AO JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE
Processo Nº
, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, por seu representante constituído propor
CONTESTAÇÃO
Em face da Ação de Reconhecimento de Vínculo movida por , igualmente qualificado, pelos fatos e motivos a seguir dispostos:
DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
- Tratando-se o presente caso de contratação sem concurso público, imprescindível que a análise do caso seja remetida à Justiça do Trabalho por tratar-se de vínculo celetista e não estatutário.
- Tem-se a manifesta incompetência desta Justiça Comum, para apreciar o feito, uma vez que o vínculo mantido entre as partes não é de natureza estatutária, pois em inobservância à obrigatoriedade do Concurso Público disposto no Art. 37, inc. II da CF/88.
- Este é o entendimento disposto nas Súmulas 97 e 137 do STJ e OJ nº 138 da SBDI-1do TST, além da decisão proferida em sede de medida cautelar no julgamento da ADI 3395.
- Súmula 97 STJ: Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativamente a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único.
- Súmula 137 STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário.
- Nesse sentido, coaduna a jurisprudência:
- EMENTA RECURSO ORDINÁRIO MUNICIPAL. PODER PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. IRREGULARIDADE. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Demonstrada a contratação irregular da autora para prestação de serviço temporário de excepcional interesse público, reconhece-se a existência de vínculo empregatício sob a égide da consolidação das leis trabalhistas. COMPETENTE A JUSTIÇA OBREIRA PARA JULGAR O PRESENTE FEITO. (...) (TRT-19 - RO: 00000682420175190058 0000068-24.2017.5.19.0058, Relator: Antônio Catão, Data de Publicação: 30/09/2017)
- COMPETÊNCIA. Salto. Assistente administrativa. Contratação para emprego público de provimento em comissão. Regime celetista. LM nº 2.814/07, art. 2º e 5º, I. Dispensa sem justa causa. FGTS e multa. - 1. Vínculo jurídico. A autora foi contratada com base na LM nº 2.814/07 (Plano de Carreira, Cargos e Salários dos Servidores Municipais da Prefeitura da Estância Turística de Salto), a qual prevê que o 'regime jurídico dos servidores municipais será regido pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)' (art. 2º); e que 'o quadro geral de servidores municipais é composto por: I - empregos públicos de provimento em comissão; II - empregos públicos de provimento por concurso público' (art. 5º, I e II). Ao contrário do que entendeu o juiz trabalhista, o vínculo instituído entre autora e Município não é de natureza jurídico-administrativa, e sim celetista; a autora foi contratada para o emprego público de provimento em comissão de assistente administrativo, nos termos dos art. 2º e 5º, I da LM nº 2.814/07, com anotação na CTPS e rescisão de contrato de trabalho pelo sindicato. O Órgão Especial deste Tribunal, na ADI nº 2142089-22.2017.8.26.0000, 29-11-2017, Rel. Ferraz de Arruda, por votação unânime declarou a inconstitucionalidade do art. 2º da LM nº 2.814/07, com modulação dos efeitos da decisão para que o Município se adequasse a ordem constitucional no prazo de 120 dias; portanto, ratificou a validade das contratações feitas anteriormente com base no regime celetista, no qual se enquadra o período pleiteado pela autora nesta ação, de 2-1-2013 a 19-1-2017. Assim, incontroverso que a autora era regida pela CLT. - 3. Competência. Critério. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm afirmado, agora sem discrepância, que a competência se afere pela natureza do vínculo e não pela natureza do pedido (Rcl 4.626/ES, STF, Pleno, 24-2-2011, Rel. Dias Toffoli, v.u; Rcl nº 5.381/AM, STF, Pleno, 17-3-2008, Rel. Carlos Britto, maioria; CC nº 152.749/SP, 13-6-2017, Rel. Mauro Campbell Marques, decisão monocrática; AgRg no CC nº 119.234/RN, STJ, 1ª Seção, 22-8-2012, Rel. Napoleão Nunes Maria Filho, v.u.). Era assim antes da EC nº 45/04 e assim continuou depois dela; a nova redação foi interpretada pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI nº 3.395 MC/DF e 3.529 MC/DF, Pleno, 5-4-2006, Rel. Cezar Peluso, para excluir da competência laboral os servidores públicos ligados à Administração por vínculo administrativo, sem interferir com a competência da Justiça do Trabalho para os empregados contratados pela CLT. - 3. Competência. Justiça do Trabalho. Compete à Justiça do Trabalho o julgamento de demandas envolvendo a relação de trabalho entre empregado público, condição da autora, e a administração (CF, art. 114, I). A competência se afere pela natureza do vínculo e não pela natureza do pedido. Precedente envolvendo o mesmo município: CC nº 155.395-SP, STJ, 8-2-2018, Rel. Og Fernandes, conheceu do conflito de competência e declarou competente a Justiça do Trabalho, decisão monocrática. Ação ajuizada pelo Município de Salto na Justiça Federal em face da União e da Caixa Econômica Federal, com pedido de desobriga-la do recolhimento do FGTS, julgada improcedente em relação aos servidores comissionados sem cargo público efetivo, caso da autora, com a observação de que o FGTS foi recolhido naquela ação com base na liminar lá proferida. - Improcedência. Recurso da autora não conhecido. Suscitação de conflito negativo de competência ao Superior Tribunal de Justiça. (TJSP; Apelação 0003713-64.2017.8.26.0526; Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Salto - 1ª Vara; Data do Julgamento: 30/07/2018; Data de Registro: 02/08/2018)
- Motivos que devem conduzir o presente feito à redistribuição à justiça do trabalho.
DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
- O legislador tratou de prever, no novo código de processo civil, claramente os fatos que conduzem à inépcia da inicial, in verbis:
- Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
(...)
§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. - § 2º Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito.
- § 3º Na hipótese do § 2º, o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados.
- Conforme leciona doutrina especializada sobre o tema:
- "O autor tem de apresentar a sua fundamentação de modelo analítico, tal como ela é exigida para a decisão judicial (art. 489, §1º, CPC), sob pena de inépcia. A parte não pode expor as suas razões de modo genérico; não pode valer-se de meras paráfrases da lei (art. 489, §1º, I, CPC), não pode alegar a incidência de conceito jurídico indeterminado, sem demonstrar as razões de sua aplicação ao caso (art. 489, §1º, II, CPC) etc." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 635)
- A petição é manifestamente incoerente, o pedido não decorre logicamente da narração dos fatos, configurando manifesta contradição.
- Dessa forma, considerando que a petição inicial deixou de indicar elementos mínimos necessários para a conclusão da controvérsia, tais como, deve ser imediatamente extinta sem julgamento do mérito, conforme precedentes sobre o tema:
- INÉPCIA DA INICIAL - Ausência de pedido de indenização por danos morais - Referência apenas na nomenclatura da ação - Autora devidamente assistida por advogado o qual deveria ter formulado pedido específico e quantificado - Ofensa à regra dos artigos 485, inciso I, c.c. 330, inciso I, e § 1º, inciso I e II, todos do Código de Processo Civil, em que pese o procedimento simplificado da Lei nº 9.099/95 - Inépcia reconhecida - Manutenção da sentença que julgou a ação extinta sem resolução de mérito - RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1000019-91.2020.8.26.0097; Relator (a): Camila Paiva Portero; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível; Foro de Buritama - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 24/08/2020; Data de Registro: 24/08/2020)
- No presente caso, deixou o Autor de indicar adequadamente , inviabilizando o contraditório e a ampla defesa. Afinal, todo e qualquer elemento necessário para a resolução do litígio são inerentes à petição inicial.
- Assim, ausentes informações indispensáveis à ação, a extinção do processo é medida que se impõe, conforme precedentes sobre o tema:
- INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - Veiculação de pedido indeterminado - Autora que ajuizou a demanda em face do plano de saúde do qual é beneficiária, pleiteando o reembolso de despesas médicas - Ausência de identificação das despesas - Não atendimento à decisão que determinou a emenda da inicial - Apresentação de notas fiscais avulsas somente na réplica, ausentes quaisquer esclarecimentos sobre a documentação juntada - Artigo 330, §1º, II, CPC - Vício que impossibilita a defesa da ré, bem como a própria prestação jurisdicional - Inépcia verificada - Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1013480-58.2019.8.26.0100; Relator (a): Luiz Antonio de Godoy; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 33ª Vara Cível; Data do Julgamento: 15/12/2020; Data de Registro: 16/12/2020)
- INÉPCIA DA INICIAL - Ausência de pedido de indenização por danos morais - Referência apenas na nomenclatura da ação - Autora devidamente assistida por advogado o qual deveria ter formulado pedido específico e quantificado - Ofensa à regra dos artigos 485, inciso I, c.c. 330, inciso I, e § 1º, inciso I e II, todos do Código de Processo Civil, em que pese o procedimento simplificado da Lei nº 9.099/95 - Inépcia reconhecida - Manutenção da sentença que julgou a ação extinta sem resolução de mérito - RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1000019-91.2020.8.26.0097; Relator (a): Camila Paiva Portero; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível; Foro de Buritama - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 24/08/2020; Data de Registro: 24/08/2020)
- INÉPCIA DA INICIAL - Pedido que não decorre dos fatos narrados - Inépcia corretamente reconhecida - Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1003886-31.2017.8.26.0022; Relator (a): Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Amparo - 2ª Vara; Data do Julgamento: 20/05/2020; Data de Registro: 20/05/2020)
- No mesmo sentido, o CPC exige que a petição inicial apresente os documentos necessários para a compreensão do litígio.
