Modelo Ação de Rescisão de Consórcio

• DO DIREITO À RESCISÃO CONTRATUAL

• O direito à rescisão contratual é inerente à natureza de bilateralidade de vontades formalizada pelo instrumento contratual. Afinal, ninguém pode ser obrigado a manter-se numa relação pactuada quando deixam de existir os elementos motivadores da relação.
• No presente caso o impede a continuidade do contrato, motivando a presente ação.
• Atenção quando a rescisão for por culpa do consorciado que veda a devolução imediata da dos valores. CONSÓRCIO - Bem móvel - Motocicleta - Pedido de restituição imediata dos valores pagos pelo consorciado, sob a alegação de que a resolução do contrato teria ocorrido em razão da liquidação extrajudicial da empresa de consórcio (Agraben) - Autor que já estava inadimplente antes da liquidação extrajudicial da corré - Situação que impede a restituição dos valores pagos de forma imediata e integral - Resolução do contrato que se deu por culpa do consorciado, o qual não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia - Contrato firmado na vigência da Lei nº 11.795/2008, que veda a restituição imediata ao consorciado excluído, como no caso, dos valores investidos nas cotas de consórcio - Restituição que deve ocorrer por ocasião da contemplação da cota do consorciado excluído ou em até sessenta dias contados da última assembleia de contemplação do grupo - Sentença mantida - RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1000201-91.2019.8.26.0233; Relator (a): Ramon Mateo Júnior; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ibaté - Vara Única; Data do Julgamento: 21/08/2012; Data de Registro: 27/02/2020)
  
  

• DA RESCISÃO POR CULPA DA RÉ

• No presente caso, a rescisão é devida exclusivamente por indicar culpa da Ré, configurando descumprimento do contrato.
• Portanto é indiscutível que houve um inadimplemento contratual que ampara a resolução do contrato aqui pleiteado.
• Nestes casos, o Código Civil Brasileiro, previu em seu artigo 475 a possibilidade de resolução do contrato:
• Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
• Assim, diante do desinteresse do Autor em exigir o cumprimento do compromisso, resta a via judicial para buscar a resolução do contato firmado, o que deve ocorrer com a devolução integral dos valores que já foram pagos, conforme posicionamento firmado nos Tribunais:
• CONSÓRCIO. RESCISÃO CONTRATUAL. ADMINISTRADORA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CULPA EXCLUSIVA DA RECORRENTE. CONSORCIADA QUE NÃO DEU CAUSA AO ROMPIMENTO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001251-89.2018.8.26.0233; Relator (a): Rafael Pinheiro Guarisco; Órgão Julgador: 2ª Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de São Caetano do Sul - 5ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 18/09/2019; Data de Registro: 18/09/2019)
• CONSÓRCIO. Rescisão contratual. Culpa da administradora demonstrada. Devolução integral dos valores pagos. Indevida a retenção das taxas de administração, seguro e fundo de reserva. Serviço deficiente prestado pela administradora que impede a retenção dessas taxas. Valor do lance. Pagamento não comprovado. Consorciada que não foi contemplada com o lance ofertada. Sentença reformada em parte. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 0015164-98.2017.8.26.0037; Relator (a): Júlio César Franceschet; Órgão Julgador: 4ª Turma Cível; N/A - N/A; Data do Julgamento: 14/02/2019; Data de Registro: 15/02/2019)
• APELAÇÃO. Consórcio. Rescisão por inadimplemento contratual da administradora do Consórcio, que emitiu boletos em valores superiores ao previamente avençado entre as partes. Pretensão de restituição imediata de valores pagos. Possibilidade. Diante da resolução por inadimplemento da ré, inaplicável o entendimento do repetitivo STJ, REsp 1119300/RS, que determina a devolução dos valores pagos no consórcio somente após 30 dias da extinção do grupo consorcial. Sentença de parcial procedência reformada parcialmente. Determinação de restituição imediata, com juros e correção monetária desde o desembolso, pelo autor. Possibilidade de dedução de valores a título de taxa de administração e seguro, proporcionais ao tempo em que o autor permaneceu no consórcio. Dano material decorrente da contratação de advogado. Possibilidade. Previsão no Código Civil. Precedente do E. STJ. Valor módico. Dano moral. Inocorrência. Situação que ensejou mero aborrecimento. Recurso do autor parcialmente provido. Recurso da ré parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1007950-07.2014.8.26.0405; Relator (a): Décio Rodrigues; Órgão Julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/06/2019; Data de Registro: 12/06/2019)
• Razões pela quais, requer o deferimento do presente pedido, com a rescisão do contrato e imediata devolução atualizada de todos os valores pagos.
• Assim, diante de sua exclusão do grupo, a devolução do valor pago é medida prevista na Lei 11.795/08:
• Art. 30. O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembléia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante, na forma do art. 24, § 1º.
• Nos casos em que o Grupo consorciado não deu causa à rescisão, o entendimento é de, o valor previsto no Art. 30 da Lei 11.795/08, pode ter a retenção da taxa de administração e seguros contratados. CONSÓRCIO - RESCISÃO - DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS - NECESSIDADE - RETENÇÃO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO E SEGURO DE VIDA - POSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO ATÉ TRINTA DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO- SENTENÇA MANTIDA. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1002475-58.2018.8.26.0299; Relator (a): Fernando Dominguez Guiguet Leal; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 5.VARA; Data do Julgamento: 10/06/2019; Data de Registro: 25/06/2019)
• Razão pela qual, a devolução do valor pago, é medida que se impõe.

