Artigo 702 - CLT / 1943

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DIREITO INTERTEMPORAL. Em que pese a incidência imediata da Lei nº 13.467/2017 em relação às regras de natureza processual, a alteração quanto à sucumbência é aplicável apenas em processos ajuizados a partir de 11.11.2017, quando passou a vigorar a Reforma Trabalhista, como, aliás, já vem decidindo o TST. No caso, a ação foi distribuída antes da vigência da lei atual, e a legislação anterior não adotava o princípio da sucumbência em caso de honorários advocatícios, exceto quando preenchidos os pressupostos da Lei nº 5.584/1970, em consonância com as Súmulas 219 e 329 do TST. Apelo do autor desprovido no ponto.    Adoto o relatório e parte ...

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...do voto da Desembargadora Relatora, que ora transcrevo:   "RELATÓRIO Inconformadas com a sentença de fl. 166/183, cujo relatório adoto, integrada pelas decisões de embargos de declaração de fl. 188/189 e de fl. 203/204, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem, ordinariamente, as partes. O reclamado, às fl. 208/213, persegue a exclusão das horas extras, inclusive por labor aos domingos, bem como do adicional noturno. O reclamante, às fl. 226/290, pretende a ampliação da condenação em horas extras para que abranja aquelas excedentes do limite de trinta horas, admitindo-se a jornada de trabalho declinada no libelo relativamente a todo o período trabalhado, inclusive quanto ao intervalo intrajornada, incluindo-se, ainda, as horas extras por desrespeito ao intervalo do artigo 384 da CLT, com aplicação do divisor 150 e do adicional de 100% para as horas extras superiores a duas diárias, adotando-se os termos da Súmula 264 do C. TST quanto à base de cálculo, com reflexos nos repousos semanais remunerados e, com estes, nos demais títulos. Colima, ainda, a integração na remuneração do auxílio-refeição e do auxílio cesta-alimentação, a projeção do aviso prévio para efeito de pagamento desses benefícios, os reflexos da participação nos lucros e resultados do ano de 2015, o pagamento de dez dias de férias em dobro, com 1/3 e os honorários advocatícios, além incidência do FGTS, com 40% sobre as verbas postuladas e atualização monetária com base no IPCA, atribuindo-se exclusivamente ao reclamado a responsabilidade pelos recolhimentos fiscais e previdenciários. Anotado o preparo. As partes apresentaram contrarrazões. Determinado o sobrestamento do feito (fl. 394). Manifestação do reclamante às fl. 454/456. Despacho de fl. 458/459, mantendo o sobrestamento do feito. Convertido o julgamento em diligência em virtude do requerimento de substituição do depósito recursal por seguro garantia formulado pelo reclamado. Deferida a substituição do depósito recursal por seguro garantia, ID. 29148e2. Manifestação da reclamante sob ID. bab6c04, com requerimento de desistência do recurso no tópico da Correção Monetária - IPCA-E. É o relatório.   FUNDAMENTAÇÃO Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.   MÉRITO Das horas extras - do adicional noturno Tendo em vista o entrelaçamento entre as matérias veiculadas, apreciarei nesse tópico também o recurso do reclamante. De início, afasto a alegação do réu de contradição na sentença que reconheceu a validade dos controles de ponto quanto à frequência, afastando, contudo, o seu valor probante quanto aos horários de entrada e saída. A Origem interpretou, à luz da prova testemunhal produzida no caso concreto, que a jornada de trabalho empreendida não era integralmente anotada nos controles de ponto, sobretudo em razão da limitação quanto ao apontamento de horas extras, reputando, contudo, que os dias trabalhados eram registrados, não se havendo falar, pois, em sentença tendenciosa, como argumenta o recurso. Outrossim, o réu não trouxe aos autos a totalidade dos controles de ponto do autor - ônus que lhe competia - e aqueles juntados restaram infirmados pela prova testemunhal. De efeito, a testemunha trazida a juízo pelo autor, Sr. (...), assegurou que 'trabalhava no mesmo ambiente físico que o autor; que o depoente trabalhava das 10 às 22 horas de segundas a sextas-feiras e 2 sábados por mês, das 10 às 18/19 horas; que gozava de 30 a 40 minutos de intervalo; que não tinha nenhum tipo de controle de jornada; que quando chegava para trabalhar habitualmente o autor já se encontrava no local e que quando ia embora ao final do dia, ou iam juntos ou o autor ainda permanecia trabalhando [...] que embora o depoente não tivesse controle de jornada chegou a participar de reuniões em que o gerente orientou a equipe, inclusive o autor, de que não podiam ser registradas todas as horas extras praticadas; que chegou a presenciar o autor registrar a saída e retornar a trabalhar; que o coordenador da equipe tinha acesso ao sistema para fazer ajustes nos horários lançados pelos subordinados; que utilizou transporte fretado pelo banco somente no último ano do contrato; que quando passou a usar o transporte fretado trabalhava das 8 às 17 horas; que reitera que a orientação que referiu nas reuniões era para que as horas extras efetivamente realizadas não fosse registradas visando 'ajudar o banco'; que por exemplo ouviu tal orientação do diretor (...) e do gerente (...); que não recebia por horas extras' (destaques nossos, fl. 163). A testemunha conduzida pelo banco prestou depoimento titubeante ao afirmar inicialmente que 'reformulando o que havia declarado anteriormente a depoente relata que a restrição do ponto que referiu era referente à proibição de realização de horas extras e não que houvesse sobrejornada que não constasse dos registros' para depois reconhecer que 'mesmo com a restrição para realização de horas extras chegaram a trabalhar além do horário no período em razão de situações que exigiam solução imediata; que no período relatado acontecia das pessoas registrarem o ponto de saída e continuarem trabalhando' (destaques nossos, fl. 164). Logo, considerando, repita-se, a prova oral produzida in casu, impõe-se a mantença da jornada de trabalho fixada pela sentença durante a semana, a saber das 10h às 22h, de segunda-feira a quinta-feira, das 10h às 0h às sextas-feiras e das 10h às 18h aos sábados, conforme frequência constantes nos controles de ponto. Não se há falar, contudo, de pagamento das horas extras laboradas aos domingos e feriados, tendo em vista os limites da causa de pedir e do pedido, dos quais não poderia ter ser afastado a prestação jurisdicional. A testemunha (...) não presenciava o intervalo intrajornada usufruído pelo autor, pelo que prevalece a pré-assinalação registrada nos controles de ponto juntados aos autos. Apenas relativamente aos períodos não abrangidos pelos controles admite-se o intervalo intrajornada de quarenta minutos, haja vista o ônus que competia ao réu (em razão da omissão injustificada dos controles de ponto) e do qual não se desincumbiu satisfatoriamente (depoimento frágil e titubeante da testemunha (...)). Devidas, assim, as horas extras excedentes da 6ª diária e do limite de trinta horas semanais, de forma não cumulativa. Aliás, incide na hipótese a carga horária prevista no artigo 224, caput, da CLT, comportando reparo a sentença que fixou o limite semanal de trinta e seis horas. Outrossim, o descumprimento pelo empregador da concessão de intervalo mínimo intrajornada estabelecido no então vigente artigo 71, da CLT, obrigava à remuneração do período correspondente como jornada extraordinária (Súmula 437, item III, do C. TST). Em relação ao divisor, embora tenham sido garantidos pelas normas coletivas os reflexos das horas extras em sábados, tal benesse não altera a natureza do sábado como dia útil não trabalhado para o bancário (Súmula 113, do C. TST), aplicando-se, pois, para o cálculo das horas extras, o divisor correspondente ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, conforme, aliás, entendimento pessoal já externado em decisões anteriores e que passei a ressalvar em razão da alteração da Súmula 124 do C. TST. Ocorre que, em recente decisão, proferida sob a sistemática do recurso de revista repetitivo (portanto, em caráter vinculante) no julgamento IRR 849-83.2013.5.03.0138, em 21/11/2016, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C. TST, acompanhando, por maioria, o voto de Relatoria do Exmo. Sr. Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, adotou tese explícita no sentido de que a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso. Assim, o divisor aplicável para cálculo das horas extras é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente. INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2o, e 927 do CPC. 1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical. 2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não. 3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente. 4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso. 5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5. 6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis); 7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado. MODULAÇÃO DE EFEITOS. Para fins de observância obrigatória das teses afirmadas neste incidente (artigos 927, IV, e 489, § 1o, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, 'a', da Instrução Normativa n. 39 deste Tribunal), a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias. (IRR-849-83.2013.5.03.0138. Número no TRT de Origem: RO-849/2013-0138-03. Órgão Judicante: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão. Publicação: DEJT de 19/12/2016).   Nesse contexto, considerando que o julgamento em comento guarda efeito vinculante, mantenho a sentença que determinou a adoção do divisor 180, haja vista a jornada de seis horas, para apuração das horas extras. Não há amparo legal ou normativo para a aplicação do adicional de 100% para as horas laboradas além da segunda hora extra diária. A base de cálculo das horas extras é o ordenado acrescido da gratificação de função. A participação nos lucros guarda natureza indenizatória e, portanto, não integra a base de cálculo das horas extras. Já o complemento do auxílio-doença visa complementar o benefício previdenciário no período de afastamento do empregado, não integrando, evidentemente, a base de cálculo das horas extras. Tendo em vista o labor no horário noturno reconhecido, faz jus o autor ao adicional noturno, com reflexos, nos exatos moldes definidos na sentença, deduzidos os valores pagos sob os mesmos títulos. Dou parcial provimento ao recurso do réu para excluir da condenação as horas extras pelo labor aos domingos e feriados e dou parcial provimento ao recurso do autor para ampliar a condenação em diferenças de horas extras para abranjam aquelas excedentes do limite de trinta horas semanais, bem como para incluir uma hora extra diária pela supressão do intervalo intrajornada de uma hora nos períodos em que não vieram aos autos os controles de ponto, com os reflexos já deferidos na Origem, além da incidência do FGTS, com 40%.   RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE   Das horas extras - do adicional noturno Reporto-me ao tópico correspondente no recurso ordinário do reclamado, dando parcial provimento ao recurso do reclamante.   Dos reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pela integração das horas extras nos demais títulos A 6ª Turma do c. TST, no Recurso de Revista interposto nos autos eletrônicos n. 010169-57.2013.5.05.0024, em obséquio à proposta do Excelentíssimo Desembargador Convocado Paulo Serrano, suscitou o Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, determinou o sobrestamento do julgamento do recurso e encaminhou o feito à apreciação da SbDI-1 do c. TST. Instalou-se, nesse tom, o IRR- 010169-57.2013.5.05.0024 - Tema 9/TST, e, em sessão de 14/12/2017, foi determinada a suspensão da proclamação do resultado do julgamento, para submeter à apreciação do Tribunal Pleno a questão alusiva à revisão ou cancelamento, se for o caso, da OJ 394 da SbDI-1 do c. TST, na medida em que a maioria dos ministros votantes manifestou entendimento contrário ao disposto na orientação jurisprudencial, afastando o bis in idem. Paralelamente, entrou em vigor a Lei 13.467/2017, que alterou a redação da alínea 'f', do inciso I, do artigo 702, da CLT, e incluiu ao referido dispositivo os §§ 3º e 4º, alterações que motivaram a arguição de inconstitucionalidade junto ao c. TST, mercê do ArgInc 696.25.2021.5.02.0463. Existem, ainda, a ADC 62 e a ADI 6.188 tramitando perante o E. STF discutindo a mesma matéria. Diante disso, por decisão unânime tomada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do c. TST nos autos do IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, em Sessão Ordinária realizada no dia 22/03/2018, chamou-se o feito à ordem para renovar o prazo de suspensão do Incidente de Recurso Repetitivo a partir do dia 27/03/2018 e, em consequência, retirar o processo de pauta a fim de que fosse remetido ao Tribunal Pleno para os fins estabelecidos na decisão da SbDI-1. E, em 29/11/2018 foi proferido despacho pelo Ilustre Ministro Relator Márcio Eurico Vitral Amaro, publicado no DEJT de 30/11/2018, mantendo a suspensão retro deliberada, determinando, inclusive, que os autos aguardassem em secretaria até o julgamento do feito TST-ArgInc-696-25.2012.5.02.0463. Situação que perdura até a presente data. Sublinhe-se, por oportuno, que a ADC 62, por decisão monocrática do Excelentíssimo Ministro Relator Ricardo Lewandowski, publicada no DJE de 09/06/2021, foi extinta sem resolução do mérito em face da ilegitimidade ad causam das requerentes, estando os autos conclusos para apreciação do Agravo Regimental interposto. E, o julgamento da ADI 6.188 foi suspenso, diante do pedido de vista dos autos pelo Excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes após o voto do Excelentíssimo Ministro Relator Ricardo Lewandowski, na sessão virtual de 18/06 a 25/06/2021, que julgava procedente o pedido 'para declarar a inconstitucionalidade do art. 702, I, f, § 3º e § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452/1943), na redação que lhe deu a Lei n. 13.467/2017, entendendo prejudicada a análise do pedido de liminar'. Outrossim, está em vigor perante este Eg. TRT da 2ª Região a Portaria GP 38, de 24/05/2019, que, no seu artigo 2º, prevê, verbis: 'Art. 2º. Manter a suspensão de todos os Recursos de Revista e Ordinários que versem sobre a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, e sua repercussão no cálculo das demais parcelas salariais (Tema n. 9), até ulterior decisão do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do processo TST-ArgInc-010169-57.2013.5.05.0024'. De outra sorte, não obstante a suspensão das ações em face do decidido no IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, os Ilustres Ministros do c. TST vêm entendendo que não houve determinação de suspensão dos demais recursos que tramitam naquela Corte, nos moldes delineados pelo artigo 896-C, §5º, da CLT, aplicável quando há multiplicidade de recursos de revista fundados em idêntica questão de direito, no sentido de que '§5º O relator no Tribunal Superior do Trabalho poderá determinar a suspensão dos recursos de revista ou de embargos que tenham como objeto controvérsia idêntica à do recurso afetado como repetitivo'. E, sob esse fundamento, têm sido julgados os recursos de revista que já se encontravam tramitando no c. TST, observando-se, inclusive, a modulação determinada pelos Ilustres Ministros da SbDI-1 no julgamento de 14/12/2017 - data em que foi determinada a suspensão da proclamação do resultado -, a saber, de que a nova redação atribuída à OJ 394 da SbDI-1 'somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive)', portanto, a partir de 14/12/2017. Cite-se, à guisa de ilustração, o v. Acórdão proferido no RR-10066-46.2016.5.15.0063 pela 1ª Turma do c. TST, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Hugo Carlos Scheuermann, publicado no DEJT de 10/08/2021, verbis: '1. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS A reclamante afirma que a questão devolvida no recurso de revista, relativa aos reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extras, em outras parcelas, é objeto de incidente de recurso repetitivo no âmbito do TST, sendo devido o sobrestamento do feito. Ao exame. À míngua de amparo legal, não há falar em sobrestamento do feito, pois no IRR-10169-57.2013.5.05.0024, que trata da matéria consubstanciada na OJ nº 394 da SDI-1, não foi determinada a suspensão dos recursos que correm no âmbito deste Tribunal. Nesse sentido já decidiu esta Primeira Turma: 'AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. Impõe-se confirmar a decisão monocrática que conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada e deu-lhe provimento para aplicar a diretriz da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST, em sua atual redação. Impede ressaltar que o Relator do Proc. IRR-10169-57.2013.5.05.0024 não determinou a suspensão dos processos em curso nas Turmas do TST sobre o tema, cujos recursos têm sido regularmente julgados pelas oito Turmas do Tribunal. Agravo a que se nega provimento' (Processo: Ag-ARR - 322-48.2014.5.05.0007 Data de Julgamento: 05/08/2020, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/08/2020)'. Diante de todo esse contexto, impõe-se determinar o sobrestamento do feito unicamente em relação ao tema objeto do IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, Tema 9/ TST, não havendo motivo para suspensão das demais matérias em discussão, máxime diante da natureza acessória dos pretendidos reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pelas horas extras nos demais títulos, afigurando-se prescindível, por ora, sua análise e fixação. De efeito, conquanto, via de regra, deva a decisão proferida nas ações alusivas às obrigações de pagar definir desde logo 'a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso' (artigo 491, caput, do CPC/2015), o inciso I, deste dispositivo, dispõe salvo quando 'I- não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido'. Afigura-se legalmente possível, pois, relegar a definição dos reflexos dos repousos semanais remunerados majorados nos demais títulos para fase futura, sobremodo tratando-se, repise-se, de pedido acessório. Ademais, revendo posicionamento anterior, entendo que o artigo 356, caput e incisos I e II, do CPC/2015 autoriza o julgamento parcial do mérito quando um ou mais pedidos forem incontroversos ou se estiver em condições de imediato julgamento, como no caso dos autos eletrônicos, com previsão, nos seus parágrafos, de que '§1º A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida. §2º A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto. §3º Na hipótese do §2º, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será definitiva. § 4º A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz'. Da mesma forma, o artigo 1.035, §5º, do CPC/2015, que prevê que 'Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional', deve ser interpretado à luz do disposto no artigo 356 retro mencionado, autorizando, por conseguinte, a suspensão apenas da questão em discussão no IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, Tema 9/ TST, possibilitando o prosseguimento da ação normalmente no tocante às demais matérias. A aflorar em harmonia à conclusão transata, o excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes, em decisão de 1º/07/2020, para que não pairassem dúvidas sobre a extensão dos seus efeitos, delimitou o alcance da decisão de suspensão nacional dos processos proferida na ADC 58, enfatizando que 'deve ficar claro que a medida cautelar deferida na decisão agravada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção. A controvérsia sobre eventuais valores compreendidos no resultado da diferença entre a aplicação da TR e do IPCA-E (parcela controvertida) é que deverá aguardar o pronunciamento final da Corte quando do julgamento de mérito desta ADC. (...)', corroborando, pois, a possibilidade de suspensão apenas parcial dos processos e especificamente com relação à matéria objeto da repercussão geral. Nessa moldura, sobre tratarem-se os reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pelas horas extras nos demais títulos de pedido acessório, que pode ser dirimido, sem qualquer prejuízo às partes, no momento oportuno (artigo 491, transato), a suspensão dos processos a que alude o §5º, do artigo 1.035 do CPC/2015, em interpretação sistemática com o disposto no artigo 356 do CPC/2015, prestigiando-se, inclusive, os princípios da economia e celeridade processuais, assim como da razoável duração do processo, alçados ao patamar constitucional (artigo 5º, LXXVIII), refere exclusivamente ao tema discutido no IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, Tema 9/ TST, não se havendo falar em suspensão de todas as questões indistintamente. Como corolário, impõe-se o prosseguimento da ação com relação aos demais temas, com julgamento de toda a matéria recursal, inclusive seguindo-se normalmente a liquidação e a execução definitiva, ficando suspensa exclusivamente a questão dos reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pelas horas extras nos demais títulos, e, de conseguinte, o julgado a quo neste aspecto, até decisão definitiva a ser proferida no IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, Tema 9/ TST, que, aliás, guardará efeito vinculante. Fixam-se, desde já, como balizas a serem observadas para aplicação da decisão no IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, Tema 9/ TST: 1) os títulos a incidirem os reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pelas horas extras, caso devidos, serão os mesmos reflexos das horas extras já contemplados na condenação; 2) deverá ser observada, ainda, a modulação dos efeitos de referida decisão. Observe-se.   Do intervalo previsto no então vigente artigo 384 da CLT Ressalvando entendimento pessoal, face à orientação majoritária desta E. Turma, passei a aplicar o comando emergente do artigo 384, da CLT. Todavia, este dispositivo cuidava do intervalo da mulher, pelo que não se há falar em horas extras em favor do autor, homem. Nessa esteira o entendimento do C. TST em apreciação a incidente de inconstitucionalidade: 'MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado.' (Processo: RR 15400083.2005.5.12.0046 Data de Julgamento: 17/11/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 13/02/2009). (grifos nossos) A propósito, a anulação do julgamento do Recurso Extraordinário 658.312/SC, por vício formal de intimação de defensores no julgamento dos embargos de declaração, datado de 05/08/2015, em nada prejudica a exegese que prevaleceu quando da apreciação do mérito da questão pelo Pretório Excelso, cujo teor, inclusive, está em plena consonância ao entendimento preconizado na recente Súmula 28, deste E. Tribunal Regional do Trabalho, in verbis: 'Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras. (Res. TP nº 02/2015- DOEletrônico 26/05/2015). O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo.'   Da integração do auxílio-refeição e do auxílio cesta-alimentação Sem razão. Tanto o auxílio-refeição como o auxílio cesta-alimentação pagos ao reclamante guardam previsão em instrumentos normativos, os quais estabelecem que esses benefícios não possuem natureza remuneratória, nos termos da Lei n. 6.321, de 14 de abril de 1976, de seus decretos regulamentadores e da Portaria GM/MTE n. 03, de 01/03/2002, com as alterações dadas pela Portaria GM/MTE n. 08, de 16/04/2002, conforme convenções coletivas juntadas aos autos. Nessa moldura, tratando-se de benefício oferecido não por força do contrato de trabalho, mas, sim, em decorrência de previsão em instrumento normativo, norma benéfica ao trabalhador, desafia interpretação restritiva (artigo 114 do Código Civil), devendo-se privilegiar, inclusive, a autonomia da vontade coletiva, conforme inciso XXVI, do artigo 7º, da Constituição Federal. Não se há falar, pois, em violação aos artigos 9º, 457, §§ 1º e 2º, e 458, todos da CLT. De resto, é entendimento sedimentado no TST que a ajuda alimentação dos bancários, prevista em norma coletiva, tem natureza indenizatória e não salarial, não se aplicando, in casu, a Súmula 241 do C. TST. Nego provimento.   Da projeção do aviso prévio para efeito de pagamento do auxílio-refeição e do auxílio cesta-alimentação Sem razão. O fornecimento do auxílio-refeição e do auxílio cesta-alimentação, exceto nas hipóteses expressamente ressalvadas nas convenções coletivas (gozo de licença maternidade e afastamento por acidente do trabalho ou doença), pressupõe a efetiva prestação de serviços, o que não ocorre, evidentemente, no período do aviso prévio indenizado. Desprovejo.   