Artigo 38-A - Lei nº 12.101 / 2009

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II DO CPC (ART. 543-C DO CPC/1973). APELAÇÃO. IMUNIDADE DE ENTIDADE BENEFICENTE. TEMA 32/STF. ART. 14 DO CTN. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. O cerne da questão posta diz respeito ao enquadramento da IRMANDADE SÃO JOSÉ DE NOVO HORIZONTE como entidade de assistência social, sem fins lucrativos, que atenda às exigências estabelecidas em lei, pois é este tipo de ...

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...caracterização, nos termos dos art. 150, VI e 195, §7º, da Constituição Federal, que permite a imunidade quanto ao pagamento de impostos e contribuições sociais. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 recebeu regulamentação específica em lei ordinária, a saber: Lei nº 9.532/97 (regulamentando a imunidade do art. 150, VI, "c", referente aos impostos), bem como os contornos do art. 14 do Código Tributário Nacional. Já a imunidade referente à contribuição social tem o seu princípio com a vigência da Lei nº 3.577, de 04/07/1959, pela qual ficaram isentas da contribuição empresarial para a Previdência Social as entidades filantrópicas reconhecidas de utilidade pública, cujos membros de suas diretorias não eram remunerados.  Posteriormente, o Decreto-lei nº 1.572, de 01/09/77, revogou essa sistemática, ressalvando, porém, em seu artigo 1º, o direito adquirido pelas entidades que já gozavam desse benefício até a data de sua publicação, em 01/09/1977.  Com a Constituição Federal de 1988 a imunidade referente às contribuições recebeu regulamentação pelas Leis nº 8.212/91, nº 9.732/98 e nº 12.101/09, as quais regram a imunidade da cota patronal da contribuição previdenciária, prevista no seu artigo 195, §7: "São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei."  Necessário ressaltar que na determinação contida no aludido parágrafo 7º do artigo 195 da atual Constituição Federal não restou expressamente estabelecido que a regulamentação necessária se desse mediante lei complementar, pelo que a jurisprudência dominante no STF e no STJ passou a adotar, para fins de caracterização da instituição de assistência social, conforme já dito, tanto o disposto no art. 14 do Código Tributário Nacional quanto o disposto no art. 55 da Lei n. nº 8.212/91, visto que o primeiro é voltado à vedação do dever de tributar e o segundo é voltado a estabelecer regras de funcionamento e constituição daquela.  Nesse diapasão, ao aproveitamento da imunidade em relação aos impostos incidentes na importação e quanto às contribuições sociais, deveria a entidade preencher os requisitos contidos no art. 14 do Código Tributário Nacional, art. 55 da Lei 8.212/91, art. 12 da Lei 9.532/97 e Lei 12.101/09 (no período de vigência), situação que se manteve até o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2028 pelo STF. A referida ADI analisou os parágrafos 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei 8.212/91 e também os incisos II e III sob a ótica constitucional e concluiu pela inconstitucionalidade dos parágrafos 3º, 4º e 5º e inciso III do aludido art. 55 nos termos em que alterados pela lei n. 9732/98. Posteriormente, no julgamento do RE 566622, admitido com repercussão geral, o STF fixou a tese de que: "Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar". E, no julgamento dos embargos de declaração opostos para aclarar a questão relativa à constitucionalidade do art. 55, II da Lei n. 8.212/91, o STF reafirmou a validade do dispositivo, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória 2.187-13/2001, bem como reformulou a tese anteriormente fixada (supracitada) nos seguintes termos: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”. Após, no julgamento da ADI 4.480, o STF declarou a inconstitucionalidade formal do art. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput; do art. 29, VI, e do art. 31 da Lei 12.101/2009, com a redação dada pela Lei 12.868/2013, e declarou a inconstitucionalidade material do art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009.  