- Art. 320.A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.
- No entanto, no presente caso, o Autor sequer juntou indicar documento faltante, evidenciando a sua inépcia, conforme precedentes sobre o tema:
- TELECOMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO ESSENCIAL (COMPROVANTE DE RESIDÊNCIA). INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - ARTIGO 320 DO NCPC. RECURSOS PREJUDICADOS. Compulsando os autos observa-se que a parte autora instruiu a inicial apenas com a certidão eleitoral (mov. 1.4). Referido documento não é apto a comprovar seu endereço, pois sequer possui o logradouro. Assim, a autora foi intimada por duas vezes para apresentar a documentação correta, contudo, deixou o prazo transcorrer (mov. 6 e 13 - autosin albis recurso inominado). É entendimento do C. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que a ausência de documento essencial leva à extinção da demanda por inépcia da inicial, com base no artigo 320 do NCPC, que preceitua: "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação". A comprovação de endereço da parte autora é essencial ao deslinde da demanda, isto porque, não há comprovação de sua efetiva residência a fim de fixar-se a competência territorial do juizado em que se propôs a demanda. Insta salientar que nos juizados especiais a incompetência territorial pode ser reconhecida de ofício, conforme enunciado 89 do FONAJE, portanto, necessária se faz a comprovação de endereço. Assim, tem-se que a petição inicial não preenche os requisitos previstos nos artigos 319 e 320 do NCPC. Destarte, casso a sentença e determino a extinção do processo, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso I, do NCPC, ante a ausência de documento essencial à propositura da demanda. Recursos prejudicados. Deixo de condenar as partes recorrentes ao pagamento de honorários advocatícios. Conforme previsão do art. 4º da lei estadual 18.413/2014, não haverá devolução das custas recursais. (TJPR - 3ª Turma Recursal - 0006215-70.2018.8.16.0153 - Santo Antônio da Platina - Rel.: Juiz Fernando Swain Ganem - J. 21.03.2020)
- PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROCESSO ANTERIOR COM AS MESMAS PARTES. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS. (...) O artigo 320 do CPC dispõe que a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. 2. Não tendo o autor juntado à petição inicial os documentos indispensáveis ao andamento do feito, e tendo ainda sido intimado è emendá-la, porém manteve-se inerte, correta é a sentença que extinguiu o feito nos moldes do artigo 485, I do CPC. 3. A extinção baseada no indeferimento da petição inicial independe de intimação pessoal da parte. (...)? (20160810079157APC, Relator: Rômulo de Araújo Mendes, 1ª Turma Cível, DJE: 21/03/2018). 6. É entendimento pacífico deste Tribunal a inaplicabilidade da Súmula 240 do STJ, a qual prevê que a extinção do processo pelo abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu, quando o demandado não esteja integrado à relação processual, posto que não levada a efeito a citação. Veja-se: ?(...) Ausente o aperfeiçoamento da relação processual, mostra-se inaplicável o enunciado 240 do colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual considera necessário o requerimento do réu na hipótese de extinção do processo por abandono de causa. 4. Recurso desprovido.? (20130110981266APC, Relator: Mario-Zam Belmiro, 2ª Turma Cível, DJE: 29/09/2016). 7. Recurso improvido. (TJDFT, Acórdão n.1091053, 07102601520178070007, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, Julgado em: 20/04/2018, Publicado em: 30/04/2018)
- Motivos que devem conduzir à imediata extinção do processo sem julgamento do mérito.