• DA TEORIA DA IMPREVISÃO - FATO FORTUITO

• Trata-se de grave situação em nível mundial em razão da PANDEMIA do vírus SARS-CoV-2 ("coronavírus"), causador da doença COVID-19, que dispensa maiores explicações, motivando inclusive, o Governo Federal a decretar no estado de Calamidade Pública por meio do Decreto Legislativo nº 6, de 2020, configurando FATO FORTUITO E DE FORÇA MAIOR.
• É de notório conhecimento os efeitos nefastos da pandemia na economia brasileira, impedindo a normal continuidade das atividades comerciais, devendo ser considerados no presente caso.
• Afinal, o autor sofreu com tais efeitos, em especial por , causando ONEROSIDADE EXCESSIVA na continuidade do contrato, conforme
• Indispensável demonstrar EMENTA: (...). - Para que ocorra a incidência da Teoria da Imprevisão, é necessária a presença dos requisitos: a) superveniência de um acontecimento imprevisível; b) alteração da base econômica objetiva do contrato e; c) onerosidade excessiva. (...). (TJAM; Relator (a): Anselmo Chíxaro; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Primeira Câmara Cível; Data do julgamento: 04/11/2019; Data de registro: 05/11/2019)
• Trata-se de situação prevista pelo Código Civil, amparando a rescisão do contrato sem qualquer penalidade, por tratar-se de um fato fortuito e manifestamente imprevisível, in verbis:

• FATO FORTUITO E DE FORÇA MAIOR

• Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
• Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

• IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DA PRESTAÇÃO

• Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

• TEORIA DA IMPREVISÃO - ONEROSIDADE EXCESSIVA

• Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

• VIABILIDADE DE REEQUILÍBRIO OU RESCISÃO

• Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
• Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.
• Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
• Trata-se de efetiva aplicação da TEORIA DA IMPREVISÃO, pelo qual uma das partes contratantes não tem condições de seguir no contrato diante de grave desvantagem a que não tenha dado causa.
• Cabe ainda destacar, que conforme entendimento do STJ, não se exige prova de qualquer vantagem à parte adversa, sendo suficiente a prova da onerosidade excessiva ao requerente, conforme enunciado do CJF-STJ:
• Enunciado 365 do CJF-STJ: A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração das circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena.
• Ao analisar os impactos da pandemia, a doutrina reforça a aplicabilidade da teoria da imprevisão a casos como este:
• "O artigo 393, portanto, pode ser invocado para excluir a responsabilidade do devedor por perdas e danos decorrentes da falta de adimplemento de sua obrigação, sempre que a obrigação tenha se tornado impossível, definitiva ou temporariamente, (incluindo-se aí a inviabilidade econômica, que impõe gastos desproporcionais para o adimplemento da obrigação), em razão de eventos inafastáveis e excepcionais não sujeitos ao controle do devedor. (...) Aliás, em situações extremas como a pandemia atual, é essencial que as partes contratuais ajam de boa-fé e tentem adotar soluções baseadas nessa atuação. Na grande maioria dos casos, os efeitos das medidas adotadas pelos governos para combater a pandemia (quarentena e medidas de afastamento social) atingem de forma ampla todos os envolvidos. Se as questões surgidas não forem conduzidas com a boa-fé imposta pelo próprio código civil (art. 422), os prejuízos serão ampliados e multiplicados." (Justen Filho, Marçal. Covid-19 e o Direito Brasileiro . Edição do Kindle. p. 2403)
• Nesse sentido, a doutrina reforça a necessária observância da boa fé das partes, de forma a manter um contrato equilibrado e, na sua impossibilidade, permitir a resolução:
• "Onerosidade excessiva. Resolução ou revisão do contrato. A onerosidade excessiva, que pode tornar a prestação desproporcional relativamente ao momento de sua execução, pode dar ensejo tanto à resolução do contrato (CC 478) quanto ao pedido de revisão de cláusula contratual (CC 317), mantendo-se o contrato. Esta solução é autorizada pela aplicação, pelo juiz, da cláusula geral da função social do contrato (CC 421) e também da cláusula geral da boa-fé objetiva (CC 422). O contrato é sempre, e em qualquer circunstância, operação jurídico-econômica que visa a garantir a ambas as partes o sucesso de suas lídimas pretensões. Não se identifica, em nenhuma hipótese, como mecanismo estratégico de que se poderia valer uma das partes para oprimir ou tirar proveito excessivo de outra. Essa ideia desocialidade do contrato está impregnada na consciência da população, que afirma constantemente que o contrato só é bom quando é bom para ambos os contratantes." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 478)
• Nesse sentido, é o posicionamento do STJ, no qual veda a continuidade do contrato que reflita em INSUSTENTÁVEL DESVANTAGEM a uma das partes:
• AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. COBRANÇA DE MULTA POR RESCISÃO DE CONTRATO DE LOCAÇÃO DE PRÉDIO COMERCIAL. NÃO INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. REAL INTENÇÃO DOS CONTRATANTES. CÂNONE HERMENÊUTICO DA TOTALIDADE E DA COERÊNCIA. FINS ALMEJADOS PELAS PARTES. TEORIA DA IMPREVISÃO. FATO SUPERVENIENTE IMPREVISÍVEL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC. 1. (...). 4. Isso porque, nas declarações de vontade, atender-se-á mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem, devendo ser preservadas as legítimas expectativas criadas pelas partes de boa-fé. 5.