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Modelo Contestação - Vínculo com a Administração Pública - Cargo Comissionado

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16/10/2019
Modelo de contestação ao pedido de vínculo estatutário com a Administração Pública
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AO JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE


Processo Nº

, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, por seu representante constituído propor

CONTESTAÇÃO

Em face da Ação de Reconhecimento de Vínculo movida por , igualmente qualificado, pelos fatos e motivos a seguir dispostos:


DO MÉRITO

O Réu, por meio desta contestação impugna todos os fatos articulados na inicial, esperando a IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO PROPOSTA, pelos seguintes motivos:

  • DA IMPOSSIBILIDADE DE VÍNCULO SEM CONCURSO PÚBLICO

  • Com a Constituição Federal de 1988, todo e qualquer ingresso na Administração Pública exige a prévia seleção em Concurso Público, in verbis:
  • Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
  • I- os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
  • II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
  • Ao regulamentar o estatuto do servidor, a Lei 8.112/90 previu claramente a possibilidade de exoneração do cargo em comissão à livre critério da autoridade competente:
  • Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á:
  • I - a juízo da autoridade competente;
  • Denota-se, portanto, que o cargo ocupado pelo Autor era de livre nomeação e exoneração, em caráter precário, de maneira que tanto a nomeação quanto a exoneração são feitas discricionariamente em razão da confiança depositada pela autoridade competente.
  • Assim, pode a Administração Pública, exonerá-la "ad nutum", sem qualquer direito extraordinário não previsto em lei.
  • Sobre o tema, esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello:
  • "Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também poderá exonerar ad nutum, isto é, livremente quem os esteja titularizando."
  • Portanto, a investidura em cargo público, conforme pleiteado pelo Autor, não pode ocorrer sem a prévia aprovação em concurso público, razão pela qual, o pedido do Autor é manifestamente inconstitucional, conforme precedentes sobre o tema:
    • Cargo em comissão Independente de concurso Possibilidade de rescisão contratual a qualquer tempo, por conveniência unilateral da Prefeitura. Caso em que são indevidas as horas extras e intervalo intrajornada Insalubridade não demonstrada Recurso improvido. (TJSP Apelação nº 0008384-28.2014.8.26.0400; Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida; 3ª Câm. de Direito Público; Data do Julgamento: 19/06/2.018; Data de Registro: 19/06/2.018)
    • APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE GUARDA DE SEGURANÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRELIMINAR DE LITSICONSÓCIO OBRIGATÓRIO COM INSS E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REJEIÇÃO. CARGO EM COMISSÃO. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO QUE NÃO SE PRESTA PARA CONFIGURAR A NATUREZA EFETIVA DO CARGO. (...). Embora se reconheça a atipicidade de utilização de processo seletivo para provimento de cargo em comissão, cujo vínculo é de natureza precária, inexiste óbice legal que impeça a Administração de estabelecer critérios de seleção para o cargo, destacando-se, na espécie, as suas peculiaridades. O eventual reconhecimento de que processo de seleção tem a mesma natureza do concurso público, para efeito de reconhecer a natureza efetiva do vínculo dos autores com a Administração Pública, e a conseqüente inclusão destes na condição de servidores estatutários efetivos vinculados ao RPPS, enseja em ofensa ao Princípio da Universalidade do Concurso, insculpido no art. 37, II, da CF. Por maioria, na forma do art. 942 do CPC, deram provimento ao apelo. (TJRS, Apelação 70066199407, Relator(a): Alexandre Mussoi Moreira, Quarta Câmara Cível, Julgado em: 28/03/2018, Publicado em: 23/04/2018)
  • A doutrina referência sobre o tema, destaca a exigibilidade de concurso prévio, independente do regime adotado, sendo excepcionado os cargos em comissão que possuem vínculo em caráter precário com a Administração Pública:
  • "Para ingressar no quadro de pessoal das autarquias, seja como estatutário, contratado pela CLT ou por contrato inominado, é necessária aprovação prévia em concurso público, segundo exige o inc. II do art. 37 da CF. A aprovação prévia em concurso não significa que o servidor ingressará no regime estatutário, sendo detentor de cargo. O concurso público é o modo exigido constitucionalmente para investidura no quadro de pessoal, sem que daí decorra um tipo específico de regime funcional. Independe de concurso público o exercício de cargo ou função de confiança. No caso da contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF), previamente à contratação os entes públicos realizam, em geral, processos seletivos simplificados; em situações de emergência as contratações se efetuam sem processo seletivo." (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 20ª ed. Editora RT, 2016. 5.2.2)
  • Oportuno ainda destacar a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro em relação ao permissivo constitucional sobre provimento de cargos públicos:
  • "(...) Provimento é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função. Pode ser originário ou derivado. O primeiro é o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função; pode ser tanto a nomeação como a contratação, dependendo do regime jurídico de que se trate.
  • Provimento derivado é o que depende de um vínculo anterior do servidor com a Administração; a legislação anterior à atual Constituição compreendia (com pequenas variações de um Estatuto funcional para outro) a promoção (ou acesso), a transposição, a reintegração, a readmissão, o aproveitamento, a reversão e a transferência.
  • Com a nova Constituição, esse rol ficou bem reduzido, em decorrência do artigo 37, II, que exige a aprovação prévia em concurso públicode provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
  • O dispositivo trouxe algumas inovações quando comparado com o artigo 97, § 1º, da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969:
  • 1.enquanto a norma anterior exigia concurso apenas para investidura em cargo público, a atual impõe a mesma exigência para cargo e emprego; só não faz referência à função, porque deixou em aberto a possibilidade de contratação para serviços temporários (art. 37, IX) e para funções de confiança (art. 37, V), ambas as hipóteses sem concurso;
  • 2. enquanto o dispositivo anterior fazia exigência para a primeira investidura, o atual fala apenas em investidura, o que inclui tanto os provimento originários como os derivados, somente sendo admissíveis as exceções previstas na própria Constituição, a saber, a reintegração, o aproveitamento, a recondução e o acesso ou promoção, além da reversão ex officio, que não tem base constitucional, mas ainda prevalece pela razão adiante exposta.(...)" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito Administrativo.23ª edição atualizada até a EC nº 62/09. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2010, p. 603-604)
  • Portanto, o provimento perquerido pelo Autor, trata-se de vínculo impossível, por manifestamente inconstitucional, conduzindo à manifesta improcedência da demanda.
  • Dessa forma, considerando tratar-se de cargo comissionado, toda e qualquer verba pleiteada deve estar prevista em lei, sob pena de quebra ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE que deve reger todo e qualquer ato administrativo, conforme disposto no caput do artigo 37 da Carta Magna.
  • O princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios, uma vez que instrui, limita e vincula as atividades administrativas, conforme refere Hely Lopes Meirelles:
  • "A legalidade, como princípio de administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
  • A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.
  • Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’."(in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86),
  • No mesmo sentido, leciona Diógenes Gasparini:
  • "O Princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo o que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situação excepcional (grande perturbação da ordem, guerra)" (in GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, Ed. Saraiva, SP, 1989, p.06)
  • Portanto, uma vez demonstrado o descumprimento ao devido processo legal e ao princípio da legalidade, tem-se por inequívoca a improcedência do pedido.