Dos reflexos da participação nos lucros A participação nos lucros e resultados, originalmente, por expressa dicção do inciso XI, do artigo 7º, da Carta Magna, é 'desvinculada da remuneração'. O caput do artigo 3º, da Lei 10.101/2000, por sua vez, estabelece taxativamente que a participação nos lucros ou resultados não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade, não se podendo atribuir, pois, caráter salarial aos valores pagos sob tal título. Nada a reformar.   Da dobra de dez dias de férias Não houve prova da alegada obrigatoriedade de gozo de vinte dias de férias. Ao revés, a testemunha conduzida a juízo pelo autor declarou que 'tanto o depoente quanto o autor estavam subordinados ao mesmo gerente imediato e não havia imposição de que fossem tiradas férias em período menor que 30 dias; que gozou de 20 dias de férias por questões financeiras pessoais mas que poderia gozar de 30 dias'. Nego provimento.   Da correção monetária Homologo a desistência do recurso quanto ao pedido de aplicação do IPCA-E como índice de atualização monetária, conforme requerido no expediente ID. bab6c04.   Dos descontos previdenciários e fiscais Os descontos previdenciários e fiscais decorrem da lei; estes da Lei nº 8.541/92, artigo 46, e aqueles, da Lei nº 8.212/91, artigo 43, caput e parágrafo único, devendo o empregado, como determina a lei, suportar o pagamento que lhe cabe. Nesse sentido, aliás, é a Orientação Jurisprudencial 363, da SDI-1, do C. TST. Mantenho.   Dos honorários advocatícios A nova regra conferida pela Lei n. 13.467/2017, com relação aos honorários de sucumbência, não tem conteúdo exclusivamente processual, mas, também material. Nesse contexto, sua aplicação não é imediata. Sublinhe-se, por oportuno, o artigo 14 do CPC/2015, no sentido de que 'A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada' (grifamos), exatamente a hipótese dos autos eletrônicos. Logo, como a ação foi ajuizada anteriormente ao início da vigência da Lei n. 13.467/2017 em 11/11/2017, não se aplica ao caso concreto o artigo 791-A, caput e § 2º, da CLT. Não se há falar, nessa moldura, no pagamento de honorários advocatícios, eis que ausentes os requisitos do artigo 14, da Lei 5.584/70, que regulava a matéria em seara trabalhista, lei especial que prevalece sobre qualquer outra, o qual não restou revogado pelo artigo 133, da Carta Magna. Inteligência jurisprudencial sedimentada, inclusive, nas Súmulas 219 e 329 do C. TST. Outrossim, nesta Justiça Especializada vigora o princípio do jus postulandi e a contratação de advogado é opção do trabalhador, o qual deve, portanto, arcar com o pagamento dos honorários desse profissional, não se havendo cogitar, pois, tampouco em pagamento de indenização por perdas e danos prevista nos artigos 389 e 404 do Código Civil. Esse, aliás, é o entendimento expressado na Súmula 18 deste E. Regional. Nego provimento."   Ouso divergir quanto às horas extras postuladas por violação ao intervalo mínimo intrajornada. Independentemente da juntada parcial dos controles de ponto, atribuo ao reclamante o ônus da prova do alegado gozo parcial, sobretudo porque nos documentos acostados aos autos consta a pré-assinalação de uma hora de pausa, além de que a controvérsia é única ao longo de todo o contrato de trabalho, eis que na inicial é alegado o intervalo de 40 minutos e na defesa de uma hora, não se justificando o acolhimento de intervalo diverso nos períodos não abrangidos pelos registros. E desse encargo não se desvencilhou, eis que sua testemunha (...) admitiu que "não sabe dizer se o autor gozava de intervalo de 1 hora porque não tinha intervalo no mesmo período", enquanto a testemunha patronal, (...), que "trabalhou no mesmo ambiente físico que o autor", afirmou que este "gozava de 1 hora de intervalo" (Id. b76afec, p. 21/2, destaquei). Em assim sendo, mantenho a sentença que considerou o gozo de uma hora de intervalo em todo o pacto laboral.  Conclusão do recursoACÓRDÃOCabeçalho do acórdãoACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região conhecer de ambos os recursos e, no mérito: DAR PARCIAL PROVIMENTO ao da ré a fim de excluir as horas extras em domingos e feriados; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao do autor para deferir as diferenças de horas extras excedentes da 30ª semanal trabalhada e os reflexos em descansos semanais remunerados, 13º salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS+40%, e determinar a aplicação da decisão final a ser proferida pelo TST no IRR 10169-57.2013.5.05.0024 nos limites do pedido com a observância da modulação dos seus efeitos no que se refere aos reflexos dos repousos semanais remunerados já majorados pela integração de horas extras nos demais títulos, assim como a decisão do STF nas ADC 58 e 59 e ADI 5867 e 6021 no que se refere à atualização monetária e aos juros de mora. Mantido o valor da condenação.   Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES. Tomaram parte no julgamento: (...) CURI (...), KYONG MI (...). Votação: por maioria, vencido o voto da Desembargadora Sandra Curi de Almeida quanto às horas extras atreladas ao intervalo para refeição e descanso. REDATORA DESIGNADA: KYONG MI LEE. São Paulo, 09 de Fevereiro de 2022.ASSINATURA  KYONG MI LEE Redatora Designada dasVOTOSVoto do(a) Des(a). SANDRA CURI DE ALMEIDA / 10ª Turma - Cadeira 4PROC. TRT/SP nº 0002335-25.2015.5.02.0021 - 10ª. TURMAVARA DE ORIGEM: 21ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SPNATUREZA: RECURSO ORDINÁRIORECORRENTES: BANCO PAN S/A E (...) GOBO BARRENCERECORRIDOS: (...) GOBO BARRENCE E BANCO PAN S/AVOTO VENCIDOInconformadas com a sentença de fl. 166/183, cujo relatório adoto, integrada pelas decisões de embargos de declaração de fl. 188/189 e de fl. 203/204, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, recorrem, ordinariamente, as partes. O reclamado, às fl. 208/213, persegue a exclusão das horas extras, inclusive por labor aos domingos, bem como do adicional noturno. O reclamante, às fl. 226/290, pretende a ampliação da condenação em horas extras para que abranja aquelas excedentes do limite de trinta horas, admitindo-se a jornada de trabalho declinada no libelo relativamente a todo o período trabalhado, inclusive quanto ao intervalo intrajornada, incluindo-se, ainda, as horas extras por desrespeito ao intervalo do artigo 384 da CLT, com aplicação do divisor 150 e do adicional de 100% para as horas extras superiores a duas diárias, adotando-se os termos da Súmula 264 do C. TST quanto à base de cálculo, com reflexos nos repousos semanais remunerados e, com estes, nos demais títulos. Colima, ainda, a integração na remuneração do auxílio-refeição e do auxílio cesta-alimentação, a projeção do aviso prévio para efeito de pagamento desses benefícios, os reflexos da participação nos lucros e resultados do ano de 2015, o pagamento de dez dias de férias em dobro, com 1/3 e os honorários advocatícios, além incidência do FGTS, com 40% sobre as verbas postuladas e atualização monetária com base no IPCA, atribuindo-se exclusivamente ao reclamado a responsabilidade pelos recolhimentos fiscais e previdenciários. Anotado o preparo. As partes apresentaram contrarrazões. Determinado o sobrestamento do feito (fl. 394).Manifestação do reclamante às fl. 454/456.Despacho de fl. 458/459, mantendo o sobrestamento do feito. Convertido o julgamento em diligência em virtude do requerimento de substituição do depósito recursal por seguro garantia formulado pelo reclamado. Deferida a substituição do depósito recursal por seguro garantia, ID. 29148e2.Manifestação da reclamante sob ID. bab6c04, com requerimento de desistência do recurso no tópico da Correção Monetária - IPCA-E.