1. Aplicação da Lei no tempo - As normas prejudiciais podem ser retroativas?
A primeira análise na elaboração da petição inicial de uma Reclamação Trabalhista, será a verificação dos reflexos das normas, se benéficas ou prejudiciais ao reclamante. Como principal argumento para a manutenção da eficácia de norma anterior mais benéfica é em relação ao direito adquirido.
Em tese, a Reforma Trabalhista não teria eficácia para retirar direitos do trabalhador cuja relação jurídica é anterior à Lei 13.467/17, em observância pura à segurança jurídica inerente ao Estado Democrático de Direito, e ao DIREITO ADQUIRIDO, nos termos da redação constitucional em seu Art. 5º:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Este entendimento já foi concretizado pela Súmula 191 do TST que entendeu em caso análogo a não aplicação de lei norma por ser prejudicial ao empregado:
Súmula nº 191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III)
(...)
III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.
Trata-se de aplicação do princípio da irretroatividade de norma nova, disposto no Decreto-Lei nº 4.657/42 (LIDB):
Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Este entendimento já é aplicado em algumas decisões sobre o tema:
Assim, mesmo que em vigor, a lei que estabeleça alterações que prejudique algum direito do trabalhador, tem-se a necessidade de argumentar sobre a irretroatividade da norma, pra fins de que produza efeitos, quando prejudiciais, somente para os contratos de trabalho celebrados a partir 11/11/2017, em respeito à cláusula pétrea de proteção ao direito adquirido.
Todavia, trata-se de um tema polêmico e sem análise do judiciário ainda. Dependendo do direito pleiteado, sugere-se que a petição inicial traga uma preliminar sobre a irretroatividade parcial da Reforma Trabalhista conforme modelo que disponibilizamos aqui.
2. Análise de mérito
O segundo ponto de análise para a elaboração da petição é a influência pontual sobre os direitos pleiteados, uma vez que com a alteração de determinadas normas, tem-se o necessário trabalho hermenêutico de argumentação sobre a aplicação ou não da reforma Trabalhista a cada caso concreto.
Este trabalho deve preponderantemente evidenciar os impactos da Lei 13.467/17 sobre os direitos do trabalhador, com destaque à ponderação sobre à prevalência da norma mais benéfica, conforme tópico anterior.
3. Pedido certo, determinado e com indicação de seu valor
Dentre as principais mudanças trazidas pela Reforma Trabalhista, importante destacar sobre a necessária indicação determinada do valor, prevista no Art. 840 da CLT, passando a adotar a seguinte redação:
§ 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.
§ 2º Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo.
Com isso, tem-se a necessidade de apresentar os valores discriminados das verbas pleiteadas e todos os seus reflexos, sob pena de extinção do processo, conforme redação do referido artigo 840 em seu §3º:
§ 3º Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1º deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito.
A importância de uma discriminação minuciosa dos valores pleiteados ganha especial relevância, uma vez que estes valores serão tomados por base para o pagamento das verbas de sucumbência, outra novidade trazida pela reforma trabalhista.
Interessante atentar ao fato de quem nem sempre será possível apurar todos os valores estimados, pela dependência de informações que estão sob posse do Réu.
Nestes casos, para não correr o risco da sucumbência, pode ser interessante ingressar previamente com um pedido de produção antecipada de provas ou pedido cautelar antecedente de exibição de documentos.
Para estes casos, atente sempre para o prazo de prescrição do pedido, pois a exibitória nem sempre alcança o objetivo tão rapidamente.
Ou ainda, indicar na petição inicial um pedido liminar para antecipação dos documentos, referindo ao Juízo a impossibilidade de discriminar de forma pormenorizada os valores devidos, socorrendo-se do pedido genérico disposto no Art. 324 do CPC/15:
Art. 324. O pedido deve ser determinado.
§ 1º É lícito, porém, formular pedido genérico:
I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados;
II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;
III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
Assim, quando comprovada a impossibilidade de se mensurar os valores pleiteados, pode ser uma alternativa a indicação de pedido genérico. Todavia, por não termos precedentes ainda sobre o tema, o pedido genérico pode ser bem arriscado.
Veja também o artigo: Inicial Trabalhista: Liquidação ou simples indicação dos valores?
4. Análise de riscos - Sucumbência
A Reforma trouxe também a previsão de sucumbência à parte vencida:
"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
(...)
§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Portanto, especial atenção na hora da formulação dos pedidos e na mensuração dos valores, pois a parcela perdida repercutirá em sucumbência.
Especial atenção aos pedidos exorbitantes ou sem a certeza de amparo legal, pois nestas hipóteses a sentença parcialmente procedente poderá igualmente trazer um prejuízo ao Reclamante (Art. 791-A, §3º).
5. Cuidados com a Litigância de má fé
O princípio da lealdade processual e boa-fé deve vigorar plenamente em qualquer atuação processual, exigindo dos litigantes o respeito aos deveres impostos pelo artigo 80 do Código de Processo Civil.
Ao sedimentar tais princípios, o novo CPC dispõe em seus artigos 5º e 79º o principio da boa-fé deve ser obedecido por todos que fazem partes do processo:
"Art. 5 - ºAquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé."
"Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente."
