APELAÇÕES. CONDENAÇÃO PELO
ART. 251 DO
DECRETO-LEI Nº 1.001/1969 (CÓDIGO PENAL MILITAR), POR DUAS VEZES, NA FORMA DO
ARTIGO 69 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. CRIME DE ESTELIONATO PREVISTO NO CÓDIGO PENAL MILITAR, POR DUAS VEZES, EM CONCURSO MATERIAL. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. ÉDITO CONDENATÓRIO. RECURSO DEFENSIVO, POR MEIO DO QUAL SUSCITA PREAMBULARMENTE, 1)SEJA FIRMADA A PREVENÇÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO PARA JULGAMENTO DE OUTRAS IMPUTAÇÕES DECORRENTES DO DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS POR BOMBEIROS MILITARES, ATRAVÉS DE CONCESSÕES INDEVIDAS DE PROVENTOS PREVIDENCIÁRIOS, AO ARGUMENTO DE CONEXÃO
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...PROBATÓRIA.A SEGUIR, ARGUI QUESTÕES PRELIMINARES: 2) DE NULIDADE PROCESSUAL, EM DECORRÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO DIRETA DO ÓRGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INVESTIGAÇÃO DOS FATOS; 3)DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL, COM FULCRO NO ARTIGO 328 C/C ARTIGO500, INCISO III, "B", AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR; 4) INÉPCIA DA DENÚNCIA, POR INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 77, ALÍNEAS "C", "E" E "F", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. NO MÉRITO, PUGNA A ABSOLVIÇÃO DO RÉU: 5)POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS; 6) PELO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR INIDONEIDADE DO MEIO EMPREGADO (CRIME IMPOSSÍVEL); 7) POR CONTRARIEDADE NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA, AO ARGUMENTO DE QUE O DECISUM ESTARIA EM DESACORDO COM AS PROVAS DOS AUTOS; 8)POR AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE. SUBSIDIARIAMENTE, PLEITEIA: 9) A RECLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ESTELIONATO CONSUMADO (ARTIGO 251 DO CPM) PARA O RECONHECIMENTO DA FIGURA TENTADA (ARTIGO 251 C/C ARTIGO 30, II, P.Ú. DO CPM). POR FIM, 10) PREQUESTIONA A MATÉRIA RECURSAL. RECURSO MINISTERIAL, POR MEIO DO QUAL REQUER PRELIMINARMENTE: 1) SEJA FIRMADA A PREVENÇÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO PARA JULGAMENTO DE OUTRAS IMPUTAÇÕES DECORRENTES DO DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS POR BOMBEIROS MILITARES, ATRAVÉS DE CONCESSÕES INDEVIDAS DE PROVENTOS PREVIDENCIÁRIOS, AO ARGUMENTO DE CONEXÃO PROBATÓRIO-INSTRUMENTAL;NO MÉRITO, PRETENDE: 2) O RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APTAS A ELEVAR A REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL, DESTACANDO-SE O MODO DE EXECUÇÃO DO DELITO, A EXTENSÃO DO DANO E A INTENSIDADE DO DOLO DO RÉU; 3) O RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 251, §3º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. 4) POR FIM PREQUESTIONA A MATÉRIA RECURSAL.DECISÃO DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA DA AUDITORIA MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, EM CONSONÂNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO, DESPROVIDO O RECURSO DEFENSIVO E DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL.Tratam-se de recursos de Apelação, interpostos, respectivamente, pela Defesa do réu, (...) e pelo membro do Ministério Público da 3ª Promotoria de Justiça de Auditoria Militar, contra a sentença de fls. 561/566, lavrada pela Juíza de Direito Presidente do Conselho Permanente de Justiça da Auditoria Militar do Estado do Rio de Janeiro, a qual julgou procedente o pedido punitivo estatal, e condenou o acusado, pela prática do delito previsto no artigo 251 do Código Penal Militar, por duas vezes, na forma do artigo 69 do Código Penal Militar, sendo-lhe aplicada a pena final de 02 (dois) anosde reclusão, para cada um dos delitos, as quais,em atenção ao comando do artigo 79 do Código Penal Militar, foram somadas, totalizando-se a pena final em 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto. De proêmio, analisa-se o pedido de prevenção, questão preambular levantada em ambos os recursos interpostos (defensivo e ministerial). Sustentam os apelantes a necessidade de se firmar a prevenção deste órgão fracionário, em razão da incidência da chamada "conexão probatória", com o fito de evitar decisões conflitantes. Necessidade de análise da relação entre os delitos, a fim de identificar se a relação entre eles é apta a atrair o instituto da conexão e, por conseguinte, a reunião deles perante um mesmo órgão julgador. Nesta toada, considerando que a