PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. SENTENÇA MANTIDA COM FUNDAMENTO NO
ARTIGO 46 DA
LEI N. 9.099/95.
1. Trata-se de ação na qual a parte autora (59 anos de idade na data de elaboração do laudo pericial, auxiliar de escritório, portadora de neoplasia de mama, metastática.) busca a concessão/restabelecimento de benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença).
2. A sentença foi assim prolatada:
“[...] Trata-se de demanda na qual a parte autora requer a concessão do benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade
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...permanente, com todos os consectários legais.
Citado, o INSS contestou o feito, pugnando pela improcedência do pedido, sob o argumento de que não foram preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício.
Com a realização da perícia médica, foi juntado aos autos o competente laudo, do qual foram as partes devidamente intimadas.
É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO.
Diante da documentação juntada, verifico devidamente comprovado o óbito da autora e a condição de sucessor, demonstrando, pois, a satisfação dos requisitos constantes do artigo 1.060, I, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 112, da Lei nº 8.213/1991, necessários ao deferimento do requerimento de habilitação nos próprios autos independentemente de sentença.
Diante do exposto, com fundamento no artigo 112 da Lei nº 8.213/91, defiro o requerimento de habilitação, razão pela qual determino a alteração do polo ativo para constar como autor (...).
O feito comporta julgamento imediato na forma do art. 355, inc. I do CPC/2015, porquanto desnecessária a produção de outras provas.
De início, afasto a alegação de decurso do prazo prescricional, tendo em vista que, entre a DCB/DER e o ajuizamento da ação não transcorreu o lustro legal.
Passo, então, ao exame do mérito.
A Constituição Federal assegura proteção previdenciária às pessoas impedidas de proverem o seu sustento em razão de incapacidade, nos seguintes termos:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (grifos meus)
A lei exigida no comando constitucional em destaque é a Lei n. 8.213/91, que prevê o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez como benefícios devidos em razão da incapacidade laboral, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Depreende-se dos dispositivos em exame que o auxílio-doença é devido ao segurado que apresente incapacidade para sua atividade habitual por mais de quinze dias, sendo temporária a inabilitação, ao passo que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente para o desempenho de trabalho que garanta a sua subsistência.
A qualidade de segurado é requisito para a concessão de ambos os benefícios. É dispensada a carência de doze contribuições (art. 25, I, da Lei n. 8.213/91) quando o mal decorrer de acidente de qualquer natureza ou causa e doença profissional ou do trabalho, ou for acometido de doença listada na relação elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social.
São segurados da Previdência Social aqueles que exercem atividade remunerada ou os que desejem a filiação ao regime mediante o recolhimento de contribuições.
Sucede que tal qualidade é mantida ainda que cessadas as contribuições. Trata-se do período de graça, interstício no qual é mantida a proteção previdenciária após o encerramento do exercício de atividade remunerada ou a interrupção das contribuições. Esta é a disciplina estatuída pelo art. 15 da Lei n. 8.213/91:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos. (grifos meus)
Em princípio, a manutenção da qualidade de segurado perdura por um período de doze meses, o qual pode ser prorrogado por até 24 meses se houver o pagamento de mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda desta qualidade (§ 1º). A este prazo ainda pode ser acrescentado mais doze meses no caso de desemprego (§ 2º).
Para o contribuinte facultativo, a regra é diferente, sendo que ele manterá a qualidade de segurado por 6 meses após a cessação das contribuições, nos termos do inciso VI do art. 15 da Lei de Benefícios.
Diante destas considerações
No que tange à incapacidade, o sr.perito constatou na perícia médica que a autora falecida esteve acometida de "e neoplasia de mama avançada com metástases pulmonares em tratamento paliativo, sem perspectiva de cura com os recursos da medicina atual com incapacidade total e permanente desde fevereiro de 2021...em exame de rotina de mamografia de janeiro de 2019 foi visualizado nódulo em mama esquerda, foi realizada biópsia em abril de 2019 quando foi confirmado o carcinoma. Realizada cirurgia em 14 de junho de 2019...Realizou a quimioterapia de agosto de 2019 a janeiro de 2020 seguido de radioterapia de 29/01/2020 a 18/03/2020. Iniciou Tamoxifeno e acompanhamento ambulatorial em março de 2020."