(...). Assim, a justa hermenêutica a ser utilizada perpassa pela ocorrência de fato imprevisto que pudesse inviabilizar a continuidade da atividade empresarial. 8. Efetivamente ocorreu um fato imprevisto, que culminou na prévia desocupação do imóvel, o que atrai a incidência da cláusula contratual em testilha, cujo efeito é isentar a parte recorrida do pagamento da multa estipulada. 9. Como agentes da operação econômica, exige-se daqueles que figuram nos polos da relação jurídica contratual que atuem de forma diligente com relação aos seus próprios interesses, isto é, que atuem em conformidade com o standard médio do bonus paterfamilias, máxime em se tratando de relação jurídica paritária que representa a veste jurídica formal de operação econômica. 10. Nota-se que foi exatamente o que ocorreu no caso concreto: os recorridos agiram em conformidade com a conduta do bonus paterfamilias, com cálculo e prudência na realização do negócio jurídico, mas, por alteração superveniente das circunstâncias fáticas, modificou-se o equilíbrio econômico do contrato. 11. Em consequência, procedendo-se à interpretação baseada nos fins almejados na celebração do contrato de locação comercial, é possível inferir que os recorridos estariam dispensados do adimplemento da multa contratual justamente nos casos de imprevisão. Assim, a cobrança de multa, no caso concreto, ensejará o enriquecimento ilícito dos ora recorrentes. 12. A simples interposição de agravo contra decisão do relator não implica a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC 13. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1475627/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 05/03/2020)
• Nesse sentido, confirmam alguns pre3cedentes sobre o tema:
• APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. CONSTRUÇÃO CIVIL. EXECUÇÃO DE OBRA. PERÍODO DA PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. ONEROSIDADE EXCESSIVA DECORRENTE DE FATO IMPREVISTO. PROVA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. I- O artigo 317 do CCB permite a revisão do contrato em caso de fato extraordinário, com intuito de manter o equilíbrio existente entre as partes, no momento da celebração da avença. II- A teoria da imprevisão- corolário dos princípios da boa-fé e da função social do contrato -, autoriza a revisão das obrigações contratuais quando há onerosidade excessiva decorrente da superveniência de um evento imprevisível, alterador da base econômica objetiva do contrato, cabendo à parte que pretende a rescisão contratual, o ônus da prova. III - Devidamente demonstrada a onerosidade excessiva suportada por uma das partes em decorrência da pandemia de Covid-19, possível a revisão do pacto firmado, sob pena de desequilíbrio contratual. IV - Quando demonstrado que a conduta da parte não trouxe qualquer dano processual, como também não objetivou o prolongamento desnecessário do feito, deve ser indeferida a condenação pela litigância de má-fé. V-Recurso conhecido e não provido. (...).(TJ-MG - Apelação Cível 1.0000.22.268760-0/001, Relator(a): Des.(a)Vicente de Oliveira Silva, julgamento em 23/08/2023, publicação da súmula em 28/08/2023)
• (...) No Brasil, conquanto o Código Civil de 1916 não tenha previsto a teoria aqui referida como regra geral para a revisão contratual, o Código Civil de 2002 não incorreu na mesma omissão, prevendo, expressamente, em seu artigo 478, de forma indireta, a possibilidade de sua aplicação. Diante disso, para aplicação da teoria da imprevisão, portanto, verifica-se indispensável que o acontecimento que altera as circunstâncias prévias ao contrato seja imprevisível, imprevisto, extraordinário e excepcional, bem como a alteração circunstancial seja, de fato, radical, de forma a impossibilitar o cumprimento das obrigações contraídas. Soma-se a isso a necessidade de averiguar-se a existência de prejuízo financeiro, inesperado e injusto, de um dos contratantes, enquanto há enriquecimento daquele que figura na outra ponta do negócio jurídico entabulado, ou seja, deve ser evidente a onerosidade excessiva suportada por uma das partes, a impedi-lo de prosseguir na