Defesa expressamente informa não ter havido sequer distribuição envolvendo os processos que se dizem conexos com o presente, não há como se aferir se esta Câmara estaria preventa. Ab initio, destacam-se e rejeitam-se as questões preliminares arguidas, pela Defesa, derivadas de suposto errorin procedendo, teoricamente obstativo ao exame do direito material controvertido, e cuja avaliação há de preceder ao seu detido estudo. A primeira preliminar sustentada pela Defesa consiste em afirmar que o membro do Ministério Público, durante todo desenvolvimento do processo, teria agido como parte exclusivamente interessada na condenação, sustentando, ainda, que o órgão do Parquet teria se afastado completamente das funções de custos legis, e que esse modo de atuação provocaria inegável desequilíbrio de forças entre Acusação e Defesa. Entende-se que, a aludida quaestio preliminar carece de substância argumentativa, apta a ensejar a pretendida nulidade. Adoção da teoria dos poderes implícitos. Segundo essa doutrina, nascida nos EUA (Mc CulloCh vs. Maryland - 1819), se a Constituição outorga determinada atividade-fim a um órgão, significa dizer que, também, concede todos os meios necessários para a realização dessa atribuição. Como cediço, a C.R.F.B/1988 confere ao Ministério Público as funções de promover a ação penal pública (art. 129, I). Logo, ela atribui ao Parquet também todos os meios necessários para o exercício da denúncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas para que fundamentem a acusação. Ademais, a Carta da República não conferiu à Polícia o monopólio da atribuição de investigar crimes. Em outras palavras, a colheita de provas não é atividade exclusiva da Polícia. Desse modo, não é inconstitucional a investigação realizada diretamente pelo Ministério Público. Cite-se, por oportuno, que aLei Complementar n.° 75/1993, também de forma implícita, autoriza a realização de atos de investigação. Com efeito, é remansosa a jurisprudência pátria, na compreensão de que o órgão do Ministério Público é imbuído de Poderes implícitos na persecutio criminis, tendo o Supremo Tribunal Federal apreciado o tema no bojo do R.E n.º 593727/MG, submetido à sistemática da repercussão geral. Precedentes jurisprudenciais do S.T.J e desta Corte Estadual. Súmula 234 do STJ. Igualmente, tem-se por inteiramente descabida asegunda preliminar, à alegação de cerceamento de defesa, a pretexto de não ter sido realizada perícia em computadores utilizados pelo réu, ao argumento de sua necessidade, notadamente em razão de a conduta atribuída ao mesmo ser a introdução indevidas dos dados no DOERJ.Tem-se que o juízo de admissibilidade das provas é ato privativo doMagistrado, enquanto destinatário final das mesmas, e a quem incumbe, portanto, avaliar a conveniência dos exames periciais eventualmente propostos pelas partes, sopesando a real necessidade de se produzirem tais e quais provas técnicas para o esclarecimento da verdade real, devendo, assim, indeferir aquelas que lhe pareçam irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Tal encontra fundamento legal, nos art. 400, § 1º do CPP, art. 370, § único do CPP, e arts.33 e 81, § 1º da Lei nº 9.099/1995.É precisamente este o espírito no qual se imbuiu o nosso Estatuto Processual Penal pátrio, ao adotar o sistema do livre convencimento motivado, do qual deflui, como corolário, o abandono ao dogma da tarifa legal, em que se impunha uma prefixada hierarquia entre as provas. Por fim, ressalte-se que o próprio réu, em seu interrogatório, embora com contornos escusatórios, não nega que a sua senha foi utilizada para introdução de dados no D.O.E.No que tange àterceira quaestio proemial defensiva aventada, concernente à pretensão de ver reconhecida a inépcia da exordial acusatória, não merece guaridatal arguição. Por certo, a denúncia considerada inepta é aquela que não permite ao acusado exercer seu direito de defesa, porquanto não narra, ainda que de forma sucinta, o comportamento imputado ao agente, deixando de expor todos os elementos do fato típico, ilícito e culpável, bem como a descrição minuciosa da conduta criminosa e as circunstâncias do delito. A inobservância às regras do artigo 77 do C.P.P.M. não acarreta a violação de uma regra processual apenas, mas sim fulmina as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, insculpidas no artigo 5º, incisos LV e LIV, da C.R.F.B./1988, enquanto cláusulas pétreas de nossa Lei Fundamental. É de se pontuar, ademais, que a exordial