Não se exige, no caso concreto, o cumprimento da carência legal, pois, de acordo com o laudo médico, a parte autora está acometida de neoplasia maligna, doença prevista na Portaria Interministerial MPAS/MS n.º 2.998/2001.
Nesse panorama, a parte autora teria direito à concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.
Entretanto, no que concerne à qualidade de segurado, verifico que a parte autora foi segurada da previdência até 05/1987 na qualidade de empregado. Retornou ao sistema em 06/2020 como contribuinte individual, após 33 anos.
Examinando os documentos carreados aos autos , fica evidente que a falecida reingressou no sistema previdenciário, na qualidade de contribuinte individual somente após o diagnóstico de doença incapacitante por suas características (tumor de mama). Referida conclusão afasta o direito ao benefício previdenciário, pois indica que a autora já sabia das implicações físicas que o diagnóstico representa, com necessidade de cirurgia etc, o que, diante das circunstâncias do caso concreto, permite retroagir o início da incapacidade ao reingresso no Sistema Previdenciário.
A respeito da preexistência da incapacidade, aplica-se o disposto no artigo 59, parágrafo único, de Lei 8.213/91, in verbis:
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. (g.n)
Nesse tema, leciona (...) que "cabe ao INSS constatar que o segurado ingressou incapaz para o trabalho (RPS, art. 71, § 1º) e ao segurado, evidenciar que se tratou de "progressão ou agravamento dessa doença ou lesão". (A Prova no Direito Previdenciário, LTr, 2007, fl. 142): E isso porque o sistema não aceita a possibilidade do indivíduo, com a saúde debilitada, filiar-se propositalmente no sistema.
Diante do exposto, julgo improcedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem condenação em custas e honorários nesta instância, nos termos do artigo 55 da Lei n.º 9.099/95.
Registrada e publicada neste ato. Intime-se. “
3. Recurso da parte autora: alega que a recorrente apresenta incapacidade laborativa total segundo os laudos anexados nos autos; além disso, houve um agravamento da doença reconhecido em perícia oficial, em fevereiro de 2021 quando foi diagnosticado a presença de metástases pulmonares; requer a reforma total da sentença a fim de conceder o benefício de Auxílio por Incapacidade Temporária previdenciário e sua transformação em benefício subsidiário, Aposentadoria por Incapacidade Permanente previdenciário e/ou Auxílio Acidente.4. Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio doença estão previstos nos artigos 49 e 52 da Lei 8.213/91, dos quais se verifica que, para sua concessão, devem ser preenchidos três requisitos, a saber: i) qualidade de segurado, a ser aferida na data de início da incapacidade; ii) carência, dispensada para as hipóteses arroladas no artigo 151, da Lei nº 8.213/91; iii) incapacidade laboral para toda e qualquer atividade em se tratando de aposentadoria por invalidez, e somente para a atividade habitual no caso do auxílio-doença.5. Verifico que a sentença abordou de forma exaustiva todas as questões arguidas pela recorrente, tendo aplicado o direito de forma irreparável, motivo pelo qual deve ser confirmada por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei n.º 9.099/95. Ademais, destaco que não há provas de efetiva atividade laborativa da parte autora capaz de corroborar suas alegações de que a incapacidade teria surgido após a recuperação da qualidade de segurada.6. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.7. Condenação da parte, recorrente vencida, ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95, devidamente atualizado em conformidade com os critérios de correção monetária previstos no Manual de Orientação para Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal –
Resolução nº 658/2020 do CJF, e, a partir da publicação da
Emenda Constitucional nº 113/2021, exclusivamente na forma de seu
artigo 3º. Considerando a impossibilidade de cumulação da SELIC com taxas de juros e índices de correção monetária, o termo inicial da aplicação da taxa SELIC será 01/01/2022. A execução das verbas sucumbenciais fica suspensa nas hipóteses de concessão de gratuidade de justiça.
8. É o voto.
PAULO CEZAR NEVES JUNIOR
JUIZ FEDERAL RELATOR
(TRF 3ª Região, 11ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL - 0004817-84.2021.4.03.6327, Rel. Juiz Federal PAULO CEZAR NEVES JUNIOR, julgado em 05/12/2022, DJEN DATA: 09/12/2022)