É o relatório. VOTOConheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADODas horas extras - do adicional noturnoTendo em vista o entrelaçamento entre as matérias veiculadas, apreciarei nesse tópico também o recurso do reclamante. De início, afasto a alegação do réu de contradição na sentença que reconheceu a validade dos controles de ponto quanto à frequência, afastando, contudo, o seu valor probante quanto aos horários de entrada e saída. A Origem interpretou, à luz da prova testemunhal produzida no caso concreto, que a jornada de trabalho empreendida não era integralmente anotada nos controles de ponto, sobretudo em razão da limitação quanto ao apontamento de horas extras, reputando, contudo, que os dias trabalhados eram registrados, não se havendo falar, pois, em sentença tendenciosa, como argumenta o recurso. Outrossim, o réu não trouxe aos autos a totalidade dos controles de ponto do autor - ônus que lhe competia - e aqueles juntados restaram infirmados pela prova testemunhal. De efeito, a testemunha trazida a juízo pelo autor, Sr. (...), assegurou que "trabalhava no mesmo ambiente físico que o autor; que o depoente trabalhava das 10 às 22 horas de segundas a sextas-feiras e 2 sábados por mês, das 10 às 18/19 horas; que gozava de 30 a 40 minutos de intervalo; que não tinha nenhum tipo de controle de jornada; que quando chegava para trabalhar habitualmente o autor já se encontrava no local e que quando ia embora ao final do dia, ou iam juntos ou o autor ainda permanecia trabalhando [...] que embora o depoente não tivesse controle de jornada chegou a participar de reuniões em que o gerente orientou a equipe, inclusive o autor, de que não podiam ser registradas todas as horas extras praticadas; que chegou a presenciar o autor registrar a saída e retornar a trabalhar; que o coordenador da equipe tinha acesso ao sistema para fazer ajustes nos horários lançados pelos subordinados; que utilizou transporte fretado pelo banco somente no último ano do contrato; que quando passou a usar o transporte fretado trabalhava das 8 às 17 horas; que reitera que a orientação que referiu nas reuniões era para que as horas extras efetivamente realizadas não fosse registradas visando 'ajudar o banco'; que por exemplo ouviu tal orientação do diretor (...) e do gerente (...); que não recebia por horas extras" (destaques nossos, fl. 163).A testemunha conduzida pelo banco prestou depoimento titubeante ao afirmar inicialmente que "reformulando o que havia declarado anteriormente a depoente relata que a restrição do ponto que referiu era referente à proibição de realização de horas extras e não que houvesse sobrejornada que não constasse dos registros" para depois reconhecer que "mesmo com a restrição para realização de horas extras chegaram a trabalhar além do horário no período em razão de situações que exigiam solução imediata; que no período relatado acontecia das pessoas registrarem o ponto de saída e continuarem trabalhando" (destaques nossos, fl. 164).Logo, considerando, repita-se, a prova oral produzida in casu, impõe-se a mantença da jornada de trabalho fixada pela sentença durante a semana, a saber das 10h às 22h, de segunda-feira a quinta-feira, das 10h às 0h às sextas-feiras e das 10h às 18h aos sábados, conforme frequência constantes nos controles de ponto. Não se há falar, contudo, de pagamento das horas extras laboradas aos domingos e feriados, tendo em vista os limites da causa de pedir e do pedido, dos quais não poderia ter ser afastado a prestação jurisdicional. A testemunha (...) não presenciava o intervalo intrajornada usufruído pelo autor, pelo que prevalece a pré-assinalação registrada nos controles de ponto juntados aos autos. Apenas relativamente aos períodos não abrangidos pelos controles admite-se o intervalo intrajornada de quarenta minutos, haja vista o ônus que competia ao réu (em razão da omissão injustificada dos controles de ponto) e do qual não se desincumbiu satisfatoriamente (depoimento frágil e titubeante da testemunha (...)).Devidas, assim, as horas extras excedentes da 6ª diária e do limite de trinta horas semanais, de forma não cumulativa. Aliás, incide na hipótese a carga horária prevista no artigo 224, caput, da CLT, comportando reparo a sentença que fixou o limite semanal de trinta e seis horas. Outrossim, o descumprimento pelo empregador da concessão de intervalo mínimo intrajornada estabelecido no então vigente artigo 71, da CLT, obrigava à remuneração do período correspondente como jornada extraordinária (Súmula 437, item III, do C. TST).Em relação ao divisor, embora tenham sido garantidos pelas normas coletivas os reflexos das horas extras em sábados, tal benesse não altera a natureza do sábado como dia útil não trabalhado para o bancário (Súmula 113, do C. TST), aplicando-se, pois, para o cálculo das horas extras, o divisor correspondente ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, conforme, aliás, entendimento pessoal já externado em decisões anteriores e que passei a ressalvar em razão da alteração da Súmula 124 do C. TST.Ocorre que, em recente decisão, proferida sob a sistemática do recurso de revista repetitivo (portanto, em caráter vinculante) no julgamento IRR 849-83.2013.5.03.0138, em 21/11/2016, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C. TST, acompanhando, por maioria, o voto de Relatoria do Exmo. Sr. Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, adotou tese explícita no sentido de que a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso. Assim, o divisor aplicável para cálculo das horas extras é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente. INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA.FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2o, e 927 do CPC.1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical.2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não.3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente.4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5.6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis);7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado. MODULAÇÃO DE EFEITOS.Para fins de observância obrigatória das teses afirmadas neste incidente (artigos 927, IV, e 489, § 1o, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, "a", da Instrução Normativa n. 39 deste Tribunal), a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias. (IRR-849-83.2013.5.03.0138. Número no TRT de Origem: RO-849/2013-0138-03. Órgão Judicante: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão. Publicação: DEJT de 19/12/2016).Nesse contexto, considerando que o julgamento em comento guarda efeito vinculante, mantenho a sentença que determinou a adoção do divisor 180, haja vista a jornada de seis horas, para apuração das horas extras. Não há amparo legal ou normativo para a aplicação do adicional de 100% para as horas laboradas além da segunda hora extra diária. A base de cálculo das horas extras é o ordenado acrescido da gratificação de função. A participação nos lucros guarda natureza indenizatória e, portanto, não integra a base de cálculo das horas extras. Já o complemento do auxílio-doença visa complementar o benefício previdenciário no período de afastamento do empregado, não integrando, evidentemente, a base de cálculo das horas extras. Tendo em vista o labor no horário noturno reconhecido, faz jus o autor ao adicional noturno, com reflexos, nos exatos moldes definidos na sentença, deduzidos os valores pagos sob os mesmos títulos. Dou parcial provimento ao recurso do réu para excluir da condenação as horas extras pelo labor aos domingos e feriados e dou parcial provimento ao recurso do autor para ampliar a condenação em diferenças de horas extras para abranjam aquelas excedentes do limite de trinta horas semanais, bem como para incluir uma hora extra diária pela supressão do intervalo intrajornada de uma hora nos períodos em que não vieram aos autos os controles de ponto, com os reflexos já deferidos na Origem, além da incidência do FGTS, com 40%.RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTEDas horas extras - do adicional noturnoReporto-me ao tópico correspondente no recurso ordinário do reclamado, dando parcial provimento ao recurso do reclamante. Dos reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pela integração das horas extras nos demais títulosA 6ª Turma do c. TST, no Recurso de Revista interposto nos autos eletrônicos n. 010169-57.2013.5.05.0024, em