acusatória não se mostra a sede própria para se ingressar em maiores detalhamentos e particularizações da responsabilidade penal de cada denunciado, sob o grave risco de se adentrar no meritum causae de forma prematura. Precedentes jurisprudenciais. Ademais, a jurisprudência pátria é no sentido de se aceitar o oferecimento de denúncia em caráter geral. Precedentes jurisprudenciais. Rejeitadas as questões preliminares suscitadas,passa-se à análise do mérito dos recursos. De início, verifica-se que, a materialidade e a autoria delitiva dos crimes, em comento, resultaram comprovada, por meio do farto conjunto probatório carreado aos autos, mormente diante do Procedimento Administrativode fls. 06/47, que tramitou perante a 2ª Promotoria de Justiça junto à Auditoria Militar, bem como da prova oral coligida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Ouvido em Juízo, o réu recorrente negou a prática do delito, que lhe foi imputado na denúncia. Ante o contexto de provas apresentado nos autos, tem-se que, a tese absolutória de negativa de autoria sustentada pelo réu, a de insuficiência de provas, a ade atipicidade da conduta,bem como a formalizada de forma genérica por suaDefesa, com base na já refutada ausência de prova pericial, não encontram abrigo ante o contundente acervo probatório, amealhado durante a instrução criminal. Igualmente, não merece acolhimento o argumento no sentido de que não consta da sentença qual vantagem ilícita o acusado teria recebido, a fim de justificar sua condenação pelo delito de estelionato previsto no artigo 251 do Código Penal Militar. Observe-se que, basta a obtenção de vantagem ilícita para outrem. Em outras palavras, a vantagem indevida obtida para a realização do tipo penal não precisa ser auferida pelo agente que executa o delito. Com bem salientado pela Procuradora de Justiça, com atuação perante este órgão fracionário, as informações coligidas aos autos demonstram que o acusado foi quem efetuou lançamentos administrativos que induziram a erro a Administração Pública, o que acarretou o recebimento de vantagem indevida de inativos (ou seja, de outrem), mediante implementos de pagamentos a militares, decorrendo daí a demonstração das elementares do tipo imputado ao réu nomeado. À toda evidência, pode-se vislumbrar que foi realizada na sentença vergastada, detalhada análise dos elementos probantes trazidos aos autos, esmiuçados possíveis pontos controvertidos, bem como refutadas, de forma eficiente, as argumentações defensivas, o que faz revelar a prática pelo acusado recorrente, do crime previsto no artigo 251 do Código Penal Militar. Nesta toada, o argumento de insuficiência de fundamentação do decisum monocrático, sob a alegação de que seria contrário à prova dos autos, entende-se que não granjeia prestígio a súplica defensiva absolutória. Ademais, há que se distinguir a ausência de fundamentação da decisão judicial, da fundamentação insuficiente/inadequada e da fundamentação concisa, ressaltando-se que a circunstância de conter o decisum fundamentação sucinta ou concisa não o invalida. Precedentes jurisprudenciais. Avançando-se sobre as teses defensivas (desclassificação para a modalidade tentada, reconhecimento de atipicidade da conduta por inidoneidade do meio empregado e ausência de culpabilidade), tem-se que o édito condenatório merece ser mantido. Consoante fartamente exposto, as elementares do delito perpetrado pelo acusado resultaram demonstradas, razão pela qual não merece prestígio a tese de sua desclassificação, para a modalidade tentada, tampouco a de atipicidade da conduta, por inidoneidade do meio, sob o fundamento de inexistência das elementares do tipo em apreço, sobretudo, em razão de necessidade de atuação do Tribunal de Contas para implementação de benefício previdenciário. No entanto, há de se proceder um distinguishing, na medida em que a questão versada na presente ação trata-se de situação diversa. Não se trata de concessão inicial de benefício previdenciário, e sim de sua complementação, sob o título de "benefício de melhoria de reforma". A tese defensiva de crime impossívelnão se sustenta,pontuando-se quesomente a inidoneidade absoluta do meio é que atrai o instituto do crime impossível, também chamado pela doutrina de tentativa inadequada, inidônea ou impossível, e ainda, de quase-crime, o qual tem previsão legal no art. 17 do Código Penal, cuja redação é a seguinte: "Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime", tendo