Por fim, atendendo ao posicionamento firmado no julgamento do RE 566.622 e ao disposto no art. 195 §7º da CF, foi sancionada a LC 187/2021 a qual estabelece o modo de atuação e as contrapartidas que devem ser observadas pelas entidades de assistência social beneficentes.    Todavia, a LC 187/2021 não se aplica ao caso em tela, dado que o pedido foi formulado anteriormente à vigência da mesma. Assim, cabe avaliar apenas o preenchimento dos requisitos do art. 14 do CTN para fins de obtenção de imunidade ao pagamento das contribuições ao PIS e COFINS. No caso concreto, quanto ao atendimento do inciso I do art. 14 do CTN, No caso dos autos, a IRMANDADE SÃO JOSÉ DE NOVO HORIZONTE comprovou a não distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio ou rendas a qualquer título (Vol. 1 - pág. 56) e a aplicação integral, no País, de seus recursos, para manutenção de seus objetivos institucionais (Vol. 1 – pág. 59). Com relação à observância do inciso III, do art. 14, do CTN, no tocante a manter a escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão, nota-se não foram apresentados nos autos cópias dos livros contábeis ou demonstrações financeiras (balanços). Todavia, há nos autos cópia do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), emitido pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), com validade até 31.12.2009 (Vol. 1 - pág. 88), bem como do comprovante de pedido de renovação datado de 22/02/2010 (Vol. 1 - pág. 99). Dessa forma, nos termos do §2º do artigo 24 da Lei 12.101/2009, a certificação anterior permanecia válida enquanto não apreciado o requerimento. Não subsiste, na hipótese, a alegação de que o pedido de renovação estaria intempestivo, porquanto o parágrafo 1º do art. 24 foi alterado pela Lei n. 12.868/13, ampliando o prazo de renovação. Assim, é possível considerar atendido o disposto no inciso III do art. 14 do CTN. Agregue-se que a entidade beneficente já tinha o certificado CEBAS desde 1º/01/2007 a 31/12/2009, posteriormente renovado para o interregno de 01/01/2010 a 31/12/2014 com base na nota técnica n. 319/2014, a qual recomendou a aplicação dos art. 12 da Lei 12.868/13 e art. 38-A da Lei 12.101/2009 ao caso justamente para que fosse considerado tempestivo o pedido de renovação formulado (id. 252388710 – pág. 1 e 2 e id. 252388712). Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando precedente do Supremo Tribunal Federal, no RE 115.510/RJ, assentou que "(...) a decisão administrativa que reconhece a imunidade tributária tem natureza declaratória e, por conseguinte, produz efeitos ex tunc, de forma a autorizar a retroação dos seus efeitos, a partir do momento em que preenchidos os requisitos legais, para a concessão da imunidade" (AgRg no AREsp 194.981/RJ, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe: 01/07/2015). Ademais, é firme o posicionamento da Corte Superior e desta Corte no sentido de que a certificação de entidade beneficente possui natureza declaratória, produzindo efeitos retroativos. Por fim, ainda que a lei 12.101/09 tenha tido o papel de estabelecer o regramento a ser observado para fins de certificação, ela não determinada de forma isolada se a entidade faz jus à imunidade tributária. Isso porque a matéria ora examinada foi inserida no ordenamento jurídico a partir de um conjunto de normas e não a partir de uma norma que prevalece sobre as demais. Juízo de retratação não exercido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0003004-84.2013.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 26/03/2024, DJEN DATA: 04/04/2024)

  DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMUNIDADE. REQUISITOS. ARTIGO 195, § 7º, CF. ARTIGO 14, CTN. LEI 12.101/2009. SUCUMBÊNCIA. 1. Segundo assente na jurisprudência, cabe à lei complementar fixar requisitos materiais para gozo de imunidade a que alude o § 7º do artigo 195 da Constituição Federal...