obséquio à proposta do Excelentíssimo Desembargador Convocado Paulo Serrano, suscitou o Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, determinou o sobrestamento do julgamento do recurso e encaminhou o feito à apreciação da SbDI-1 do c. TST. Instalou-se, nesse tom, o IRR- 010169-57.2013.5.05.0024 - Tema 9/TST, e, em sessão de 14/12/2017, foi determinada a suspensão da proclamação do resultado do julgamento, para submeter à apreciação do Tribunal Pleno a questão alusiva à revisão ou cancelamento, se for o caso, da OJ 394 da SbDI-1 do c. TST, na medida em que a maioria dos ministros votantes manifestou entendimento contrário ao disposto na orientação jurisprudencial, afastando o bis in idem. Paralelamente, entrou em vigor a Lei 13.467/2017, que alterou a redação da alínea "f", do inciso I, do artigo 702, da CLT, e incluiu ao referido dispositivo os §§ 3º e 4º, alterações que motivaram a arguição de inconstitucionalidade junto ao c. TST, mercê do ArgInc 696.25.2021.5.02.0463. Existem, ainda, a ADC 62 e a ADI 6.188 tramitando perante o E. STF discutindo a mesma matéria. Diante disso, por decisão unânime tomada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do c. TST nos autos do IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, em Sessão Ordinária realizada no dia 22/03/2018, chamou-se o feito à ordem para renovar o prazo de suspensão do Incidente de Recurso Repetitivo a partir do dia 27/03/2018 e, em consequência, retirar o processo de pauta a fim de que fosse remetido ao Tribunal Pleno para os fins estabelecidos na decisão da SbDI-1. E, em 29/11/2018 foi proferido despacho pelo Ilustre Ministro Relator Márcio Eurico Vitral Amaro, publicado no DEJT de 30/11/2018, mantendo a suspensão retro deliberada, determinando, inclusive, que os autos aguardassem em secretaria até o julgamento do feito TST-ArgInc-696-25.2012.5.02.0463. Situação que perdura até a presente data. Sublinhe-se, por oportuno, que a ADC 62, por decisão monocrática do Excelentíssimo Ministro Relator Ricardo Lewandowski, publicada no DJE de 09/06/2021, foi extinta sem resolução do mérito em face da ilegitimidade ad causam das requerentes, estando os autos conclusos para apreciação do Agravo Regimental interposto. E, o julgamento da ADI 6.188 foi suspenso, diante do pedido de vista dos autos pelo Excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes após o voto do Excelentíssimo Ministro Relator Ricardo Lewandowski, na sessão virtual de 18/06 a 25/06/2021, que julgava procedente o pedido "para declarar a inconstitucionalidade do art. 702, I, f, § 3º e § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452/1943), na redação que lhe deu a Lei n. 13.467/2017, entendendo prejudicada a análise do pedido de liminar".Outrossim, está em vigor perante este Eg. TRT da 2ª Região a Portaria GP 38, de 24/05/2019, que, no seu artigo 2º, prevê, verbis: "Art. 2º. Manter a suspensão de todos os Recursos de Revista e Ordinários que versem sobre a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, e sua repercussão no cálculo das demais parcelas salariais (Tema n. 9), até ulterior decisão do Tribunal Superior do Trabalho nos autos do processo TST-ArgInc-010169-57.2013.5.05.0024".De outra sorte, não obstante a suspensão das ações em face do decidido no IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, os Ilustres Ministros do c. TST vêm entendendo que não houve determinação de suspensão dos demais recursos que tramitam naquela Corte, nos moldes delineados pelo artigo 896-C, §5º, da CLT, aplicável quando há multiplicidade de recursos de revista fundados em idêntica questão de direito, no sentido de que "§5º O relator no Tribunal Superior do Trabalho poderá determinar a suspensão dos recursos de revista ou de embargos que tenham como objeto controvérsia idêntica à do recurso afetado como repetitivo". E, sob esse fundamento, têm sido julgados os recursos de revista que já se encontravam tramitando no c. TST, observando-se, inclusive, a modulação determinada pelos Ilustres Ministros da SbDI-1 no julgamento de 14/12/2017 - data em que foi determinada a suspensão da proclamação do resultado -, a saber, de que a nova redação atribuída à OJ 394 da SbDI-1 "somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive)", portanto, a partir de 14/12/2017.Cite-se, à guisa de ilustração, o v. Acórdão proferido no RR-10066-46.2016.5.15.0063 pela 1ª Turma do c. TST, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Hugo Carlos Scheuermann, publicado no DEJT de 10/08/2021, verbis:"1. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELASA reclamante afirma que a questão devolvida no recurso de revista, relativa aos reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extras, em outras parcelas, é objeto de incidente de recurso repetitivo no âmbito do TST, sendo devido o sobrestamento do feito. Ao exame.À míngua de amparo legal, não há falar em sobrestamento do feito, pois no IRR-10169-57.2013.5.05.0024, que trata da matéria consubstanciada na OJ nº 394 da SDI-1, não foi determinada a suspensão dos recursos que correm no âmbito deste Tribunal. Nesse sentido já decidiu esta Primeira Turma:'AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. Impõe-se confirmar a decisão monocrática que conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada e deu-lhe provimento para aplicar a diretriz da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST, em sua atual redação. Impede ressaltar que o Relator do Proc. IRR-10169-57.2013.5.05.0024 não determinou a suspensão dos processos em curso nas Turmas do TST sobre o tema, cujos recursos têm sido regularmente julgados pelas oito Turmas do Tribunal. Agravo a que se nega provimento' (Processo: Ag-ARR - 322-48.2014.5.05.0007 Data de Julgamento: 05/08/2020, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/08/2020)".Diante de todo esse contexto, impõe-se determinar o sobrestamento do feito unicamente em relação ao tema objeto do IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, Tema 9/ TST, não havendo motivo para suspensão das demais matérias em discussão, máxime diante da natureza acessória dos pretendidos reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pelas horas extras nos demais títulos, afigurando-se prescindível, por ora, sua análise e fixação. De efeito, conquanto, via de regra, deva a decisão proferida nas ações alusivas às obrigações de pagar definir desde logo "a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso" (artigo 491, caput, do CPC/2015), o inciso I, deste dispositivo, dispõe salvo quando "I- não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido". Afigura-se legalmente possível, pois, relegar a definição dos reflexos dos repousos semanais remunerados majorados nos demais títulos para fase futura, sobremodo tratando-se, repise-se, de pedido acessório. Ademais, revendo posicionamento anterior, entendo que o artigo 356, caput e incisos I e II, do CPC/2015 autoriza o julgamento parcial do mérito quando um ou mais pedidos forem incontroversos ou se estiver em condições de imediato julgamento, como no caso dos autos eletrônicos, com previsão, nos seus parágrafos, de que "§1º A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida. §2º A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto. §3º Na hipótese do §2º, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será definitiva. § 4º A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz".Da mesma forma, o artigo 1.035, §5º, do CPC/2015, que prevê que "Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional", deve ser interpretado à luz do disposto no artigo 356 retro mencionado, autorizando, por conseguinte, a suspensão apenas da questão em discussão no IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, Tema 9/ TST, possibilitando o prosseguimento da ação normalmente no tocante às demais matérias. A aflorar em harmonia à conclusão transata, o excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes, em decisão de 1º/07/2020, para que não pairassem dúvidas sobre a extensão dos seus efeitos, delimitou o alcance da decisão de suspensão nacional dos processos proferida na ADC 58, enfatizando que "deve ficar claro que a medida