Artigo 20 - Lei do Abuso do Poder Econômico / 1994

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – AJUIZAMENTO POR ENTIDADE SINDICAL DE GRAU SUPERIOR – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA “AD CAUSAM” POR FALTA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA – PRECEDENTE ESPECÍFICO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADI 4.473-AgR/DF) – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE – REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DOS PRECEITOS NORMATIVOS IMPUGNADOS – PREJUDICIALIDADE RECONHECIDA – EXTINÇÃO ANÔMALA DO PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO. – O requisito da pertinência temática – que se traduz na relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato – foi erigido à condição de pressuposto qualificador da própria legitimidade ativa “ad causam” para efeito de instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Para esse efeito, e tratando-se de entidade sindical de grau superior (ou, quando for o caso, de entidade de classe de âmbito nacional), a mera existência de vínculo indireto ou mediato não basta, só por si, para atender ao requisito da pertinência temática, especialmente quando o alegado nexo de afinidade traduz simples interesse de caráter econômico- -financeiro. Precedentes. – A revogação superveniente do ato estatal impugnado faz instaurar situação de prejudicialidade, que provoca a extinção anômala do processo de fiscalização normativa abstrata, eis que a ab-rogação do diploma questionado ou a derrogação dos dispositivos legais impugnados opera, quanto a eles, a exclusão do sistema de direito positivo, causando, desse modo, a perda ulterior de objeto da própria ação direta, independentemente da ocorrência, ou não, de efeitos residuais concretos. Precedentes. (STF, ADI 1094, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, Julgado em: 05/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 16-10-2020 PUBLIC 19-10-2020)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2. O dever de deferência do Judiciário às decisões ...

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...técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. 3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial. 4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: An institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251). 5. A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos. 6. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. 7. Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns. Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090). 8. A atividade regulatória difere substancialmente da prática jurisdicional, porquanto: “a regulação tende a usar meios de controle ex ante (preventivos), enquanto processos judiciais realizam o controle ex post (dissuasivos); (...) a regulação tende a utilizar especialistas (...) para projetar e implementar regras, enquanto os litígios judiciais são dominados por generalistas” (POSNER, Richard A. "Regulation (Agencies) versus Litigation (Courts): an analytical framework". In: (...), (...) P. (Org.), Regulation versus litigation: perspectives from economics and law, Chicago: The University of Chicago Press, 2011, p. 13). 9. In casu, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, após ampla análise do conjunto fático e probatório dos autos do processo administrativo, examinou circunstâncias fáticas e econômicas complexas, incluindo a materialidade das condutas, a definição do mercado relevante e o exame das consequências das condutas das agravantes no mercado analisado. No processo, a Autarquia concluiu que a conduta perpetrada pelas agravantes se enquadrava nas infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, I, II e IV, e 21, II, IV, V e X, da Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). 10. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE detém competência legalmente outorgada para verificar se a conduta de agentes econômicos gera efetivo prejuízo à livre concorrência, em materialização das infrações previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). 11. As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de ilicitude da conduta empresarial, dependem das consequências ou repercussões negativas no mercado analisado, sendo certo que a identificação de tais efeitos anticompetitivos reclama expertise, o que, na doutrina, significa que “é possível que o controle da “correção” de uma avaliação antitruste ignore estas decisões preliminares da autoridade administrativa, gerando uma incoerência regulatória. Sob o pretexto de “aplicação da legislação”, os tribunais podem simplesmente desconsiderar estas complexidades que lhes são subjacentes e impor suas próprias opções” (JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira na adaptação da intensidade do controle. São Paulo: (...) – SBDP, 2016, p. 152-155). 12. O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 13. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. (STF, RE 1083955 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Julgado em: 28/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 06-06-2019 PUBLIC 07-06-2019)

ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE. EXPLORAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇOES (TV POR ASSINATURA). APURAÇÃO DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. FORMAÇÃO DE CARTEL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - DR Empresa de Distribuição e Recepção de TV Ltda. e Antenas Comunitárias Brasileiras Ltda. - BTV ajuizaram demanda contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, objetivando a declaração de nulidade de processo administrativo sancionador, por ausência de exigência de apresentação do ato de concentração ao CADE, bem como aplicação de pena mínima. II - O Juízo de primeira instância julgou improcedentes os pedidos. III - O Tribunal Regional Federal da 1ª Região ...