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... (ADI 2.028 e RE 566.622 - Tema 32), sem prejuízo da previsão por lei ordinária de requisitos procedimentais e formais, como a de expedição de certidão de entidade beneficente de assistência social - CEBAS (artigo 55, II, da Lei 8.212/1991 conforme ED no RE 566.662).2. É constitucional a exigência do CEBAS, que deve ser renovado periodicamente, cabendo a entidade beneficente comprovar o cumprimento dos requisitos formais e materiais da legislação - respectivamente, ordinária e complementar - durante todo o período que envolve os efeitos da concessão da certificação, sem prejuízo do cumprimento dos requisitos legais supervenientes, nos termos da Súmula 352/STJ, para a fruição da imunidade prevista no § 7º do artigo 195 da Constituição Federal.3. Sendo válida lei ordinária para instituir requisitos formais e procedimentais, desde certificação até fiscalização e controle de requisitos formais da imunidade, é lícito às autoridades administrativas a supervisão do atendimento dos requisitos legais pela entidade beneficente, podendo, a qualquer tempo, determinar a apresentação de documentos, a realização de auditorias ou o cumprimento de diligências, sob pena de cancelar a validade da certificação concedida, desde que assegurado durante o processo o direito ao contraditório e a ampla defesa, ainda que tal supervisão deva observar os requisitos da legislação então vigente (requisitos do artigo 14, CTN e aspectos formais e procedimentais previstos em lei ordinária e, após 16/12/2021, a LC 187/2021), nos moldes do que decidido pela Suprema Corte.4. Não cabe antecipar nem substituir o órgão próprio no exercício da competência de fiscalização da imunidade, de modo que expedida a certificação, é válida enquanto não houver a respectiva suspensão devidamente fundamentada no âmbito do controle administrativo. Ademais, a ré não logrou êxito em refutar a validade da certificação concedida à autora para o respectivo período, sem que tenha, ainda, sido efetivamente provado qualquer situação passível de justificar seu cancelamento, bem como não basta a mera alegação de descumprimento do artigo 29, VIII, da Lei 12.101/2009, vez que configura requisito material sem amparo no artigo 14, CTN.5. Nos limites da inexigibilidade reconhecida, reconhece-se o direito à repetição do indébito fiscal mediante expedição de precatório, conforme critérios da legislação e jurisprudência, vedada, porém, a restituição administrativa em espécie.6.Em razão do decaimento recursal, acresce-se verba honorária pela sucumbência nesta instância, conforme parâmetros da legislação e jurisprudência.7. Apelação desprovida e remessa oficial parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0003268-17.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 08/06/2023, DJEN DATA: 14/06/2023)

  DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CEBAS. PEDIDO DE RENOVAÇÃO TEMPESTIVO. EXCESSIVA DEMORA ADMINISTRATIVA. PRORROGAÇÃO DA CERTIFICAÇÃO ANTERIOR (ARTIGO 24, § 1º, DA LEI 12.101/2009) E EFEITOS PROSPECTIVOS DA RENOVAÇÃO (ARTIGO 38-A DA LEI 12.101/2009). SUCUMBÊNCIA RECURSAL. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar ...

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...inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, não houve omissão, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente que:  “(...) a autora narrou possuir CEBAS válido para os períodos de 12/05/2004 a 11/05/2007 (ID 7743581) e 12/05/2007 a 11/05/2010 (ID 7743565), tendo formulado pedido de renovação em 26/04/2010, recebido em 29/04/2010, e protocolado em 30/04/2010, sob o número 71000.056945/2010-12 (IDs 7743566, 7743567 e 7743568). Enviou documentos complementares em 15/09/2010 (ID 7743569) e 27/01/2015. O processo foi encaminhado ao Ministério da Saúde (ID 7743571). O pedido foi indeferido em 11/05/2016 (ID 7743572, f. 04), interpondo-se recurso em 30/05/2016, com esclarecimentos (IDs 7743573 e 7743574). Ao fim, o pleito de renovação foi deferido pela Portaria 129 de 25/07/2017 publicada em 31/07/2017 (ID 7743575 e 7743576), mas estabelecendo a correspondente validade para o período de 12/05/2010 a 11/05/2015. Houve pleito de retificação da validade da certificação (IDs 7743580 e 7743579), decidido nos seguintes termos (ID 7743578): “Visto que a renovação nº 71000.056945/2010-12 trata-se de um processo tempestivo, sua vigência se deu a partir do último dia da vigência do CEBAS anterior da entidade. Contudo, em conformidade com o artigo 24, §1º, da Lei nº 12.101/2009, para que a entidade possuísse um novo requerimento de renovação tempestivo, deveria