  • DAS VERBAS TRABALHISTAS PLEITEADAS

  • Conforme narrado, o Autor exercia cargo comissionado, ou seja, vínculo em CARÁTER PRECÁRIO com a Administração Pública de LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO, conforme cita o doutrinador Edmir Netto de Araújo:
  • "Os cargos podem ser providos em comissão ou confiança, que, para nós, não deixam de ser sinônimos, no Direito Administrativo. Um dos significados do verbo cometer é exatamente o de confiar, e o de comissão é o de preenchimento de cargo por ocupante exonerável "ad nutum", que quer dizer "à vontade de quem nomeia".(ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 303).
  • Desta forma, não há qualquer possibilidade indenizatória às verbas pleiteadas por manifestamente contrária à lei, conforme amplamente reconhecido pelos tribunais:
    • APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CARGO EM COMISSÃO - CÂMARA DE VEREADORES - APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - CARGO DE CONFIANÇA - ACUMULAÇÃO DE FUNÇÕES - AUSÊNCIA DE PREVISÃO REMUNERATÓRIA - SECRETÁRIO EXECUTIVO DA CÂMARA MUNICIPAL - CARGO COMISSIONADO - HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO - INTEGRAL DEDICAÇÃO AO SERVIÇO - IMPOSSIBILIDADE. É vedado o pagamento de horas extras e adicional noturno ao ocupante de cargo comissionado, declarado por lei como de integral dedicação ao serviço, em razão do caráter precário, da ausência de controle de horário e da própria relação de confiança. A jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal já proclamou que é indevido o dispêndio de qualquer verba indenizatória pela demissão de servidor em comissão, o que inclui não apenas as horas extras referidas na Jurisprudência acima mencionada, como também quaisquer outras verbas do mesmo caráter, tais quais aquelas requeridas na presente ação, posto que tal exigência equivaleria a criar entrave ao exercício, pela Administração, da faculdade de livremente exonerar os servidores em comissão, como previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal. - Sentença mantida (TJSP; Recurso Inominado 1004837-23.2017.8.26.0152; Relator (a): Carolina Conti Reed; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível, Criminal e Fazenda - Taboão da Serra; Foro de Santo André - 3ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 25/01/2018; Data de Registro: 31/01/2018)
    • APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL MUNICÍPIO DE SUMARÉ Demanda voltada ao pagamento das horas extras e seus reflexos nos descansos semanais remunerados e nas demais verbas, horas de sobreaviso e seus reflexos, horas de intervalo de jornada e seus reflexos, mais o pagamento do FGTS e multa de 40%, além do pagamento de multa de acordo com o artigo 477 da CLT Rejeição. Demandante ocupante de cargo em comissão. A própria natureza precária e transitória do cargo, que se pauta exclusivamente na confiança e é caracterizado pela livre nomeação e exoneração (e, consequentemente, sem direito à continuidade na função), torna-o incompatível com as normas celetistas relativas à demissão sem justa causa ou arbitrária - As circunstâncias da precariedade e da transitoriedade também fazem com que os cargos em comissão ostentem particularidades, como a sujeição a regime de dedicação exclusiva e integral, o que pode implicar a prorrogação da jornada sem a necessidade de contraprestação pelo serviço extraordinário Precedentes deste Tribunal de Justiça, inclusive desta Câmara - Improcedência da demanda bem decretada Honorários advocatícios majorados nesta sede recursal, por força do disposto no artigo 85, § 11, do CPC/2015 - Recurso desprovido. (TJSP Apelação nº 1000305-42.2016.8.26.0604; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Comarca: Sumaré; Órgão Julgador: 1ª Câm. de Direito Público; Data do Julgamento: 06/08/2.018; Data de Registro: 06/08/2.018)
    • SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL Cargo em comissão Impossibilidade de aplicação da C.L.T. Pagamento de horas e extras e adicionais indevidos Precedentes - Recurso não provido. (TJSP Apelação nº 1000773-35.2017.8.26.0486; Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez; Comarca: Quatá; Órgão Julgador: 1ª Câm. de Direito Público; Data do Julgamento: 27/07/2.018; Data de Registro: 27/07/2.018)
    • APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE JABORANDI - HORAS EXTRAS - CARGO EM COMISSÃO - Pretensão ao pagamento de verbas decorrentes do serviço extraordinário realizado pela apelante e ao pagamento de indenização por danos morais - Sentença de improcedência - Pleito de reforma da sentença - Não cabimento - PRELIMINAR - Cerceamento de defesa - Afastamento - Desnecessidade de produção de outras provas - Incumbe ao julgador o exame das provas necessárias e pertinentes ao julgamento da ação, nos termos dos arts. 355, I, e 370, ambos do CPC - MÉRITO - Apelante que ocupa cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, baseado em vínculo de confiança - Ausência de controle de horário pelo apelado - Impossibilidade de pagamento de horas extras - Dano moral não configurado - Exoneração ad nutum - Sentença mantida - APELAÇÃO não provida - Majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do CPC. (TJSP; Apelação 0002792-64.2015.8.26.0142; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Colina - Vara Única; Data do Julgamento: 18/09/2018; Data de Registro: 20/09/2018)
  • Portanto, tratando-se de legítimo cargo de confiança, que conforme atribuições que lhe incumbiam, não possuía qualquer controle de horário ou atividade que legalmente lhe conferisse algum adicional, tem-se por improcedente a presente demanda.
  • Todos os argumentos e provas devem ser rebatidos, sob pena de reputarem-se verdadeiros os fatos não impugnados. Art. 341CPC

DOS PEDIDOS

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