DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de Recurso Especial (ID 66282104) interposto por AISLAN SOUSA VILA NOVA NASCIMENTO, com fulcro no
art. 105,
inciso III, alínea “a”, da
Constituição Federal, em face de acórdão que, proferido pela Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, negou provimento da Apelação, mantendo-se integralmente os termos da sentença vergastada (ID 65333255). Para ancorar o seu recurso especial com fulcro nas alíneas “a”, do permissivo constitucional, aduz o recorrente, em síntese, que o acórdão recorrido ofendeu os
arts. 150,
157,
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...240, 241, 244, 245, 302, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal e art. 33, § 4° da Lei 11.343/06. O Ministério Público apresentou contrarrazões (ID 67117741). É o relatório. Exsurge da análise das razões recursais a pretensão do recorrente de reforma do acórdão combatido, com o fito de que seja reconhecida a ilicitude das provas obtidas e a anulação do acórdão vergastado determinando a absolvição. O apelo nobre em análise não reúne condições de admissibilidade. Com efeito, o acórdão recorrido encontra-se assim ementado (ID 65333255): APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. ART. 16 CAPUT DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRELIMINARES DE NULIDADE NA ABORDAGEM PESSOAL E INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADES INEXISTENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO AMPARADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. PENAS BEM DOSADAS. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. I – Cuida-se de Apelação Criminal interposta pela defesa, insurgindo-se contra a sentença que condenou o réu à pena de 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, além de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 16 caput do Estatuto do Desarmamento. II - A defesa arguiu preliminar de nulidade do processo, ao argumento de que o auto de prisão em flagrante delito e todas as provas dele decorrentes são nulos, porque em desacordo com o art. 244 do Código de Processo Penal. A jurisprudência dos Tribunais Superiores entende que a busca pessoal deve decorrer de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. Na hipótese, o Apelante demonstrou nervosismo ao ver a viatura e tentou desviar dela e tal conduta justifica a abordagem policial, caracterizando a fundada suspeita. Durante a revista, na sacola preta que estava com o acusado havia dois carregadores tipo caracol para munição 9 mm. Sendo assim, a preliminar não merece ser acolhida. III – Sobre a preliminar de invasão de domicílio, os delitos apurados neste processo têm natureza de crimes permanentes, o que amplia a possibilidade de caracterização do estado flagrância, conforme art. 303 do Código Penal: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. Como demonstrado, não há exigência de mandado de prisão ou de busca e apreensão para caracterização do estado de flagrância do delito de tráfico de entorpecentes, hipótese dos autos, cuja consumação prolonga-se no tempo, por ser crime classificado doutrinariamente como permanente, abarcado, assim, pela exceção insculpida no art. 5º, XI,da Constituição Federal. Também alegou a Defesa agressão dos policiais no flagrante, no entanto, não restou comprovada relação direta entre as lesões corporais descritas no laudo pericial e a suposta prática de agressão realizada pelos policiais. IV – Quanto ao mérito, o conjunto probatório demonstra que não há dúvidas quanto à materialidade e autoria do delito. Foram encontrados na posse do apelante considerável quantidade de drogas ilícitas. Especificamente, foram encontrados 32,13g (trinta e dois gramas e treze centigramas) de maconha, em uma única porção embalada em saco plástico transparente; 95,68g (noventa e cinco gramas e sessenta e oito centigramas) de cocaína, distribuída em 58 (cinquenta e oito) doses armazenadas em microtubos plásticos transparentes; e 530,51g (quinhentos e trinta gramas e cinquenta e um centigramas) da mesma substância, sob a forma de um tablete, igualmente embalado em plástico transparente. Também foram apreendidos 3 (três) comprimidos de MDMA, embalados em pequenos sacos plásticos transparentes: um comprimido azul de formato irregular e massa de 0,40g (quarenta centigramas); um comprimido rosa quadrado de 0,30g (trinta centigramas); e um comprimido preto triangular de 0,30g (trinta centigramas), com inscrições "LAB" e "TZ" em ambos os lados. O laudo de balística constatou que a arma de grosso calibre é um fuzil Romarm, modelo WASR-10, calibre 7,62x39mm, número de série 1- 45454-03, capaz de disparar. Também foi identificada uma arma de pressão do tipo pistola de Airsoft, operada por molas, semelhante externamente à pistola Taurus 24/7, também apta a disparar. Além disso, foram encontrados dois carregadores para armas de fogo, com capacidade para 50 cartuchos de calibre 9mm Luger, e 20 cartuchos de calibre 7,62x32mm com projéteis blindados. Sendo assim, não se sustenta a alegação de insuficiência de provas. V - Quanto aos questionamentos relativos à dosimetria da pena, o legislador, ao estabelecer as penas mínimas e máximas, conferiu ao juiz a discricionariedade de ajustar pena conforme as particularidades de cada caso, em busca em busca de justiça e proporcionalidade. Portanto, a dosimetria da pena está devidamente justificada e fundamentada nas peculiaridades do caso concreto, em conformidade com os princípios do direito. Sendo assim, mantém-se a sentença condenatória em todos os seus termos. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AP. Nº 8158779-30.2022.8.05.0001 – SALVADOR/BA RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA 1. Da suposta violação aos arts. 150 e 157 do Código de Processo Penal: Com efeito, os arts. 150 e 157 do Código de Processo Penal, supostamente contrariados, não foi objeto de análise no acórdão recorrido, tampouco em embargos de declaração, o que impossibilita a discussão da matéria em sede de recurso especial, inviabilizando o conhecimento do recurso, diante da falta de prequestionamento, a teor das Súmulas 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido: [...] 4. O óbice da ausência de prequestionamento impede a análise da divergência jurisprudencial alegada, porquanto inviável a comprovação da similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado. Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no AREsp 2314188 / SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 21/12/2023). 1. Da suposta violação art. 240, 241, 244 e 245, do Código de Processo Penal: Como demonstrado acima, o aresto recorrido não contrariou os artigos acima destacados, porquanto, concluiu que pela licitude das provas carreada nos autos, inclusive a busca pessoal, confirmando a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, consignando que: “(...)Segundo os autos, o Apelante demonstrou nervosismo ao ver a viatura e tentou desviar dela e tal conduta justifica a abordagem policial, caracterizando a fundada suspeita. Durante a revista, na sacola preta que estava com o acusado havia dois carregadores tipo caracol para munição 9mm. Sendo assim, a preliminar não merece ser acolhida”. 2. Da suposta violação art. 302 do Código de Processo Penal: Da mesma forma o artigo 302 do Código de Processo Penal, não foi violado, que trata-se de crime classificado doutrinariamente como permanente, fundamentando que: “(…) Sobre a preliminar de invasão de domicílio, os delitos apurados neste processo têm natureza de crimes permanentes, o que amplia a possibilidade de caracterização do estado flagrância, conforme art. 303 do Código Penal: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência “(...)Como demonstrado, não há exigência de mandado de prisão ou de busca e apreensão para caracterização do estado de flagrância do delito de tráfico de entorpecentes, hipótese dos autos, cuja consumação prolonga-se no tempo, por ser crime classificado doutrinariamente como permanente, abarcado, assim, pela exceção insculpida no art. 5º, XI, da Constituição Federal.” O pleito do recorrente de infirmar as conclusões do acórdão recorrido, de modo que seja reconhecida a nulidade da busca pessoal e a consequente absolvição pela fragilidade probatória, necessariamente, demandaria a incursão no acervo fático-probatório delineado nos autos, providência que se revela inviável, nos termos da Súmula 07, do Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos: Súmula 07: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Para ilustrar o entendimento vale transcrever ementa de aresto do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE JUSTA DA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ART. 244 DO CPP. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPRESSÕES SUBJETIVAS. DILIGÊNCIA NÃO AMPARADA EM FATOS CONCRETOS. NULIDADE RECONHECIDA. MEIO DE PROVA INIDÔNEO. REAVALIAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA MANTIDA. ART. 395, III, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que "exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. As instâncias ordinárias demonstraram, fundamentadamente, que os policiais, durante patrulha de rotina, apontaram atitude suspeita de terceiro (motorista) que estaria conversando com a recorrida em via pública, contexto em que a indicação desse comportamento suspeito sequer dizia respeito à pessoa da recorrida, mas sim de um interlocutor seu que teria empreendido fuga ao avistar os citados agentes públicos. 3. Assim, para se desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e se concluir que a abordagem policial teria se amparado em fatos concretos a revelar justificada suspeita quanto à prática do crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 4. Hipótese em que a nulidade do ato de busca, e de todas as provas daí decorrentes, afasta a justa causa para o recebimento da denúncia. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2457935 GO 2023/0305291-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2024). AGRAVO EM REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DO ART. 157 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. DISPOSITIVO QUE NÃO OSTENTA COMANDO NORMATIVO SUFICIENTE PARA RESPALDAR A TESE RECURSAL. SÚMULA 284/STF. TENTATIVA DE SUPRIR O VÍCIO EM RECURSO SUBSEQUENTE. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 386 DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 1608329 SP 2019/0319276-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 08/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2022). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Entende esta Corte que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022). 3. Da suposta violação art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006 e art. 387, §2º do Código de Processo Penal: Em relação a suposta violação dos mencionados artigos, o acórdão combatido ao afastar o pleito da defesa quanto a aplicação causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006 e a ajustamento da detração da pena do período da prisão preventiva, consignou que: “(...)Na terceira fase, a defesa pediu a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, com a alegação de que o réu não tem envolvimento com nenhuma facção criminosa, no entanto, consta da sentença o seguinte: […] Entendo que o réu AISLAN NÃO faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11. 343/06, por não preencher os requisitos legais exigíveis. Com efeito, em que pese não tenha sido constatada a existência de outro registro criminal anterior em seu desfavor, restou evidenciado, a partir do conjunto probatório produzido, que ele se dedica a tais atividades criminosas ligadas à narcotraficância, com fortes indicativos de que integra organização criminosa conhecida nesta capital (BDM), haja vista os relatos dos policiais e circunstâncias da prisão, sendo apreendidos em seu poder considerável quantidade de drogas e armamento de guerra (fuzil), além de muitas munições, não havendo que ser, portanto, beneficiado com o redutor legal, previsto para aqueles casos em que se constata que a prática criminosa tratou-se de um episódio isolado na vida do indivíduo, com vistas a evitar, deste modo, que o apenado venha a reincidir em atividades delitivas, o que não é o caso do ora Sentenciado. Dessa forma, incabível o pedido de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.” “(...)Sobre a detração penal, no caso em análise não possui o condão de alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal. Assim, é providência que competirá ao juízo da execução penal.” Imprescindível, pois, concluir que o acórdão combatido decidiu a matéria em conformidade com jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ, vazada nos seguintes termos: SÚMULA 83/STJ: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA INSERTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. "MULA". CONSCIÊNCIA DE COLABORAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA FRAÇÃO MÁXIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, conforme consta na decisão agravada, houve fundamentação concreta e idônea para a modulação da fração do tráfico privilegiado, eis que "o réu associou-se, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância na cadeia do tráfico internacional de drogas e para o êxito da citada organização, pelo que deve ser beneficiado apenas com o patamar mínimo." (fls. 636/637). Portanto, há elementos aptos a justificar a fração mínima da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com a via eleita. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.063.424/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. SEM ALTERAÇÃO NO REGIME. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O pleito do agravante de expedição de guia de execução provisória antes da prisão, para fins de cálculo da pena e decisão sobre a progressão de regime, não pode ser conhecido, por consistir em inovação recursal, porquanto não ventilado anteriormente em recurso especial. Operada, quanto à matéria, a preclusão consumativa. 2. A detração do tempo de prisão cautelar não repercutirá no regime prisional, pois, conforme se observa, ainda que descontado o alegado período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado (semiaberto), considerando que a reprimenda final não alcançaria patamar inferior a 4 anos. 3. A pretensão de ver reconhecida a progressão de regime pelo Juízo sentenciante não pode prosperar, pois é matéria afeta à competência exclusiva do Juízo das Execuções. O § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal versa sobre a detração e não sobre a progressão de regime, instituto próprio da execução penal. 4. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2086399 SP 2022/0071767-2, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022) Ante o exposto, inadmito o presente recurso especial, com lastro no
art.1.030,
Inciso V, do
Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. Salvador (BA), em 09 de agosto de 2024. Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente em//
(TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 8158779-30.2022.8.05.0001, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, Publicado em: 09/08/2024)