ter apresentado a documentação no decorrer dos 360 (trezentos e sessenta) dias que antecederam o termo final da vigência de 11/05/2015, independentemente da decisão do processo nº 71000.056945/2010-12. Dessa forma, visto que o prazo de protocolo de uma nova renovação tempestiva expirou, a entidade poderá encaminhar novo requerimento de concessão”. Como se observa, embora a autora tenha, desde 2004, obtido regularmente o CEBAS e, tempestivamente, tenha requerido a renovação em 2010, a ré somente deferiu o requerimento em 2017, porém estabelecendo como prazo de validade o período de 12/05/2010 a 11/05/2015, sob o fundamento de que a certificação vige apenas por cinco anos e, portanto, já deveria a autora, em 2015, ter formulado novo pedido de renovação”.3. Aduziu o acórdão, a respeito, que: “Todavia, tal decisão contraria frontalmente o disposto no § 2º do artigo 24 da Lei 12.101/2009: "Art. 24.  Os Ministérios referidos no art. 21 deverão zelar pelo cumprimento das condições que ensejaram a certificação da entidade como beneficente de assistência social, cabendo-lhes confirmar que tais exigências estão sendo atendidas por ocasião da apreciação do pedido de renovação da certificação. (...) § 2o  A certificação da entidade permanecerá válida até a data da decisão sobre o requerimento de renovação tempestivamente apresentado." A certificação, vencida em 2010, mas objeto de pedido tempestivo de renovação, tem validade prorrogada até 2017, quando apreciado e deferido o requerimento. A Portaria 129, de 25/07/2017, ao contrário da expiração retroativa a 2015, tem eficácia exatamente contrária e, pois prospectiva, nos termos do artigo 38-A da Lei 12.101/2009: "Art. 38-A.  As certificações concedidas ou que vierem a ser concedidas com base nesta Lei para requerimentos de renovação protocolados entre 30 de novembro de 2009 e 31 de dezembro de 2011 terão prazo de validade de 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 12.868, de 2013)" Trata-se de interpretação que confere segurança jurídica às entidades diante do risco de demora administrativa na apreciação dos pedidos. Desde que formulado tempestivamente o pleito de renovação, a certificação anterior permanece válida até a apreciação do novo requerimento e, sendo deferido, este tem eficácia prospectiva, até porque não seria possível conciliar a publicação da portaria em data incerta com a exigência de pedido de prorrogação sujeito a prazo antecedente, nos termos do § 1º do artigo 24 da Lei 12.101/2009, que deve servir de parâmetro apenas para o próximo pedido de renovação, considerado o termo final da renovação vigente, nos termos da presente decisão”.4. Concluiu-se, assim, que: "Como se observa, a sentença não merece reparo, pois interpretou a legislação de forma a assegurar a continuidade e a segurança jurídica da certificação para entidades beneficentes de assistência social, a despeito da mora administrativa na apreciação de pedidos de renovação, sem violar, portanto, qualquer parâmetro normativo e, ao contrário, prestigiando não apenas preceitos legais como princípios constitucionais".5. Quanto aos honorários advocatícios, não se cogita tampouco de omissão, sobretudo em face do § 8º do artigo 85, CPC, vez que a sentença fixou condenação de apenas dois mil reais, montante que, por critério algum, pode ser vislumbrado como excessivo e exorbitante. Não houve, como suposto, qualquer majoração da própria condenação imposta na sentença, sendo que sequer a embargante apelou do fixado na origem, embora busque, em embargos de declaração, inovar a lide, com base no citado preceito legal, que não poderia ser invocado mesmo em remessa oficial para reduzir a condenação, pois esta já foi bem modesta e, assim, a modificação no sentido preconizado teria o efeito de aviltamento da verba honorária. Registre-se, ainda que nada tenha sido alegado, que houve apenas acréscimo de verba honorária por sucumbência recursal dentro dos exatos parâmetros do artigo 85, § 11, CPC, mas também considerando os respectivos §§ 2º e 8º, sem qualquer vício passível de impugnação na via eleita. 6. Como se observa, não se trata omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. 7. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 21, 24, 38-A da Lei 12.101/2009; 85, §§ 3º e 8º, do CPC; 37 da CF; Portaria 129/2017 e Decreto 8242/2014) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 8. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.9. Embargos de declaração rejeitados.   (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001095-52.2018.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 23/04/2021, DJEN DATA: 29/04/2021)