PJE 0815041-26.2020.4.05.8300
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO PELO TCU - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRAZO DE 05 (CINCO) ANOS. POSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA.
ART. 193 DA
LEI 8.112/1990. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM. NÃO CABIMENTO.
1. Apelação interposta pela UNIÃO contra sentença que confirmou a decisão que deferiu a tutela provisória de urgência e julgou procedente o pedido para anular o ato administrativo que determinou a cessação do pagamento da vantagem "opção pelo cargo efetivo", de que trata o
art. 2º da
Lei 8.911/1994, nos proventos
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...de aposentadoria do autor, condenando, por conseguinte, a União a providenciar o imediato restabelecimento da situação anterior, com pagamento da aludida vantagem, bem como dos valores anteriormente suprimidos, com correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios foram arbitrados em favor do patrono do autor, nos seguintes percentuais do § 3º, art. 85, do CPC: a) para a faixa do inc. I (de até 200 salários mínimos - SM), 10%; b) do inc. II (de 200 a até 2000 SM), 8%; c) do inc. III (de 2000 até 20000 SM, 5%; d) do inc. IV (de 20000 até 100000 SM), 3%; e e) do inc. V (acima de 100000), 1%, percentuais que incidirão em faixas sucessivas (§ 5º) sobre o valor da condenação.2. Em seu apelo, a União defende, em síntese, que: a) o pleito resta juridicamente inviabilizado, uma vez que o TCU é constitucional e legalmente competente para a apreciação da matéria; b) a incorporação aos proventos de aposentadoria ou pensão de qualquer vantagem, sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa, contraria os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial; c) com a negativa de registro pelo ato impugnado, a aposentadoria não se aperfeiçoou, impondo-se reconhecer a natureza precária do ato concessório e do cálculo dos proventos, caso em que se mostra temerária a afirmação de que possuía confiança digna de proteção; d) há legitimidade no acórdão do TCU em face da ilegalidade da aposentadoria da autora, dada a legalidade e a legitimidade do acórdão 2371/2020 - TCU - 1ª Câmara; e) não há ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos em virtude de cumprimento da decisão proferida pelo TCU, prolatada em face da constatação de ato administrativo que tenha ocasionado, ilegalmente, acréscimo nos vencimentos de servidor; f) a jurisprudência do STF é pacífica quanto à não incidência do art. 54 da Lei 9.784/1999 ou de qualquer outro prazo decadencial previamente à manifestação do TCU, tendo em vista a natureza complexa dos atos de aposentadoria e pensão; g) no acórdão guerreado não houve determinação do TCU no sentido de que fossem devolvidos os valores recebidos pelo inativo, antes da referida decisão, tendo sido tal devolução dispensada com base na Súmula 106 do TCU; h) não houve, no caso concreto, ferimento aos arts. 23 e 24 da LINDB.3. Consta da sentença:
a) Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela provisória de urgência, proposta por Giovanni Gomes Teixeira, servidor público federal inativo, contra a União, com o objetivo de anular o ato administrativo que determinou a cessação do pagamento em sua aposentadoria da vantagem "opção pelo cargo efetivo", com restituição dos valores.
b) Aduziu o autor ser aposentado do quadro de pessoal do TRF da 5ª Região, no cargo de técnico judiciário, área administrativa, Classe C, Padrão 13, com proventos integrais e paridade, desde 07/2016, conforme Ato 300/2016 da Presidência do TRF5, com fundamento no art. 3º da EC 47/2005.
c) Narrou que houve a incorporação do Adicional por Tempo de Serviço, da Vantagem Nominalmente Identificada - VPNI, originária dos "quintos", e da vantagem "opção pelo cargo efetivo", de que trata o art. 2º da Lei 8.911/1994, calculada sobre a FC-05.
d) Ainda, que o TCU, ao apreciar o processo administrativo de concessão da aposentadoria em questão, no Acórdão 2371/2020 - TCU 1ª Câmara, entendeu pela ilegalidade do ato de concessão, negando-lhe registro, determinando ao órgão pagador a exclusão das folhas financeiras do pagamento da vantagem "opção pelo cargo efetivo".
e) Alega que o TRF 5ª Região suspendeu o pagamento da vantagem, sem oitiva prévia, em violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da presunção de legitimidade e de veracidade que norteiam a Administração Pública.
f) Em relação à inexistência de contribuição previdenciária na atividade, afirmou a não determinação da legislação à época do exercício do cargo em comissão - que serviu para recebimento da vantagem discutida -, o que só ocorreu a contar do advento da Lei 10.887/2004, a qual revogou a Lei 9.783/1999.
