no art. 210, parágrafo único, do Código de Processo Penal, "[...] de forma que, constatado que as testemunhas não ficaram incomunicáveis, deverá haver mera irregularidade". (CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 21ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, pág. 450). 6. Impossível a absolvição quando os elementos contidos nos autos formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação dos réus pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).  7. Por outro lado, os elementos de prova angariados no curso da instrução processual não demonstram de forma cabal que os réus estavam imbuídos de animus associativo e estavam mancomunados de forma estável e duradoura para a finalidade de praticar o tráfico de drogas, afigura-se inarredável a prolação de decreto absolutório em relação ao crime previsto pelo art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. 8. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, a análise da natureza e variedade de drogas encontradas com o agente que pratica o tráfico de entorpecentes é capaz de ocasionar a valoração da pena-base. 9. Refluindo do entendimento anteriormente seguido, este Relator passa a anuir com a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea ''d'', do Código Penal, nas hipóteses em que o réu confessa o delito aos agentes públicos, de modo informal durante a abordagem, sendo referida manifestação utilizada para fundamentar a condenação. 10. Inviável a concessão do benefício do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, quando não preenchidos todos os requisitos cumulativos elencados pela norma, notadamente a não dedicação a atividades criminosas. 11. Uma vez alterado o montante de pena imposta aos acusados, cumpre proceder à adequação do regime prisional, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 12. O pedido de substituição de pena por medidas restritivas de direitos não merece vingar quando se cominou aos réus pena superior ao limite de 04 (quatro) anos e quando presente circunstância judicial desfavorável (art. 44, incisos I e III, do Código Penal). 13. Não há falar em concessão do benefício da justiça gratuita ao réu/apelante que deixar de apresentar documentação comprobatória de sua situação financeira, bem como que é assistido por defensor constituído durante todo o processo. (TJSC, Apelação Criminal n. 5000893-92.2021.8.24.0011, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 08-09-2022)

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06, E ART. 12 DA LEI N. 10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DOS ACUSADOS. PRELIMINARES. AVENTADA NULIDADE PROBATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E INVALIDADE DAS BUSCAS PESSOAIS E VEICULAR. INSUBSISTÊNCIA. ABORDAGEM LASTREADA EM INFORMAÇÕES PRÉVIAS, RELACIONADAS À PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA LOCALIDADE, INCLUSIVE PELO VEÍCULO ABORDADO. JUSTA CAUSA ESTAMPADA. FLAGRANTE DA POSSE DE ENTORPECENTES POR UM DOS ACUSADOS E DO TRANSPORTE, NO VEÍCULO, POR OUTRO. EXEGESE DOS ARTIGOS 244...

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..., 302 E 303, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTINUIDADE DA DILIGÊNCIA NO IMÓVEL DE UM DOS RÉUS, APÓS SUA INDICAÇÃO DO DEPÓSITO DE MAIS DROGA. FUNDADA SUSPEITA VERIFICADA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE LEGITIMOU A DILIGÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 302 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DO ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TESE DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DA NÃO-AUTOINCRIMINAÇÃO, PELA FALTA DE ADVERTÊNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO PELOS POLICIAIS MILITARES, QUANDO DO FLAGRANTE. EIVA INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO OU COAÇÃO POR PARTE DOS AGENTES PÚBLICOS. ACUSADO QUE CONFIRMOU SEUS DIREITOS ASSEGURADOS AO JUÍZO DA CUSTÓDIA, SEM APONTAR IRREGULARIDADES NA SUA DETENÇÃO. IMPUTAÇÕES QUE TÊM POR BASE ELEMENTOS PRODUZIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. VÍCIOS DO INQUÉRITO POLICIAL QUE NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. DIREITO, ADEMAIS, QUE GOZA DE PRESUNÇÃO DE CONHECIMENTO. PRECEDENTES. ADEMAIS, VENTILADO O IRREGULAR ACESSO AOS DADOS TELEMÁTICOS DOS RÉUS. NÃO ACOLHIMENTO. QUEBRA DE SIGILO JUDICIALMENTE DECRETADA, AINDA QUE POSTERIORMENTE. PREFACIAIS AFASTADAS. MÉRITO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, ALIADOS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE, E A QUEBRA DO SIGILO DE DADOS, QUE LEGITIMAM A CONDENAÇÃO. APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES EM POSSE DOS RÉUS, DETIDOS EM ATOS DE TRAFICÂNCIA. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE À IMPUTAÇÃO DA PROPRIEDADE DA DROGA AOS RÉUS E SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL. CONTEXTO QUE TAMBÉM INVIABILIZA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS DESTINADAS AO CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS). CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. INFRAÇÃO DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. RISCO INERENTE E PRESUMIDO PELO TIPO PENAL. CONTEXTO DA APREENSÃO, ADEMAIS, CONEXO À NARCOTRAFICÂNCIA, QUE INDICA A PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO E A EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. INSURGÊNCIA QUANTO À CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. EXASPERAÇÃO LANÇADA COM BASE NO ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/06, IDONEAMENTE FUNDAMENTADA. QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DO ENTORPECENTE MACONHA, APREENDIDO NO MESMO CONTEXTO DE TRANSPORTE DA COCAÍNA PELO CORRÉU. