Artigo 565 - Código Civil / 2002

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. CAPACIDADE DE SATÉLITE. ATIVIDADE-MEIO. INEXIGIBILIDADE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. I - O feito decorre de ação objetivando declarar a inexigibilidade do ICMS sobre a cessão/provimento de capacidade satelital, ou seja, a capacidade de tráfego de dados por meio de transponders, viabilizada por satélite. II - A empresa exploradora do serviço de comunicações que pretende a transmissão do conteúdo ao seu consumidor contrata com o fornecedor a cessão da capacidade de tráfego de ...

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...tais informações, por meio da utilização do referido transponder vinculando a um satélite. II - A Resolução 73/1998 dispõe que o provimento de capacidade de satélite não constitui serviço de telecomunicação, apontando que o referido fornecimento se apresenta como atividade-meio para a etapa seguinte, a prestação de serviços de comunicação, que é a atividade fim dos exploradores de comunicação, os quais devem arcar com o tributo pelo serviço prestado: a oferta de comunicação, nas diversas plataformas utilizadas para a transmissão de mídia. III - Por sua vez, a Lei Complementar n. 87/1996, no seu art. 2º, determina a incidência do ICMS sobre os serviços de comunicação por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. Nesse contexto, não se extrai que o fornecimento de meios para a realização dessas atividades, ou seja, emissão, recepção, transmissão, repetição e ampliação de comunicação, apresente-se como base para a incidência do tributo. IV - O Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados, vem afirmando que os serviços considerados conexos ou acessórios ou atividade-meio para a atividade de telecomunicação não devem ser tributados, por não se tratar de prestação de serviços de telecomunicações, caracterizado este pela transmissão da comunicação ao destinatário da informação. V - Na hipótese dos autos, caracterizado o fornecimento da capacidade satelital para o explorador dos serviços de comunicação como atividade meio, ressai impositivo o afastamento da cobrança do ICMS. Precedente: (REsp 1473550/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 04/02/2022). VI - No tocante à alegada violação do art. 565 do Código Civil, a pretexto de que não se trata de locação, tornando indevida a exação, trata-se de argumento que vai de encontro à lógica da atividade contratada ("fornecimento de capacidade"), que envolve sim cessão de bem infungível para o destinatário contratual (locatário), exatamente como preceitua o referido artigo 565. Não obstante, a despeito de tal delimitação, verifica-se que a análise pormenorizada da existência ou não de locação implica o reexame do conjunto probatório, especialmente do contrato entabulado entre as partes, visando a identificar a especificidade da cessão. Incidência da súmulas 5 e 7/STJ. VII - O pedido de majoração dos honorários advocatícios fixados na vigência do CPC/1973, feito pela empresa contribuinte, impõe reexame do conjunto probatório, o que é vedado no âmbito do recurso especial, atraindo o óbice da súmula 7/STJ. VIII - Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro improvido, Recurso Especial da Hispamar satelites S.A. não conhecido. (STJ, REsp n. 1.773.225/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ALUGUÉIS. DISTINÇÃO ENTRE OS CONTRATOS DE LOCAÇÃO E DE COMODATO. ABUSO DE DIREITO DO PROPRIETÁRIO DO BEM MÓVEL. 1. Nos termos do Código Civil, dá-se o contrato de locação quando uma parte (locador, senhorio ou arrendador) se obriga a ceder o uso e gozo de bem infungível à outra (locatário, inquilino ou arrendatário), por tempo determinado ou não, mediante certa retribuição (artigo 565). Cuida-se de negócio jurídico bilateral, oneroso e comutativo, figurando o preço como um de seus ...