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...deu provimento ao recurso, sob o fundamento de ocorrência do cerceamento de defesa. IV - Primeiramente, o caso não atrai a incidência do óbice contido no Enunciado Sumular n. 7/STJ, porque a questão debatida no recurso especial é estritamente jurídica, incumbindo a este Superior Tribunal de Justiça uniformizar a interpretação de lei federal. Houve o devido prequestionamento da matéria debatida nas razões do recurso especial, conforme se verifica da simples leitura do acórdão recorrido, não havendo que se falar em incidência do óbice contido no enunciado n. 211 da Súmula do STJ. V - O Juízo de primeira instância julgou improcedentes os pedidos declinados na inicial, considerando que, conforme apurado nos autos do processo administrativo, havia evidências suficientes de que a fusão das empresas implicou domínio do mercado atinente à exploração do serviço de TV a Cabo na cidade de Blumenau. Anotou que a empresa BTV exercia o domínio do mercado com quase 90% (noventa por cento) do seu controle. Entendeu que no processo administrativo não houve desobediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ausente penalidade desproporcional. VI - Conforme tem entendido o Supremo Tribunal Federal, o controle jurisdicional das decisões do CADE deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demandam uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela autarquia. Em outras palavras, o dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa em duas premissas: i) a falta de conhecimento técnico e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados; e (ii) a possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. Confira-se o RE 1083955 AgR, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28/05/2019. VII - No caso, o Tribunal de origem decretou a nulidade de processo administrativo sem a concreta demonstração de prejuízo, adotando fundamento de prejuízo hipotético, ao entender que, mesmo que os documentos não embasassem a condenação, não se poderia afastar a hipótese de que, a depender do conteúdo, poderiam conduzir à absolvição administrativa. O Juízo de primeira instância e o CADE afastaram a ocorrência de prejuízo real ou efetivo à defesa da BTV e da DR, considerando que referidos anexos não teriam capacidade de, isoladamente, alterar o julgamento, nem foram responsáveis pela condenação. VIII - Na espécie, a consumação da infração foi observada devido a inúmeros fatores e informações de que houve a concentração de empresas de forma danosa ao mercado relevante analisado. Assim, os referidos anexos só corroboraram as decisões já tomadas anteriormente pelo CADE, no sentido da condenação administrativa. Portanto, não há que se falar em cerceamento, no caso, incidindo o entendimento de que, em processo administrativo sancionador, apenas se declara a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, por força da aplicação do princípio pas de nullité sans grief. IX - De forma equivocada, o Tribunal de origem exigiu aferição de efeitos dos atos anticoncorrenciais muito após a prática infracional. O Tribunal de origem decidiu que inicialmente o CADE teria entendido que o ato de concentração e a sanção tiveram por fundamento o fato de que a operação societária implicaria efeitos potencialmente lesivos ao mercado. Mas, posteriormente, ao examinar o aludido ato de concentração, o CADE teria realizado consultas junto às prestadoras que exploram o serviço de TV por assinatura em Blumenau/SC e teria constatado que houve evolução no número de operadoras atuando no setor, com acirramento inclusive da competitividade entre tais operadoras, a caracterizar equívoco da premissa em que se amparou a imposição da aludida penalidade. X - Conforme apurado nos autos, a fusão clandestina ou dissimulada entre as empresas BTV e DR representou, na época dos fatos, a dominação do mercado relevante de televisão a cabo no Município de Blumenau e, nesta mesma época, causou numerosos danos aos consumidores. O CADE aferiu a prática de infração à ordem econômica, pois à época dos fatos foram produzidos efeitos negativos sobre o mercado, conforme demonstraram diversas queixas e reclamações de usuários de televisão a cabo no Município de Blumenau. XI - Nesse contexto, vale ressalta o teor da norma, então aplicável, do caput do art. 20 da Lei n. 8.884/1994: "Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...]". Ademais, a atual Lei n. 12.529/2011 manteve idêntica redação do dispositivo referido. XII - A exigência pelo Tribunal de origem de materialização dos efeitos negativos e, principalmente, ao realizar análise ex post factum de anos após os fatos descaracteriza por completo o sistema normativo da defesa da concorrência. A lógica da tutela administrativa do bem jurídico difuso da proteção da concorrência é reprimir o ilícito independentemente dos efeitos do dano. Em outras palavras, independentemente do pleno exaurimento dos efeitos materiais lesivos à ordem econômica, tem-se que o pressuposto é de que basta o aperfeiçoamento jurídico do negócio e sua aptidão para produzir efeitos lesivos às relações concorrenciais. A propósito: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.754.230/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/8/2021, DJe de 25/8/2021. XIII - Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de restaurar a sentença de improcedência dos pedidos, invertendo-se a sucumbência. (STJ, AREsp n. 2.075.429/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 17/6/2024.)