execução do contrato. Neste caso, verificando-se a existência desses três pressupostos para teoria da imprevisão, esta poderá ser aplicada pelos Tribunais quando da revisão do contrato firmado, com base no art. 478 do Código Civil de 2002, de forma que a parte em défice poderá requerer a resolução do contrato e os efeitos da sentença retroagirão à data da citação. Logo, considera-se que a modificação radical do quadro circunstancial em que fora firmado o contrato garante o direito àquele que se entender prejudicado resolver a contratação, ou ao menos adaptar a forma de cumprimento daquilo que fora acordado às condições que se impuseram, com fundamento na equidade e na boa-fé objetiva. Neste diapasão, a teoria contratual contemporânea contempla quatro grandes princípios: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual e função social do contrato. (...) (TJ-RJ, APELAÇÃO 0004879-46.2014.8.19.0037, Relator(a): DES. RENATA MACHADO COTTA , Publicado em: 12/08/2019)
• (...) A Pandemia decorrente da circulação do vírus SARS-CoV-2, causadora da doença denominada COVID-19, é fato público e notório, dispensável de ser explicada. Os seus efeitos espraiam-se sob dois aspectos: o da saúde, referente à alta morbidade da doença junto a grupos vulneráveis, levando as autoridades públicas, com base em manifestações de infectologistas e epidemiologistas, a determinar o isolamento social da população, de modo a não sobrecarregar o sistema de saúde e preservar vidas, núcleo fundamental de qualquer país democrático e com uma Constituição de cunho humanista. O segundo aspecto, devido ao referido isolamento, é o econômico. Em razão das já mencionadas e necessárias medidas de isolamento social - até mesmo de lockdown - há um profundo abalo no funcionamento das economias, atingindo principalmente os empresários na área de serviços, profissionais liberais, trabalhadores informais, etc... As atividades econômicas são baseadas na troca de serviços, bens e circulação de capital e estão completamente imbricadas a relações jurídicas inúmeras. Em situações de crise econômica, em razão da disfuncionalidade das trocas, as relações jurídicas tencionam-se, deságuam em pretensões resistidas, e, ao fim, em causas levadas ao Poder Judiciário. O Poder Judiciário deve ser fonte de Segurança Jurídica. Por isso, em termos ditos normais, tem de ser fiador da execução dos contratos, da execução de garantias, da estabilidade dos pactos, havendo a prevalência, pois, do Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos. Em situações como a presente, de calamidade, entretanto, o Poder Judiciário deve atuar de forma a mitigar as consequências da crise, distribuindo os prejuízos econômicos de forma adequada, de maneira a não agravar mais ainda a situação de depressão econômica. Com base nesse raciocínio, entra em ação o Princípio da Imprevisão, autorizando-se a modulação das obrigações quando evento externo, imprevisível, ataca a relação jurídica e a torna difícil de ser executada para um dos seus polos. Dependendo da situação, portanto, poderá o Juiz relativizar o cumprimento da obrigação, preservando até mesmo o próprio Contrato, pois a sua não relativização levaria ao rompimento da relação jurídica, prejudicando o próprio credor. (...) Acredito ser adequada e equânime, portanto, ao menos neste juízo inicial de delibação, a redução do aluguel para o próprio valor apresentado pelo credor, mas estendendo tal redução para os meses de abril e maio, não apenas março, devendo eventual compensação, se existir, ser verificada apenas quando do julgamento do mérito, quando se terá maiores elementos para verificar as condições econômicas do locador. A atuação, desta forma, ao menos para mim, diminui a tensão da relação entre as partes, considerada, sempre, a excepcionalidade do quadro mundial. (...) (TJDF - Agravo de iNstrumento 0707596-27.2020.8.07.0000. Rel. Des. Eustáquio de Castro. 01/04/2020)
• Portanto, ficando demonstrada a imprevisibilidade da pandemia e do alto grau de prejudicialidade financeira ao requerente, cabível a aplicação da teoria da Imprevisão ao presente contrato.

