A condenação de um réu em processo penal exige que o juiz observe alguns critérios previstos em lei para a dosimetria da pena, em especial com observância ao princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
Nesse sentido:
"A sentença é, por si, a individualização concreta do comando emergente da norma legal. Necessário é, por isso, que esse trabalho de aplicação da lei se efetue com sabedoria e justiça, o que só se consegue armando o juiz de poderes discricionários na graduação e escolha das sanções penais. Trata-se de um arbitrium regulatum (...)." (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v. III, p. 300.)
Segundo o qual, no momento de uma condenação, exige-se que a pena seja individualizada, isto é, deve ser levado em conta as peculiaridades aplicadas para cada caso concreto e ao indivíduo envolvido, devendo observar três fases:
- Fixação da pena-base;
- Análise dos atenuantes e agravantes e;
- Análise das causas de diminuição ou de aumento da pena.
É o que dispõe o Art. 68 do Código Penal, podendo ser recorrida a decisão que não observa as referidas fases ou os seus critérios.
Sobre o tema, veja um modelo de recurso com base na dosimetria da pena.
1. DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA
1.1 Fixação da pena-base: circunstâncias judiciais
A primeira etapa é realizada com a análise subjetiva de oito fatores previstos no artigo 59 do CP: culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias do crime, consequências e comportamento da vítima.
Nesta avaliação, quanto mais circunstâncias desfavoráveis existirem, mais a pena-base se aproximará do máximo. Tais circunstâncias têm o mesmo peso, não há hierarquia entre elas.
1.2 Análise das circunstâncias atenuantes e agravantes:
Após a determinação da pena-base, ocorre a segunda fase do cálculo, quando o juiz avalia atenuantes (fatores que reduzem a pena) e agravantes (fatores que aumentam a pena):
- Agravantes - artigos 61 e 62 do CP, bem como em leis especiais. Entre os agravantes estão fatores como a reincidência, motivo fútil, emprego de veneno, fogo, tortura, crime cometido contra os pais, filhos, irmãos e cônjuges, dentre outros.
- Atenuantes - artigos 65 do CP, e também em leis especiais. Entre as atenuantes estão a confissão espontânea da autoria do crime, senilidade, desconhecimento da lei, entre outros.
- Tanto as atenuantes como as agravantes previstas na parte geral do CP são aplicáveis a todos os fatos tipificados como crime, tanto na parte especial do CP quanto para aqueles previstos em leis especiais.
- Todavia, as circunstâncias agravantes previstas em leis especiais serão aplicadas somente aos crimes nelas tipificados. Já as circunstâncias atenuantes previstas em lei especial, a princípio, também se aplicarão somente aos crimes nelas previstos, mas não de forma absoluta, uma vez que a enumeração das atenuantes, da parte geral, não é taxativa, mas sim indicativa, por força do disposto no artigo 66, do CP, podendo ser aplicada também a outros tipos penais.
- No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
1.3 Análise das causas de diminuição ou de aumento da pena.
A última etapa da fixação da pena se dá com a aplicação das causas de aumento ou de diminuição, que são classificadas como obrigatórias, facultativas, genéricas ou específicas.
Esses fatores incidem sobre o total calculado na segunda fase e podem ultrapassar o limite mínimo ou máximo da pena-base. No caso de haver duas ou mais causas de diminuição ou aumento, a depender da situação concreta, o magistrado poderá aplicar todas ou apenas uma, de forma fundamentada, conforme o parágrafo único, do artigo 68, do CP.
Por fim, o juiz, ao proferir sentença condenatória, mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes, mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, conforme os artigos 59 e 60 do CP, aplicando as penas de acordo com essas conclusões (artigo 387, do CPP).
2. DOS RECURSOS CABÍVEIS
2.1 Recurso de Apelação
A apelação é o recurso cabível para pedir a reforma da dosimetria da pena aplicada na sentença condenatória.
Cabimento - Artigo 593, do CPP:
Inciso I - Sentenças definitivas de condenação proferidas por juiz singular.
O recurso pode ser pleno (contra toda a decisão) ou parcial (em parte), conforme o artigo 599, do CPP.
Como consequência, por exemplo, se o acusado foi condenado à pena mínima, mas recorre para ser absolvido, enquanto o Ministério Público recorre para que a pena seja ampliada, a devolutividade será plena.
Inciso III, "c" - Decisões do Tribunal do Júri, quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança.
Haverá erro quando o juiz-presidente aplicar pena, por exemplo, aquém do mínimo legal, bem assim quando determinar a sujeição a tratamento ambulatorial em razão de prática de crime apenado com reclusão (artigo 96 do CP).
Reputa-se injusta a sentença que gradua a pena ou o regime de cumprimento de modo inadequado às circunstâncias do crime e qualidades do agente.
Nesse caso, se der provimento à apelação, o tribunal retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança (artigo 593, § 2º, do CPP).