g) Prosseguiu, afirmando que, quando da revogação do art. 193 da Lei 8112/1990, o legislador reconheceu a licitude do pagamento da vantagem nela prevista, a todos aqueles que, até 18/01/1995, tivessem preenchidos aqueles requisitos temporais, sendo esta, inclusive, a interpretação anterior do TCU, que perdurou por 14 anos.
h) A seu turno, a União noticiou a interposição do Agravo de Instrumento 0811692-83.2020.4.05.0000, e suscitou, em preliminar, a incompetência do Juízo para o julgamento da presente ação.
i) No mérito, defendeu o ente público ser vedado o pagamento de vantagens do art. 193 da Lei 8.112/1990 aos servidores que implementaram os requisitos após a EC 20/1998.
j) Arguiu que, ao analisar o tema, no âmbito do Acórdão 2.076/2005 - Plenário, o TCU firmou entendimento de que seria assegurada na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei 8.911/1994 aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tivessem satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/1990.
k) Após a publicação da EC 20/1998, o referido entendimento do TCU deixou de produzir efeitos, por ter sido "estabelecido um limitador a ser observado por ocasião da concessão de aposentadorias e pensões por morte, qual seja, a remuneração do servidor no cargo efetivo", razão pela qual nenhum servidor poderá, por ocasião de sua aposentadoria, ter proventos superiores à remuneração do seu cargo efetivo na atividade.
l) Suscitou, ato contínuo, que a incorporação aos proventos de aposentadoria ou pensão de qualquer vantagem, sem a contribuição previdenciária na ativa, contraria os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial, insculpidos no "caput" do art. 40 da CF/1988, não havendo violação aos princípios da segurança jurídica, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, por ser o ato de aposentadoria complexo, não tendo se tornado perfeito.
m) Defendeu que não houve violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos e proventos ou do direito adquirido, porquanto "a cessação de benefício ilegal não é redução de vencimentos, pois aquele não os compunha, sendo certo, de outro lado, que do ato viciado não se origina nenhum direito". Inclusive, afirmou que, a teor do art. 54 da Lei 9.784/1999, não decorreu prazo decadencial previamente à manifestação do Tribunal de Contas, tendo em vista a natureza complexa dos atos de aposentadoria e pensão" e, por outro lado, também não houve violação ao contraditório ou à ampla defesa, por não ter havido o transcurso de mais de cinco anos entre o ato concessório e o julgamento do TCU.
n) Ao fim, alega a impossibilidade da aplicação das regras dos arts. 23 e 24 da LINDB, por não se tratar de norma de conteúdo indeterminado nem de ato administrativo cuja produção já havia se completado. Assim, acredita que deve ser aplicada a lei em vigor ao tempo da aposentadoria do autor, que não previa o pagamento da opção de função, pugnando pela improcedência do pedido.4. Cinge-se a questão de mérito à legalidade ou não do ato administrativo que determinou a cessação do pagamento ao autor da vantagem "opção pelo cargo efetivo", de que trata o art. 2º da Lei 9.784/1999, no valor de R$ 2.232,38, determinando-se o restabelecimento do pagamento e, por conseguinte, o pagamento dos valores anteriormente suprimidos.5. O demandante, ocupante do cargo de Técnico Judiciário, Área Administrativa, Nível Intermediário, Classe "C", Padrão 13, do quadro de pessoal permanente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, desde 1989, obteve aposentadoria com proventos integrais e paridade, em 07/2016, conforme Ato 300/2016 da Presidência do TRF5, com fundamento no art. 3º da EC 47/2005, com incorporação do Adicional por Tempo de Serviço (art. 67 da Lei 8.112/90, c/c o art. 15, inciso II, da Medida Provisória 2.225-45/2001), da Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI, originária dos "quintos" (arts. 3º e 11, da Lei 8.911/1994, c/c o art. 62-A, da Lei 8.112/1990), da Vantagem Pecuniária Individual - VPI (Lei 10.698/2003), e da vantagem "opção pelo cargo efetivo", de que trata o art. 2º da Lei 8.911/1994, calculada sobre a FC-05.6. O Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo administrativo do autor, através do Acórdão 2371/2020 - TCU 1ª Câmara, entendeu pela ilegalidade do ato de concessão de sua aposentadoria, de acordo com o Acórdão 1599/2019-TCU-Plenário: "o pagamento da vantagem de opção de que trata o art. 2º da Lei 8.911/1994 (c/c art. 18 da Lei 11.416/2006) proporcionou acréscimo aos proventos de aposentadoria em relação a última remuneração da atividade, assim como em virtude de não haver incidência de contribuição previdenciária na atividade, resultando em descumprimento do disposto no art. 40, caput e §2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998". Nesse passo, o órgão de controle determinou ao o órgão empregador do Autor (TRF-5ª Região) que procedesse à exclusão da referida verba remuneratória, suprimindo a vantagem "opção pelo