• DA ABUSIVIDADE DA MULTA RESCISÓRIA

• Pela breve leitura da cláusula do contrato celebrado entre as partes, verifica-se a nítida desproporcionalidade da pena pela rescisão contratual, uma vez que aplica ao Autor uma penalidade pela rescisão do contrato no aporte de % do valor pago, o que é ABUSIVO!
• Tanto a legislação material civil quanto a lei consumerista repudiam cláusulas contratuais como a estabelecida pela Ré em seu contrato de adesão:
• Código do Consumidor - "Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
  ...
  IV -a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços".
• "Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
  ...
  IV -estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
  ...
  § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
  ..
  II -restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
  III -se mostrar excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso".
• Ora, a manutenção da cláusula contratual que estipula a retenção de % dos valores é manifestamente abusiva, em claro enriquecimento ilícito, expressamente vedado pelo Código Civil:
• Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
• Portanto, devida a restituição dos valores pagos, conforme precedentes sobre o tema:
• Consórcio - Rescisão contratual cumulada com restituição de valores - Desistência - Pretensão à devolução imediata de valores - Grupo já encerrado - Possibilidade - Restituição devida no prazo de 30 dias após o encerramento do grupo - Recurso repetitivo - Prevalência do entendimento pretoriano - Sentença mantida (RITJSP artigo 252 - Assento Regimental 562/2017). Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1004645-67.2018.8.26.0019; Relator (a): Henrique Rodriguero Clavisio; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro de Americana - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/04/2019; Data de Registro: 22/04/2019)
• Verifica-se, portanto, que a multa aplicada pela rescisão contratual configura enriquecimento ilícito, devendo ser revisto, para que a rescisão seja possível.
• DO ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
• A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor, define, de forma cristalina, que o consumidor de produtos e serviços deve ser abrigado das condutas abusivas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art 3º do referido Código.
• No presente caso, tem-se de forma nítida a relação consumerista caracterizada, conforme redação do Código de defesa do Consumidor:
• Lei. 8.078/90 - Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
• Lei. 8.078/90 - Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
• Assim, uma vez reconhecido o Autor como destinatário final dos serviços contratados, e demonstrada sua hipossuficiência técnica, tem-se configurada uma relação de consumo, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:
• "Sustentamos, todavia, que o conceito de consumidor deve ser interpretado a partir de dois elementos: a) a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b) a destinação econômica não profissional do produto ou do serviço. Ou seja, em linha de princípio e tendo em vista a teleologia da legislação protetiva deve-se identificar o consumidor como o destinatário final fático e econômico do produto ou serviço." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6 ed. Editora RT, 2016. Versão ebook. pg. 16)
• Ademais, a sujeição das instituições financeiras às disposições do Código de Defesa do Consumidor foi declarada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 2.591/DF DJU de 13.4.2007, p. 83.
• Trata-se de redação clara da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:
• O Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras.
• Com esse postulado, o Réu não pode eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade, dentre as quais prestar a devida assistência técnica, visto que se trata de um fornecedor de produtos que, independentemente de culpa, causou danos efetivos a um de seus consumidores.
• DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR
• Para demonstrar o direito arguido no presente pedido, o autor pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:
• a) Depoimento pessoal do , para esclarecimentos sobre , nos termos do Art. 385 do CPC;
• b) Ouvida de testemunhas, uma vez que cujo rol segue abaixo:
• c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao nos termos do Art. 396 do CPC;
• d) Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência nos termos do Parágrafo Único do art. 434 do CPC;
• e) Análise pericial da .
• Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova , pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado, sob pena de grave cerceamento de defesa, como destaca o STJ:
• Para o STF, "Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento, mediante decisão fundamentada, de produção de prova considerada impertinente." (STF, HC 176862, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, Julgado em: 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 12-02-2021 PUBLIC 17-02-2021)
• CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL E COMPLEMENTAÇÃO DE PERÍCIA. Constitui-se cerceamento de defesa o indeferimento da produção de prova oral e prova técnica visando comprovar tese da parte autora, considerando o julgamento de improcedência do pedido relacionado a produção da prova pretendida. (TRT-4 - RO: 00213657920165040401, Data de Julgamento: 23/04/2018, 5ª Turma)

• Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

  Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal:

  "Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"

  A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:

  "(...) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)

  Para tanto, o autor pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.

• IMPORTANTE: Incumbe à parte instruir a petição inicial com todos os documentos destinados a provar suas alegações. Art. 434. CPC. Só serão admitidos documentos posteriormente se devidamente provada a inacessibilidade à época da distribuição. Art. 435, Parágrafo Único.
• DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
• Demonstrada a relação de consumo, resta configurada a necessária inversão do ônus da prova, conforme disposição expressa do Código de Defesa do Consumidor:
• Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
• A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade ou grande dificuldade na obtenção de prova indispensável por parte do Autor, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova implementada pelo Novo Código de Processo Civil:
• Art. 373. O ônus da prova incumbe:
  I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
  II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
  § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

• No presente caso a HIPOSSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA fica caracteriza diante da .