É inviável a apelação com base no dispositivo acima com a finalidade de incluir ou excluir qualificadora ou circunstância que importe em privilégio, já que se trata de matérias cuja apreciação é reservada aos jurados, daí por que a correção da sentença, nesse caso, importaria em modificação do veredicto, em evidente afronta ao princípio constitucional da soberania.
É possível, por outro lado, o manejo de apelação com base nesse dispositivo para provocar o reconhecimento de existência ou inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes genéricas, pois se cuida de juízo que foi cometido, ao juiz -presidente (artigo 492, I, "b", do CPP).
Importante ressaltar que das sentenças do júri, a apelação é recurso de fundamentação vinculada, cabendo apenas nas hipóteses do artigo 593, III, do CPP, que tenham sido invocadas pelo recorrente.
Dos Juizados Especiais Criminais - Lei n. 9.099/1995:
Nos processos de apuração de infração de menor potencialidade ofensiva do Juizado Especial Criminal, é cabível a apelação contra a sentença definitiva de condenação (artigo 82, caput, da Lei n. 9.099/95).
Interposição:
A apelação deve ser interposta perante o juízo recorrido (sentenciante), para o controle prévio de admissibilidade (pressupostos objetivos e subjetivos do recurso).
Prazo de interposição - Artigos 593 e 600, do CPP:
O prazo para a interposição da apelação é de 5 dias, prazo este peremptório, contados da intimação acerca do teor da sentença, inclusive quando esta ocorrer por intermédio de carta precatória.
- Para o apelo defensivo, deve-se considerar, para fins de verificação da tempestividade, a intimação que por último for realizada, seja ela do acusado ou do defensor.
- O ofendido ou sucessor não habilitados terão o prazo de 15 dias para apelar, contados da data em que se encerrou o prazo para o Ministério Público (art. 598, § único, do CPP), sob pena de se considerado prejudicado.
- No caso do próprio ofendido, mesmo que não habilitado, sendo ele intimado da sentença (artigo 201, §2º, do CPP), seu prazo deverá ser o prazo geral e igual ao do assistente, de 5 dias (CPP, artigo 598, caput, c/c artigo 593, caput).
- No caso de intimação ficta, o prazo inicia -se com o término do prazo de publicação do edital, que será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 ano, e de 60 dias, nos outros casos (artigo 392, §1º, do CPP).
- Interposta e recebida a apelação, deve o apelante oferecer as razões no prazo de 8 dias.
- No caso de ação penal privada, o querelante apresentará as razões ou contrarrazões no prazo de 8 dias, e depois dele terá vista o Ministério Público, no prazo de três dias (artigo 600, § 2º, do CPP).
- No caso de apelação supletiva do artigo 598, do CPP, o ofendido terá o prazo legal de 8 dias.
Juizados Especiais Criminais - Lei n. 9.099/1995:
Em caso de apelação, a petição de apelação deverá ser interposta no prazo de 10 dias, acompanhada das razões recursais (artigo 82, §1º).
Efeitos: A apelação terá, sempre, efeito devolutivo.
Ordinariamente, o recebimento da apelação gera efeito suspensivo (artigo 597, do CPP), mas há exceções: "admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória" (Súmula n. 716, do STF).
A apelação poderá dar ensejo a efeito extensivo: no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros (artigo 580, do CPP).
- O STJ tem entendido que o efeito devolutivo amplo da apelação criminal autoriza o Tribunal de origem a conhecer de matéria não ventilada nas razões recursais, desde que não agrave a situação do condenado.
- Recolher-se à prisão para apelar: O CPP aboliu esse requisito de admissibilidade recursal, a exceção de algumas leis especiais:
- Crimes de drogas - Lei n. 11.343/2006, artigo 59, caput: condiciona o conhecimento da apelação à prisão do acusado.
- Crimes hediondos - Lei 8.072/1990, artigo 2º, §3º: o juiz decidirá, motivadamente, se o condenado poderá apelar em liberdade.
Deserção:
A apelação poderá ser considerada deserta pela falta do pagamento de preparo, no caso de ação penal privada (artigo 806, §2º, do CPP) ou pelo não pagamento de despesas de traslado (art. 601, §1º, do CP), salvo o reconhecimento da hipossuficiência econômica.
2.2 Embargos de Declaração:
Recurso cabível em sentenças de 1ª instância que apresentar no seu teor ambiguidade, obscuridade, omissão ou for contraditório (artigo 382, do CPP), abrangendo também os acórdãos (artigos 619 e 620, do CPP).
- É possível embargar de declaração para extirpar contradições específicas da dosimetria da pena, inclusive em caso de erro de cálculo ou erro material (artigo 83, §3º, da Lei 9.099/1995).
- Como em grande parte dos casos envolvendo dosimetria os embargos podem ter efeitos infringentes, quando do reconhecimento do defeito decorrer, necessariamente, a alteração do que foi julgado.