o legislador nacional, adotado, na espécie, a teoria objetiva temperada. Precedentes jurisprudenciais. Igualmente, não merece acolhida a pretensão absolutória, ao argumento de que os corréus foram absolvidos por ausência de culpabilidade, porquanto se trata de elemento subjetivo, que não se estende a corréu. Por todos os ângulos que se olhe, não há dúvidas de que, as teses sustentadas pela Defesa, encontram-se absolutamente alijadas do coeso conjunto probatório produzido pelo órgão ministerial, sendo certo que, o ônus da prova fica a cargo de quem a alega, vez que o art. 156 do CPP se aplica a ambas as partes, no processo penal. Tal vem explicitado, também, no artigo 373, incisos I e II do CPC/2015. Precedentes jurisprudenciais. Pelo exposto, estando evidenciado que a Defesa não trouxe a esta instância argumentos contundentes, capazes de modificar o decreto sancionatório prolatado pela Juíza Presidente do Conselho Permanente de Justiça, da Auditoria Militar do Estado do Rio de Janeiro, fica mantida a condenação imposta ao acusado, (...), pelo cometimento do crime previsto no 251 do Código Penal Militar, nos termos do decisum monocrático. Entretanto, granjeia prestígio o recurso ministerial, em relação à necessidade de recrudescimento da pena imposta, uma vez que as circunstâncias judiciais não são favoráveis ao apelante, (...), pois conforme o conjunto probatório carreado aos autos, observa-se que o mesmo ostentava o grau de praça especial (subtenente) no Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro, instituição que goza de imenso prestígio perante a sociedade. Destarte, a conduta do réu expôs a risco de descrédito a corporação que tem como nobre missão "vidas alheias e riquezas salvar", mormente por ser militar experiente, o que lhe incumbia o dever de servir como exemplo para os demais companheiros de farda, de acordo com seu estatuto funcional. O fato delituoso praticado pelo acusado reveste-se de extrema gravidade, em concreto, o que revela o alto grau de culpabilidade do mesmo. Não há dúvidas, portanto, acerca do maior grau de censurabilidade da conduta praticada pelo réu, haja vista o modus operandi da pratica delituosa, o qual se valia de tal condição, para conferir praticar as fraudes descritas na inicial, a justificar a exasperação da pena. Assim, passa-se a aplicação da pena, de cada um dos delitos, observadas as diretrizes do artigo 69, do Código Penal Militar. Na primeira fase da dosimetria, a reprimenda deve ser exasperada, em 1/6 (um sexto), fixando-se a pena-base em 02 (dois anos) e 04 (quatro) meses de reclusão, para cada um dos delitos. Na segunda fase, granjeia prestígio a tese ministerial quanto à incidência da circunstância agravante prevista no §3º do artigo 251, em razão de o crime ter sido cometido em detrimento da administração militar. Destarte, exaspera-se a pena basilar, de cada um dos delitos, em 1/6 (um sexto), fração adequada à espécie, motivo pelo qual a reprimenda na fase intermediária passa ao patamar de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias, a qual se mantém definitivamente, à míngua de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas. Em razão do concurso de crimes e, em se tratando de crime militar, incide a regra prevista no artigo 125, §3º, do Código Penal Militar, de modo que a reprimenda corporal relativamente aos dois delitos resulta estabilizada no montante de 5 (cinco) anos, 5 (meses) e 10 (dez) dias de reclusão, cujo cumprimento deve observar o disposto no artigo 61 do Código Penal Militar. Por fim, quanto às alegações de prequestionamento para fins de interposição eventual de recursos extraordinário ou especial arguida pela Defesa, as mesmas não merecem conhecimento e tampouco provimento, eis que não se vislumbra a incidência de quaisquer das hipóteses itemizadas no inciso III, letras "a", "b", "c" e "d" do
art. 102 e
inciso III, letras "a", "b" e "c" do
art. 105 da
C.R.F.B./1988 e por consequência nenhuma contrariedade/negativa de vigência, nem demonstração de violação de normas constitucionais ou infraconstitucionais, de caráter abstrato e geral. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO DESPROVIDO O RECURSO DEFENSIVO E DADO PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL. Conclusões: REJEITARAM AS PRELIMINARES ARGUIDAS E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO. DECISÃO UNÂNIME.
(TJ-RJ, APELAÇÃO 0053010-58.2017.8.19.0001, Relator(a): DES. ELIZABETE ALVES DE AGUIAR, Publicado em: 25/02/2022)