cargo efetivo".7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 636553 (tema 445 de repercussão geral), firmou a seguinte tese: "Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas".8. No caso concreto, a decisão foi tomada pelo TCU em março de 2020, ainda se dando no âmbito de registro do ato de aposentadoria do autor, dentro do prazo de cinco anos contados da data de recebimento pela Corte de Contas do procedimento de aposentadoria para análise (07/2016), não havendo que se falar em qualquer violação do contraditório ou mesmo de eventual decurso de prazo decadencial, na senda do entendimento pacificado pelo STF. No seguinte sentido foi a decisão:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, com fundamento no art. 71, inciso III, da Constituição Federal, nos arts. 1º, inciso V, e 39, inciso II, da Lei 8.443/1992, no art. 260, § 1º, do RI/TCU e ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. considerar ilegal o ato de concessão de aposentadoria, emitido em favor de (...) (143.218.314-15), recusando o respectivo registro;
9.1.1. dispensar a devolução dos valores indevidamente recebidos até a data da ciência pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região do presente acórdão, com base no Enunciado 106 da Súmula da Jurisprudência do TCU;
9.2. determinar ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, com base no art. 45 da Lei 8.443/1992, que:
9.2.1. faça cessar os pagamentos decorrentes do ato impugnado, em especial da vantagem denominada "opção", comunicando ao TCU, no prazo de quinze dias, as providências adotadas, nos termos do art. 262, caput, do Regimento Interno do TCU, art. 8º, caput, da Resolução-TCU 206/2007 e art. 19, caput, da Instrução Normativa-TCU 78/2018;
9.2.2. emita novo ato de aposentadoria, livre da irregularidade apontada, submetendo-o ao TCU, no prazo de trinta dias, consoante os arts. 262, § 2º, do Regimento Interno do TCU e 19, § 3º, da Instrução Normativa TCU 78/2018;
9.2.3. comunique ao interessado o teor desta decisão, alertando-o de que o efeito suspensivo proveniente da interposição de eventual recurso não o exime da devolução dos valores percebidos indevidamente após a respectiva notificação, caso o recurso não seja provido;
9.2.4. no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência desta decisão, envie a este Tribunal documentos comprobatórios de que o interessado está ciente da presente deliberação. 9. Não há que se falar em ferimento dos princípios do contraditório e da ampla defesa no âmbito da atuação do órgão ao qual pertence (TRF da 5ª Região), dado que o TCU ordenou taxativamente a suspensão do pagamento da vantagem de "opção" de que trata o art. 2º da Lei 8.911/1994 (c/c art. 18, da Lei 11.416/2006) pelo TRF 5ª Região, sob pena de responsabilidade solidária, tratando-se de decisão, portanto, que claramente vinculou o órgão judiciário, não lhe sendo dado modificar o entendimento adotado pela Corte de Contas, ainda que o servidor apresentasse defesa para tanto.10. A mudança de entendimento da Corte de Contas no sentido de que nenhum servidor poderá, por ocasião de sua aposentadoria, ter proventos superiores à remuneração do seu cargo efetivo na atividade está em estrita consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, à míngua de qualquer motivo para que o juízo afaste a aplicação da regra do art. 40, §2º, da CF. 11. No mesmo sentido: TRF5, 2ª T., PJE 0815552-92.2020.4.05.0000, rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, assinado em: 04/05/2021; TRF5, 2ª T., PJE 0806523-18.2020.4.05.0000, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, assinado em: 28/01/2021; TRF5, 2ª T., PJE 0807754-39.2020.4.05.8000, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, assinado em: 26/10/2021. 12. Registre-se que não merece amparo o pedido formulado pela parte autora em 16/05/2022 de suspensão do julgamento do presente feito até decisão final a ser prolatada nos autos do TC-035.933/2019-4, em que o TCU ordenou a suspensão da exclusão da vantagem "opção pelo cargo efetivo" de que trata o art. 2º da Lei 8.911/1994 dos contracheques de todos os servidores - 1ª e 2ª instâncias - da 5ª Região até deliberação acerca de Pedido de Reexame apresentado naqueles autos administrativos. Intimada a União para se manifestar a respeito, pugnou pelo prosseguimento do feito, informando que, conforme o Ofício 0246/2022-TCU/Sefip, de 07/06/2022, do TCU, o ato de aposentadoria de
(...) está sendo tratado no TC 030.907/2019-5, o qual foi considerado ilegal mediante o Acórdão 2371/2020-TCU-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo, data da sessão: 10/3/2020 e, até o momento, não consta registro de interposição de recurso no mencionado processo.
13. Apelação provida, para julgar improcedente o pedido. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do
art. 85,
§ 3º, do
CPC/2015 (valor da causa: R$ 63.700,000).
rkf
(TRF-5, PROCESSO: 08150412620204058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/08/2022)