- As omissões podem se referir a pedidos de aplicação de circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, causas de aumento, atenuantes e etc, com pedido de análise desses fatores, ou ainda, se houver omissão da análise de fatores do caso concreto, como para que o julgador decida expressamente se o dano anormal no caso concreto influi ou não na dosimetria.
- Interposição: Os embargos de declaração são opostos por escrito, perante o juízo sentenciante ou o relator do acórdão embargado.
- Se a decisão embargada for monocrática, do relator, do presidente ou do vice-presidente do tribunal, caberá a ele julgar os declaratórios.
No procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais, há regra expressa prevendo a interposição oral dos embargos de declaração (artigo 83, §1º, da Lei 9.099/1995).
Prazo de interposição - Artigos 382 e 619, do CPP:
O prazo para a interposição dos embargos de declaração é de 2 dias, a contar da data da intimação da decisão, sentença ou do acórdão.
No STF, o prazo é de 5 dias (RISTF, artigo 337, §1º); no STJ, será de 2 dias (RISTJ, artigo 263, caput).
Nos Juizados Especiais Criminais, o prazo para os embargos de declaração é de 5 dias (Lei 9.099/1995, artigo 83, §1º).
Efeitos:
Por analogia ao CPC, a oposição dos embargos acarreta a interrupção do prazo para outros recursos, tanto para o recorrente quanto para o adversário recorrer, incluindo o procedimento no JECRIM (artigo 83, §2º, da Lei n. 9.099/95).
2.3 Embargos Infringentes e de Nulidade:
Recurso oponível contra a decisão não unânime de órgão de segunda instância, desde que desfavorável ao réu, destinados a discutir matéria relativa ao mérito, previsto no artigo 609, § único, do CPP.
A oposição dos embargos ensejará a possibilidade de retratação por parte dos desembargadores que compunham o órgão fracionário recorrido.
A matéria a ser discutida em sede de embargos estará restrita ao limite da divergência existente na decisão embargada. Dessa forma, se o voto vencido divergir dos vencedores tão somente em relação a parte da matéria, os embargos permitirão ao acusado postular em seu benefício a reversão do julgado somente no tocante a essa questão, como por exemplo havendo um voto que reconhece a existência de causa de diminuição de pena contra a maioria que entende não existir essa circunstância favorável, os embargos terão como objeto somente a apreciação da existência ou não da minorante.
Interposição:
A petição, acompanhada das razões, será dirigida ao relator do acórdão embargado, que, uma vez presentes os pressupostos legais, determinará o processamento, que produz efeito suspensivo em relação ao acórdão.
- Os embargos infringentes só podem ser opostos contra decisão tomada em julgamento de recurso em sentido estrito e apelação, descabendo sua utilização contra acórdão proferido em julgamento de habeas corpus, de mandado de segurança ou de revisão criminal.
- Também não cabem embargos infringentes das decisões não unânimes, em apelação ou recurso em sentido estrito, proferidas pelas turmas recursais dos Juizados Especiais Criminais, uma vez que o artigo 609, caput, do CPP prevê que os "embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça", e o parágrafo único refere-se à "decisão de segunda instância".
- Prazo de interposição - Artigos 609, § único, do CPP:
O prazo para oposição dos embargos infringentes e de nulidade (petição e razão recursais) é de 10 dias, a contar da intimação do acórdão.
Efeitos: O recurso tem efeito suspensivo em relação ao acórdão.
JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA:
"PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE FURTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. PENA PECUNIÁRIA. ADEQUAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. 1.Ao fixar a pena-base, o magistrado deve observar os princípios constitucionais de regência, notadamente o da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena. (...)." (TJDFT - Acórdão 0001989-42.2018.8.07.0001, Relator(a): Des. Jesuino Rissato, data de julgamento: 31/01/2019, data de publicação: 07/02/2019, 3ª Turma Criminal)
"Ementa: Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da droga. Indevido Bis in idem. Precedente do Plenário do STF. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, por maioria de votos, consolidou o entendimento de que ‘configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)’. (...) 3. Ordem concedida, em parte, apenas para que as instâncias de origem refaçam a dosimetria da pena, afastado o indevido bis in idem, observada a jurisprudência do Plenário do STF." (STF - Acórdão Hc 141420 / Sp - São Paulo, Relator(a): Min. Marco Aurélio, data de julgamento: 13/11/2018, data de publicação: 01/02/2019, 1ª Turma)
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS - ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DE ROUBO MAJORADO - LEI 13.654/18 - REFORMATIO ‘IN MELLIUS’ - CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES PARA CORRIGIR CAPITULAÇÃO - NECESSIDADE - MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA - MANUTENÇÃO - ACOLHIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS."(TJMG - Acórdão Embargos de Declaração-cr 1.0313.17.010722-8/002, Relator(a): Des. Alexandre Victor de Carvalho, data de julgamento: 22/01/2019, data de publicação: 28/01/2019, 5ª Câmara Criminal)
Sobre o tema, veja um Modelo de Recurso de Apelação em face da dosimetria da pena.