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. SEGUNDA FASE. REQUERIMENTOS DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 65, INCISO III, ALÍNEA ''D'', DO CÓDIGO PENAL (CONFISSÃO ESPONTÂNEA), QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO. INSUBSISTÊNCIA EM RELAÇÃO A UM ACUSADO. RÉU QUE, AO CONTRÁRIO DO COMPARSA, NÃO RECONHECEU A AUTORIA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DEPOIMENTO QUE NÃO SERVIU DE FUNDAMENTO À CONDENAÇÃO. ADEMAIS, PRETENSÃO QUANTO AO OUTRO RÉU QUE CARECE DE INTERESSE RECURSAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE JÁ RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. TERCEIRA FASE. INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. REQUERIMENTO DE PERDÃO DA PENALIDADE DE MULTA. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO AMPARADA EM EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA SATISFAZÊ-LA, NO ENTANTO, QUE É MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITEADA A BENESSE DA JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS A CONTENTO. PLEITO NÃO ACOLHIDO. POR FIM, SUSCITADA A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, COM CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, POR AMBOS APELANTES. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS NECESSÁRIOS À SEGREGAÇÃO CAUTELAR QUE AINDA PERMANECEM HÍGIDOS.  RECURSOS CONHECIDOS, O DE UM DOS ACUSADOS APENAS PARCIALMENTE, E DESPROVIDOS. 1. Considerando que as buscas pessoais e veicular tiveram motivação concreta, lastreadas por informações da prática do crime de tráfico de drogas no perímetro, inclusive com a indicação do veículo utilizado, não há falar em ausência de justa causa para a abordagem policial, nos termos do art. 244 c/c art. 303, ambos do Código de Processo Penal. 2. Havendo estado de flagrância delitiva (arts. 302 e 303 do Código de Processo Penal), perfeitamente legítimo o ingresso das autoridades policiais em domicílio alheio, ainda que inexista mandado de busca e apreensão permitindo-o, a teor do que dispõe o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.  3. Consoante art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.  4. Constatada a ausência de ilegalidades na detenção do acusado pela guarnição policial, sem qualquer tipo de vício ou constrangimento, não há nulidade na captação informal de informações às autoridades, reservando o anúncio de direito ao silêncio para os atos formais previstos em lei, devidamente assegurados. 5. Não há falar em nulidade do acesso aos dados de aparelho celular, cuja quebra do sigilo foi decretada judicialmente, de forma fundamentada, após o requerimento formulado pelo Parquet. 6. Impossível a absolvição quando os elementos contidos nos autos formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação dos réus pela prática do crime de tráfico de drogas. 7. Inviável a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06 quando comprovada a destinação comercial dos entorpecentes apreendidos. 8. O crime de posse irregular de artefato de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03) classifica-se como de mera conduta, prescindindo da comprovação de efetivo prejuízo à sociedade ou eventual vítima para sua configuração, e de perigo abstrato, na medida em que o risco inerente à conduta é presumido pelo tipo penal, de modo que não se exige, para a caracterização do delito, prova da potencialidade lesiva ou apreensão concomitante de todos os instrumentos descritos no tipo penal.  Da mesma forma, o princípio da insignificância não merece ser invocado quando as particularidades do caso indicarem a periculosidade social da ação e a expressividade da lesão jurídica causada pela conduta. 9. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, a análise da natureza e/ou quantidade da droga encontrada com o agente que pratica o tráfico de entorpecentes é capaz de ocasionar a valoração da pena-base. 10. A atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal) somente deve ser reconhecida quando o acusado colabora para a elucidação dos fatos, concordando com a pretensão acusatória, ou quando a manifestação tiver sido utilizada para fundamentar a sua condenação.  De acordo com a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça, ''A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio''. 11. Não merece conhecimento, por ausência de interesse recursal, o pedido voltado à providência já realizada na sentença recorrida. 12. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena estabelecida no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando não preenchidos os requisitos para tanto. 13. Impossível o perdão ou a exclusão da pena de multa, a qual decorre de expressa previsão legal, sendo que eventual impossibilidade de pagamento será matéria afeta ao juízo da execução, que tem melhores elementos para aferir as condições financeiras do acusado. 14. Não há falar em concessão do benefício da justiça gratuita aos réus/apelantes que deixarem de apresentar documentação comprobatória da situação financeira, bem como que se encontram assistido por defesas constituídas. 15. Mostra-se desarrazoada a liberação de réus que permaneceram durante boa parte do processo segregados, em especial quando ainda presentes os requisitos da custódia preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. (TJSC, Apelação Criminal n. 5004027-59.2023.8.24.0011, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 18-01-2024)