• Trata-se da efetiva aplicação do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade. Nesse sentido, a jurisprudência orienta a inversão do ônus da prova para viabilizar o acesso à justiça:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. INVERSÃO DO ÔNUS A PROVA. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA. PRESENTE O REQUISITO DO ART. 6º, INCISO VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO DESPROVIDO. (a) O Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Assim, a inversão do ônus nesse microssistema não se aplica de forma automática a todas as relações de consumo, mas depende da demonstração dos requisitos da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do 16ª Câmara Cível - TJPR 2 consumidor, consoante dispõe o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Os elementos que constam dos autos são suficientes para demonstrar que a autora encontrará dificuldade técnica para comprovar suas alegações em juízo, uma vez que pretendem a revisão de vários contratos, os quais não estão em seu poder. (b) Insta salientar que os requisitos da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência não são cumulativos, portanto, a presença de um deles autoriza a inversão do ônus da prova. (TJPR - 16ª C.Cível - 0020861-59.2018.8.16.0000 - Paranaguá - Rel.: Lauro Laertes de Oliveira - J. 08.08.2018)
• Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência, uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte, indisponível concessão do direito à inversão do ônus da prova, que desde já requer.

• DA TUTELA DE URGÊNCIA

• Nos termos do Art. 300 do CPC/15, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."
• No presente caso tais requisitos são perfeitamente caracterizados, vejamos:
• A PROBABILIDADE DO DIREITO resta caracterizada diante da demonstração inequívoca de que.
• Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:
• "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)
• Já o RISCO DA DEMORA, fica caracterizado pela, ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior:
• "um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte", em razão do "periculum in mora", risco esse que deve ser objetivamente apurável, sendo que e a plausibilidade do direito substancial consubstancia-se no direito "invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o "fumus boni iuris" (in Curso de Direito Processual Civil, 2016. I. p. 366).
• Por fim, cabe destacar que o presente pedido NÃO caracteriza conduta irreversível, não conferindo nenhum dano ao réu .
• Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a , nos termos do Art. 300 do CPC.

• DA JUSTIÇA GRATUITA

• Atualmente o autor é , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
• Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decretonº (em anexo), o requerente teve o seu contrato de trabalho reduzido, com redução do seu salário em , agravando drasticamente sua situação econômica.
• Desta forma, mesmo que seus rendimentos sejam superiores ao que motiva o deferimento da gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o autor se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
• Como prova, junta em anexo ao presente pedido .
• Ademais, em razão dos recentes desastres naturais, e consequente decreto de Estado de Calamidade no Estado, o requerente teve a sua única fonte de renda diretamente afetada pelas , agravando drasticamente sua situação econômica, conforme .
• Desta forma, mesmo que seus rendimentos fossem superiores ao que motiva a gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o autor se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
• Como prova, junta em anexo ao presente pedido .
• Para tal benefício o autor junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.
• Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
• § 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
• § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
• § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
• Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
• "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
• "Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
• Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
• A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMILIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS. ASSISTÊNCIA JUDICIARIA GRATUITA. PATRIMÔNIO ROBUSTO A SER PARTILHADO. POSSE E ADMINISTRAÇÃO EXCLUSIVA DO AGRAVADO. PATRIMONIO SEM LIQUIDEZ. INDÍCIOS DE INCAPACIDADE FINANCEIRA. CONFIRMAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIENCIA. BENEFICIO CONCEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - O pedido de justiça gratuita pode ser deferido se houver nos autos indícios da incapacidade financeira da parte, que comprova a sua real necessidade da benesse judiciária. - A maior parte do patrimônio listado corresponde a bens imóveis, de difícil alienação, de modo que não representa patrimônio de fácil liquidez, sobretudo por ser objeto de litígio entre o casal, de modo que não deve acarretar no indeferimento automático do pedido de concessão da gratuidade judiciária. - Considerando que os documentos apresentados pela parte conduzem à comprovação de sua impossibilidade de suportar o pagamento das custas processuais, impõe-se o deferimento do benefício por elas postulado. - Recurso conhecido e provido. (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.188707-8/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Rogério de Souza Abrantes (JD Convocado), julgamento em 12/12/2023, publicação da súmula em 12/12/2023)
• Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:
• - R$ ;
• - R$ ;
• - R$ ...
• Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.