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...elementos essenciais, assim como a coisa (que se aluga) e o consentimento das partes. 2. Assim como a locação, o comodato (espécie do gênero empréstimo) compreende a cessão do uso e gozo de bem infungível a terceiro (o comodante cede a coisa ao comodatário). Contudo, há diferença fundamental entre os aludidos pactos: a onerosidade da locação em contraposição à gratuidade do comodato. 3. Em razão da gratuidade do comodato - ressalvada a existência do comodato modal -, outra característica distinta da locação sobressai: cuida-se de contrato unilateral, pois o comodante atribui uma vantagem concreta ao comodatário sem estabelecer uma contraprestação equivalente. Nada obstante, o comodatário, e somente ele, assume obrigações que, indiretamente, importarão em benefício ao comodante, tais como a conservação do bem, o qual deverá ser restituído ao final do termo estipulado. 4. Na espécie, a ocorrência da cessão do uso e gozo da balsa chamada "Cidade de Bragança" à Petrobrás revela-se incontroversa, assim como a inexistência de contrato escrito entre as partes (nem de comodato nem de locação). Nada obstante, a proprietária da balsa reclama o pagamento de aluguéis, ao passo que a Petrobrás pugna pela inexistência de dívida, alegando que a utilização ocorreu a título de comodato, em virtude da parceria comercial estabelecida entre as partes (contratação de fretes com a autora). 5. Como de sabença, a boa-fé objetiva constitui relevante vetor interpretativo dos contratos (artigo 113 do Código Civil). Nada obstante, tal cláusula geral não pode resultar na transmutação de um pacto válido em outro, sem atentar para os elementos essenciais de cada um, máxime quando inexistente indício mínimo de prova apta a fundamentar a prestação jurisdicional requerida pela parte. Ademais, o o diploma civilista erigiu o silêncio - não falar ou não fazer - como modalidade de manifestação da vontade, apta à produção de efeitos jurídicos (artigo 111). 6. Sob essa ótica, o fato jurídico extraído da utilização de bem infungível de terceiro demonstra a ocorrência de uma cessão de uso e gozo da coisa, mas não é capaz de, por si só, caracterizá-la como locação, consoante defendido no acórdão recorrido. Tal uso, ao revés, pode, sim, traduzir hipótese de comodato, cuja prova da gratuidade decorre, principalmente, do silêncio do proprietário da balsa que, ao notificar a Petrobrás sobre a aquisição do bem, não formulou qualquer pretensão voltada ao recebimento de aluguéis. Limitou-se a assinalar que a balsa continuaria como píer, sem especificar qualquer pacto antecedente a ser prorrogado nem demonstrar, explicitamente, sua intenção de estabelecer uma relação jurídica locatícia, máxime sendo consabido que o comodato não pode ser convertido em locação de forma unilateral. 7. Ademais, a inexistência de qualquer pagamento pela ré, durante sete anos, sem qualquer prova de irresignação da autora, torna muito pouco crível a alegação de que firmado um contrato de locação entre as partes. Nesse contexto, sobressai evidente a indagação sobre qual seria o motivo para o silêncio, durante tantos anos, da suposta credora, se a dívida vultosa (R$ 2.199.687,00 - dois milhões, cento e noventa e nove mil, seiscentos e oitenta e sete reais) deveria, hipoteticamente, vencer-se a cada mês. Por outro turno, o argumento trazido pela Petrobrás, acerca da existência de parceria comercial justificadora da gratuidade da cessão da balsa - contratação de fretes de mercadorias que poderia caracterizar hipótese de comodato modal -, parece mesmo mais plausível que a versão dada pela autora, tendo em vista as circunstâncias fáticas delineadas nas instâncias ordinárias. 8. Outrossim, o citado comportamento da autora - que informou a Petrobrás sobre a aquisição da balsa, mas não requereu qualquer valor a título de aluguel, limitando-se a garantir a continuidade da cessão -, somado ao longo decurso do tempo (sete anos) sem qualquer cobrança da suposta dívida, configura as figuras da supressio e da surrectio. Assim, caso realmente tivesse sido instaurada uma relação locatícia entre as partes, o longo transcurso do tempo teria, de um lado, suprimido a faculdade jurídica da autora de cobrança de aluguéis e, de outro lado, criado uma situação de vantagem para a Petrobrás, legitimando sua alegação da existência de uma cessão não remunerada (o comodato). 9. Recurso especial provido a fim de julgar improcedente a pretensão de cobrança de aluguéis. (STJ, REsp 1309800/AM, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 21/09/2017)