No mesmo sentido, a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) previu a preocupação com a boa fé nos artigos 793-A a 793-D de forma semelhante ao CPC:
‘Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.’
‘Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
As mudanças legislativas objetivam cumprir um papel importante na busca pela lealdade processual, inclusive na celeridade no trâmite dos processos.
Apesar de predominar o entendimento de que "A pena por litigância de má-fé deve ser aplicada à parte, e não ao seu advogado, nos termos dos arts. 14 e 16 do Código de Processo Civil." (BRASIL, STJ, REsp 1247820/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011)
Sempre subsiste o risco de uma penalidade regressiva ao Advogado em ação própria:
RECURSO ORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADVOGADO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Exclui-se da condenação a responsabilidade solidária de advogado pelo pagamento da multa por litigância de má-fé, uma vez que esta sujeita-se à observância do devido processo legal, em ação própria. Recurso provido parcialmente. (TRT-1 - RO: 00111433720155010024 RJ, Data de Julgamento: 23/08/2016, Nona Turma, Data de Publicação: 12/09/2016)
Para mitigar riscos como estes, é crucial extrair do cliente o máximo de informações, especialmente aquelas que fragilizam o pleito, pois surpresas na fase instrutória, além de comprometer o processo, podem colocar em cheque a ética do profissional e gerar um grande prejuízo ao Reclamante. Assim, alguns cuidados para que este prejuízo não recaia sobre o Advogado:
- Não ingresse com ações temerárias sem provas. O primeiro filtro de justiça deve ser feito pelo Advogado;
- Busque previamente a obtenção de documentos ou elementos necessários a provar o direito, mesmo que seja preciso um Pedido de Produção de Prova Antecipada (modelo aqui) ou Pedido de Tutela Cautelar Antecedente de exibição de documentos, conforme já aceito pela jurisprudência:
- AÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA ANTECIPADA. INTERESSE PROCESSUAL. Trata-se de ação de produção de prova antecipada (arts. 381 a 383 do CPC), motivada especialmente pela vigência da Lei 13.467/17, que, entre outras modificações, alterou a redação do art. 840, § 1º, da CLT e incluiu o art. 791-A, §§ 3º e 4º, da CLT. Entendimento de que a ação intentada é instrumento disponível à parte para se certificar quanto à necessidade e à adequação do ajuizamento de demanda principal (arts. 17, 330, III, e 485, VII, do CPC). Determinado o retorno dos autos à origem para o regular processamento da ação. (TRT-4 - RO: 00200177720185040523, Data de Julgamento: 07/06/2018, 7ª Turma)
- Nos casos em que a prova seja comprometida, peça ao cliente para assinar um termo de veracidade - modelo aqui, contendo os fatos e provas disponibilizadas para se resguardar de eventual responsabilização profissional por litigância de má fé.
6. Gratuidade de Justiça
A Lei 13.467/15, em seu Art. 790, trouxe critérios mais objetivo à concessão da Gratuidade de Justiça:
§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo." (NR)
O benefício da justiça gratuita será concedido quando evidenciado que o salário é igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS (o que em 2017 é o valor de R$ 2.212,52), ou diante da demonstração de insuficiência de recursos para pagamento das custas do processo.
Até o momento a súmula nº 463 do TST regulamentava o requisito para a concessão da gratuidade da justiça mediante a simples declaração de insuficiência financeira. Agora é preciso demonstrar a renda inferior ou comprovar insuficiência de recursos, a exemplo do comprometimento do salário com pensões, plano de saúde, etc.
Sobre o tema, destaca-se ainda o risco do pagamento de honorários periciais nos casos em que a perícia solicitada não for favorável:
Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.
Razão pela qual, a indicação dos valores já mencionada neste artigo assume especial relevância, para fins de que o valor requerido não seja inferior ao devido (esbarrando em decisão extra-petita), ou muito acima do devido, repercutindo em sucumbência sobre a parcela não concedida (Art. 791-A, §3º).
Afinal, importa destacar que a sucumbência, mesmo nos casos de deferida a gratuidade de justiça serão compensados em eventual proveito econômico ou apenas suspensos para futura execução (Art. 791-A, §4º).
7. Ônus da prova
Por fim, destaca-se outro ponto que afeta diretamente a elaboração da Reclamação Trabalhista, foi a previsão já disposta no CPC/15 sobre o ônus da prova:
Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.
Todavia, nos termos do §1º do referido artigo, tem-se a possibilidade de se requerer a inversão do ônus da prova, desde que demonstrada a inviabilidade ou desequilíbrio entre as partes na obtenção de algumas provas:
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Assim, diante de algumas circunstâncias, o Reclamante deve solicitar expressamente a inversão do ônus da prova, evidenciando os motivos do desequilíbrio na obtenção das provas necessárias.
Evidentemente que este artigo, longe de esgotar o assunto, abre apenas uma brecha para discutirmos mais ativamente sobre os impactos na atuação processual do operador de Direito.
Dito isto, deixo aberto o diálogo para sugestões ou questionamentos para debate.
Para ver um modelo de petição inicial de Reclamação Trabalhista com estas alterações, clique aqui. Veja também como ficou a Contestação após a Reforma Trabalhista - modelo aqui e o modelo de Produção antecipada de provas na esfera trabalhista clicando aqui.