• DA GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS

• O artigo 5º, incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
• Atenção que a gratuidade não se estende aos impostos.
  AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. (...). Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). Gratuidade, todavia, que não alcança os impostos. Precedentes deste E. Tribunal. Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)
• Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:
• Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
• § 1º A gratuidade da justiça compreende:
  (...)
• IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
• Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIÇA GRATUITA - EMOLUMENTOS E CERTIDÕES JUDICIAIS - ABRANGÊNCIA. Segundo o artigo 98, § 1º, inciso IX do Código de Processo Civil a concessão de justiça gratuita abrange "os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido". (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.326525-5/001, Relator(a): Des.(a) Maurílio Gabriel, julgamento em 26/04/2024, publicação da súmula em 02/05/2024)
• Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.
• 
  

PEDIDOS: Todo e qualquer pedido mediato e imediato, cumulativo, subsidiário ou reflexo devem estar expressamente previstos na petição inicial, sob pena de preclusão. Art. 141. CPC/15: O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Art. 492. CPC/15: É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

DOS PEDIDOS

Isso posto, requer a Vossa Excelência:

1. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, por ser o Autor pobre na acepção legal do termo;
2. A citação dos réus para, querendo, responder a presente ação;
3. A total procedência da presente demanda com a declaração da resolução do contrato, a determinação de devolução imediata dos valores pagos devidamente atualizados;
4. A produção de todas as provas admitidas em direito;
5. A inversão do ônus da prova, uma vez que , com a exigência ao Réu que apresente ;
6. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, §2º do CPC.
7. Requer que as intimações ocorram EXCLUSIVAMENTE em nome do Advogado , OAB .

INTIMAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO ESPECÍFICO: O pedido de intimação em nome exclusivo de um Advogado serve para resguardar o controle das notificações em caso de juntada de substabelecimentos ou procurações futuras no processo (eventuais diligências), com o risco de publicação somente em nome do novo Advogado. Veja precedente: "Havendo requerimento expresso de publicação exclusiva, é nula a intimação em nome de outro advogado, ainda que conste dos autos instrumento de procuração ou substabelecimento, haja vista o cerceamento de defesa (art. 236, § 1º, do CPC) (...) Na hipótese dos autos, é possível concluir que a publicação do acórdão de fls. 614/620 não levou em consideração pedido pretérito para que as publicações fossem realizadas em nome de advogado específico, restando evidenciado o cerceamento de defesa, (...)." (STJ - REsp: 1577282 MA 2015/0327496-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 02/10/2018)

Por fim, manifesta o na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc. VII do CPC.

Dá-se à causa o valor R$ .

Nestes Termos, Pede Deferimento.

• , .
• 
  

ANEXOS E PROVAS: A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. (Art. 320 CPC) Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações. (Art. 434 CPC) Só serão admitidos documentos posteriormente se devidamente provada a inacessibilidade à época da distribuição. (Art. 435, Parágrafo Único. CPC)

ANEXOS

Ao chegar ao final da inicial, faça uma leitura completa da peça. De preferência, passe para um colega revisar, evitando a leitura "viciada" daquele que elabora a ação. Seja objetivo e destaque os elementos necessariamente relevantes, de forma a direcionar o julgador aos fatos que influenciem de fato à conclusão do direito.