cautelar deferida na decisão agravada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção. A controvérsia sobre eventuais valores compreendidos no resultado da diferença entre a aplicação da TR e do IPCA-E (parcela controvertida) é que deverá aguardar o pronunciamento final da Corte quando do julgamento de mérito desta ADC. (...)", corroborando, pois, a possibilidade de suspensão apenas parcial dos processos e especificamente com relação à matéria objeto da repercussão geral. Nessa moldura, sobre tratarem-se os reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pelas horas extras nos demais títulos de pedido acessório, que pode ser dirimido, sem qualquer prejuízo às partes, no momento oportuno (artigo 491, transato), a suspensão dos processos a que alude o §5º, do artigo 1.035 do CPC/2015, em interpretação sistemática com o disposto no artigo 356 do CPC/2015, prestigiando-se, inclusive, os princípios da economia e celeridade processuais, assim como da razoável duração do processo, alçados ao patamar constitucional (artigo 5º, LXXVIII), refere exclusivamente ao tema discutido no IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, Tema 9/ TST, não se havendo falar em suspensão de todas as questões indistintamente. Como corolário, impõe-se o prosseguimento da ação com relação aos demais temas, com julgamento de toda a matéria recursal, inclusive seguindo-se normalmente a liquidação e a execução definitiva, ficando suspensa exclusivamente a questão dos reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pelas horas extras nos demais títulos, e, de conseguinte, o julgado a quo neste aspecto, até decisão definitiva a ser proferida no IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, Tema 9/ TST, que, aliás, guardará efeito vinculante. Fixam-se, desde já, como balizas a serem observadas para aplicação da decisão no IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, Tema 9/ TST: 1) os títulos a incidirem os reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pelas horas extras, caso devidos, serão os mesmos reflexos das horas extras já contemplados na condenação; 2) deverá ser observada, ainda, a modulação dos efeitos de referida decisão. Observe-se. Do intervalo previsto no então vigente artigo 384 da CLTRessalvando entendimento pessoal, face à orientação majoritária desta E. Turma, passei a aplicar o comando emergente do artigo 384, da CLT.Todavia, este dispositivo cuidava do intervalo da mulher, pelo que não se há falar em horas extras em favor do autor, homem. Nessa esteira o entendimento do C. TST em apreciação a incidente de inconstitucionalidade:"MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado." (Processo: RR 15400083.2005.5.12.0046 Data de Julgamento: 17/11/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 13/02/2009). (grifos nossos)A propósito, a anulação do julgamento do Recurso Extraordinário 658.312/SC, por vício formal de intimação de defensores no julgamento dos embargos de declaração, datado de 05/08/2015, em nada prejudica a exegese que prevaleceu quando da apreciação do mérito da questão pelo Pretório Excelso, cujo teor, inclusive, está em plena consonância ao entendimento preconizado na recente Súmula 28, deste E. Tribunal Regional do Trabalho, in verbis:"Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras. (Res. TP nº 02/2015- DOEletrônico 26/05/2015). O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo."Da integração do auxílio-refeição e do auxílio cesta-alimentaçãoSem razão. Tanto o auxílio-refeição como o auxílio cesta-alimentação pagos ao reclamante guardam previsão em instrumentos normativos, os quais estabelecem que esses benefícios não possuem natureza remuneratória, nos termos da Lei n. 6.321, de 14 de abril de 1976, de seus decretos regulamentadores e da Portaria GM/MTE n. 03, de 01/03/2002, com as alterações dadas pela Portaria GM/MTE n. 08, de 16/04/2002, conforme convenções coletivas juntadas aos autos. Nessa moldura, tratando-se de benefício oferecido não por força do contrato de trabalho, mas, sim, em decorrência de previsão em instrumento normativo, norma benéfica ao trabalhador, desafia interpretação restritiva (artigo 114 do Código Civil), devendo-se privilegiar, inclusive, a autonomia da vontade coletiva, conforme inciso XXVI, do artigo 7º, da Constituição Federal. Não se há falar, pois, em violação aos artigos 9º, 457, §§ 1º e 2º, e 458, todos da CLT.De resto, é entendimento sedimentado no TST que a ajuda alimentação dos bancários, prevista em norma coletiva, tem natureza indenizatória e não salarial, não se aplicando, in casu, a Súmula 241 do C. TST.Nego provimento. Da projeção do aviso prévio para efeito de pagamento do auxílio-refeição e do auxílio cesta-alimentaçãoSem razão. O fornecimento do auxílio-refeição e do auxílio cesta-alimentação, exceto nas hipóteses expressamente ressalvadas nas convenções coletivas (gozo de licença maternidade e afastamento por acidente do trabalho ou doença), pressupõe a efetiva prestação de serviços, o que não ocorre, evidentemente, no período do aviso prévio indenizado. Desprovejo. Dos reflexos da participação nos lucrosA participação nos lucros e resultados, originalmente, por expressa dicção do inciso XI, do artigo 7º, da Carta Magna, é "desvinculada da remuneração". O caput do artigo 3º, da Lei 10.101/2000, por sua vez, estabelece taxativamente que a participação nos lucros ou resultados não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade, não se podendo atribuir, pois, caráter salarial aos valores pagos sob tal título. Nada a reformar. Da dobra de dez dias de fériasNão houve prova da alegada obrigatoriedade de gozo de vinte dias de férias. Ao revés, a testemunha conduzida a juízo pelo autor declarou que "tanto o depoente quanto o autor estavam subordinados ao mesmo gerente imediato e não havia imposição de que fossem tiradas férias em período menor que 30 dias; que gozou de 20 dias de férias por questões financeiras pessoais mas que poderia gozar de 30 dias".Nego provimento. Da correção monetáriaHomologo a desistência do recurso quanto ao pedido de aplicação do IPCA-E como índice de atualização monetária, conforme requerido no expediente ID. bab6c04.Dos descontos previdenciários e fiscaisOs descontos previdenciários e fiscais decorrem da lei; estes da Lei nº 8.541/92, artigo 46, e aqueles, da Lei nº 8.212/91, artigo 43, caput e parágrafo único, devendo o empregado, como determina a lei, suportar o pagamento que lhe cabe. Nesse sentido, aliás, é a Orientação Jurisprudencial 363, da SDI-1, do C. TST. Mantenho. Dos honorários advocatíciosA nova regra conferida pela Lei n. 13.467/2017, com relação aos honorários de sucumbência, não tem conteúdo exclusivamente processual, mas, também material. Nesse contexto, sua aplicação não é imediata. Sublinhe-se, por oportuno, o artigo 14 do CPC/2015, no sentido de que "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada" (grifamos), exatamente a hipótese dos autos eletrônicos. Logo, como a ação foi ajuizada anteriormente ao início da vigência da Lei n. 13.467/2017 em 11/11/2017, não se aplica ao caso concreto o artigo 791-A, caput e § 2º, da CLT.Não se há falar, nessa moldura, no pagamento de honorários advocatícios, eis que ausentes os requisitos do artigo 14, da Lei 5.584/70, que regulava a matéria em seara trabalhista, lei especial que prevalece sobre qualquer outra, o qual não restou revogado pelo artigo 133, da Carta Magna. Inteligência jurisprudencial sedimentada, inclusive, nas Súmulas 219 e 329 do C. TST.Outrossim, nesta Justiça Especializada vigora o princípio do jus postulandi e a contratação de advogado é opção do trabalhador, o qual deve, portanto, arcar com o pagamento dos honorários desse profissional, não se havendo cogitar, pois, tampouco em pagamento de indenização por perdas e danos prevista nos artigos 389 e 404 do Código Civil. Esse, aliás, é o entendimento expressado na Súmula 18 deste E. Regional. Nego provimento. HOMOLOGO A DESISTÊNCIA do recurso do autor quanto ao pedido de aplicação do IPCA-E como índice de atualização monetária, conforme requerido no expediente ID. bab6c04, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu para excluir da condenação as horas extras pelo labor aos domingos e feriados e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor para ampliar a condenação em diferenças de horas extras para abranjam aquelas excedentes do limite de trinta horas semanais, bem como para incluir uma hora extra diária pela supressão do intervalo intrajornada de uma hora nos períodos não abrangidos pelos controles de ponto, com reflexos no aviso prévio, nos repousos semanais remunerados, nas férias, com 1/3, e nos 13ºs salários, além da incidência FGTS, com 40%. Define-se para efeito do artigo 832, §3º, da CLT como de natureza salarial a parcela incluída, exceto aviso prévio, férias, com 1/3, e FGTS, com 40%. Determina-se a suspensão do feito exclusivamente quanto à questão dos reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pela integração das horas extras nos demais títulos, e, de conseguinte, o julgado a quo neste aspecto, até decisão definitiva a ser proferida no IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, Tema 9/ TST. Fixam-se, desde já, como balizas a serem observadas para aplicação da decisão no IRR- 010169-57.2013.5.05.0024, Tema 9/ TST: 1) os títulos a incidirem os reflexos dos repousos semanais remunerados majorados pelas horas extras, caso devidos, serão os mesmos reflexos das horas extras já contemplados na condenação; 2) deverá ser observada, ainda, a modulação dos efeitos de referida decisão. Determina-se, ainda, que a atualização monetária se faça nos moldes fixados pelo STF no julgado de 18.12.2020, que apreciou as ADC 58 e 59 e ADI 5867 e 6021, em repercussão geral, assegurando-se, contudo, a adequação dos valores apurados (por intermédio de cálculos apresentados pelas partes em momento oportuno), decorrente de possíveis alterações/modificações promovidas naquela decisão, em julgamento ainda pendente dos embargos declaratórios interpostos. (...) CURI (...) (TRT-2; Processo: 0002335-25.2015.5.02.0021; Relator(a). KYONG MI LEE; Órgão Julgador: 10ª Turma - Cadeira 3; Data: 11/03/2022)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. REDAÇÃO DO ART. 702, I, F e §§ 3º e 4º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO (DECRETO-LEI 5.452/1943), CONFERIDA PELA LEI 13.467/2017. ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS PARA EDIÇÃO, REVISÃO OU CANCELAMENTO DE SÚMULAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO E TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. FUNÇÃO ATÍPICA LEGISLATIVA DO PODER JUDICIÁRIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS ...

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...DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA AUTONOMIA DOS TRIBUNAIS. PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ANÁLISE DA LIMINAR PREJUDICADA. I - A cada Poder é conferida, nos limites definidos pela Constituição, parcela de competência de outro Poder, naquilo que se denomina exercício atípico de atribuições. II - Os arts. 96 e 99 da Carta Política conferem ao Judiciário dois espaços privativos de atuação legislativa: a elaboração de seus regimentos internos (reserva constitucional do regimento) e a iniciativa de leis que disponham sobre sua autonomia orgânico-político-administrativa (reserva constitucional de lei). III - É vedada ao Congresso Nacional a edição de normas que disciplinem matérias que integram a competência normativa dos tribunais. IV - O modelo brasileiro de observância obrigatória aos precedentes judiciais, ou stare decisis, foi inaugurado pelo novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), segundo o qual os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes à sua jurisprudência dominante, nos termos fixados nos respectivos regimentos internos. V – De acordo com jurisprudência pacífica do STF, os regimentos internos dos tribunais são fonte normativa primária, porquanto retiram da Constituição a sua fonte de validade. IV - Os tribunais que integram a Justiça do Trabalho são órgãos do Poder Judiciário, assim como todas as demais cortes do País, a teor do art. 92 da Lei Maior. V - Os dispositivos legais impugnados impõem condicionamentos ao funcionamento dos Tribunais do Trabalho, conflitando com o princípio da separação dos poderes e a autonomia constitucional de que são dotados, de maneira a esvaziar o campo de discricionariedade e as prerrogativas que lhes são próprias, em ofensa aos arts. 2º, 96 e 99, da Carta Magna. VI - “O ato do julgamento é o momento culminante da ação jurisdicional do Poder Judiciário e há de ser regulado em seu regimento interno, com exclusão de interferência dos demais Poderes” (ADI 1.105-MC/DF, Rel. Min. Paulo Brossard). VII - A concepção contemporânea de jurisdição em nada se compara à atividade de um Judiciário do passado no qual o juiz era um mero bouche de la loi, ou seja, um simples intérprete mecânico das leis, pois hoje sua principal função é a de dar concreção aos direitos fundamentais, compreendidos em suas várias gerações. IX - Atentos às novas dinâmicas sociais, os magistrados não podem ser engessados por critérios elencados por um Poder exógeno, isto é, o Legislativo, que se arroga o direito “de fixar um padrão de uniformidade e estabilidade no processo de elaboração e alteração de súmulas, em homenagem ao princípio da segurança jurídica”. X – Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 702, I, f, §§ 3º e 4º da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei 5.452/1943), na redação que lhe conferiu a Lei 13.467/2017. Prejudicada a análise do pedido de liminar. (STF, ADI 6188, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, Julgado em: 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-10-2023 PUBLIC 24-10-2023)

INCIDENTE DE CANCELAMENTO DE SÚMULA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 702, §4º, DA CLT, INSERIDO PELA LEI 13.467/2017. CANCELAMENTO DAS SÚMULAS 93 E 139 DO TRT-RS. 1. É inconstitucional o art. 702, §4º, da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017. O art. 96, inc. I, alínea ...

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..."a", da Constituição da República confere competência privativa aos Tribunais para elaborarem os seus regimentos internos e, neles, disporem sobre o funcionamento dos seus respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. Em sintonia com essa regra está o art. 99 da Constituição da República, que assegura aos Tribunais autonomia administrativa. A diretriz geral de organização judiciária contida no art. 926 do CPC estabelece que os Tribunais devem manter a sua jurisprudência íntegra, coerente e estável, por meio de enunciados de jurisprudência uniforme, mas o procedimento para a concretização desse dever só quem pode definir são os próprios Tribunais, não competindo ao Poder Legislativo fazê-lo. O legislador infraconstitucional, por meio da Lei 13.467/2017, ao conferir nova redação ao art. 702, inc. I, alínea "f", da CLT, e ao acrescentar os parágrafos 3º e 4o a esse dispositivo legal, criou normas de procedimento para que os Tribunais do Trabalho editem enunciados de jurisprudência uniforme, usurpando competência constitucional privativa do Poder Judiciário, em violação aos arts. 2º, 96, inc. I, alínea "a", e 99, caput , da Constituição da República. 2. Não obstante as Súmulas n.o 93 e 139 deste Tribunal consolidem entendimentos contrastantes com aqueles consagrados no âmbito do TST sobre os temas "férias proporcionais com 1/3 na despedida por justa causa do empregado" e "13o salário proporcional na despedida por justa causa do empregado", os debates que se estabeleceram em sessão plenária deste Tribunal concluíram por não ser oportuno e conveniente cancelar os verbetes em questão, prevalecendo o entendimento de que as referidas súmulas não só devem ser mantidas vigentes, como, também, reforçadas em seus fundamentos, salientando-se, sobretudo, os direitos fundamentais previstos no artigo 7º, incisos VIII e XVII, da Constituição Federal, e os princípios consagrados na Convenção 132 da OIT, revisando-se, apenas, a redação dos enunciados. (TRT-4, Tribunal Pleno, 0020836-53.2019.5.04.0531 ROT, RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA - Relator(a), em 01/06/2023)