CARÊNCIA DA AÇÃO - DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR
- O artigo 17 do CPC dispõe claramente que "para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade". Nas palavras do doutrinador Fredie Diddier Jr.:
- "O interesse de agir é um requisito processual extrínseco positivo: é fato que deve existir para que a instauração do processo se dê validamente. Se por acaso faltar interesse de agir, o pedido não será examinado." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 404)
- Ao lecionar sobre o cabimento da ação de exigir contas, especializada doutrina assevera:
- "Interesse-necessidade para a ação. Entende-se por devedor de contas o que administrou bens ou interesses alheios e credor delas aquele em favor de quem a administração se deu. O interessado na ação de exigir de contas é a parte que não saiba em quanto importa seu crédito líquido, nascido em virtude de vínculo legal ou negocial gerado pela administração de bens ou interesses alheios, levada a efeito por um em favor do outro." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 550)
- Portanto o interesse de agir deve ficar perfeitamente demonstrado. É de ressaltar que o Autor, segundo os termos da inicial, pretende que o Réu preste contas em relação a.
DO PEDIDO GENÉRICO
- Todavia no presente caso, o Autor se limita a requerer a prestação de contas de longo período de , sem mencionar qualquer indício que pudesse macular a gestão de seus direitos ou evidência da má administração dos bens delegados.
- O STJ, ao analisar o cabimento da ação de prestação de contas, leciona:
- "Prestar contas implica expor à outra pessoa todos os créditos e os débitos, sob forma contábil, item por item, de modo pormenorizado. Doutrina.7. O direito de exigir contas, portanto, pressupõe a presença concomitante de dois elementos: (i) que tenha havido a administração ou a guarda de bens alheios e (ii) que exista situação de incerteza quanto ao saldo resultante do vínculo daí originado." (STJ, REsp 1729503/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 12/11/2018)
- Nesse sentido, considerando tratar-se de pedido genérico, sem qualquer incerteza sobre a gestão dos bens, deve ser extinto o processo por manifesta falta de interesse de agir do Autor, conforme precedentes sobre o tema:
- AÇÃO DE EXIGIR CONTAS - Conforme orientação sedimentada da Eg. Segunda Seção do Eg. Superior Tribunal de Justiça, que se passa a adotar: (a) "embora cabível a ação de prestação de contas pelo titular da conta-corrente, independentemente do fornecimento extrajudicial de extratos detalhados, tal instrumento processual não se destina à revisão de cláusulas contratuais e não prescinde da indicação, na inicial, ao menos de período determinado em relação ao qual busca esclarecimentos o correntista, com a exposição de motivos consistentes, ocorrências duvidosas em sua conta-corrente, que justificam a provocação do Poder Judiciário mediante ação de prestação de contas" (STJ-2ª Seção, REsp 1231027/PR, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, v.u, j. 12/12/2012, DJe 18/12/2012), pois, "para que se caracterize o interesse de agir da parte autora, exige-se que seja demonstrada a existência de dúvida sobre os lançamentos, com a indicação das operações duvidosas, não servindo, para isto, a mera alegação genérica de suspeita de cobranças abusivas nos últimos 20 (vinte) anos" (REsp 1266892/PR, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, data da publicação 31/03/2015), impondo-se, em consequência, o julgamento de extinção do processo, sem apreciação do mérito, com base no art. 267, VI, do CPC/1973, por falta de interesse de agir, quando se constata que "o autor não delimita no tempo o período que seria objeto da prestação de contas, consignando apenas desde a abertura da conta corrente, o que configura pedido genérico" (STJ-4ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 549.647/PR, rel. Min. Raul Araújo, v.u., j. 16/12/2014, DJe 19/12/2014) ou não especifica "o período e quais movimentações financeiras busca esclarecimentos" AREsp 535768/PR, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, data da publicação: 08/04/2015) ou "aponta um período de tempo muito extenso, dentro do qual não foram especificadas quais as movimentações ou operações financeiras acerca das quais se busca esclarecimentos, nem se apresentou os motivos de sua pretensão" (AREsp 671457/PR, rel. Min. Marco Aurélio Bellize, data da publicação: 08/04/2015), ou está "voltada, na realidade, a aferir a legalidade dos encargos cobrados (juros remuneratórios, capitalização dos juros e comissão de permanência), [que] deveria ter sido veiculada por meio de ação ordinária revisional, cumulada com repetição de eventual indébito, no curso da qual pode ser requerida a exibição de documentos, caso esta não tenha sido postulada em medida cautelar preparatória" (STJ-4ª Turma, AgRg no AREsp 423647/PR, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, v.u., j. 24/06/2014. DJe 01/08/2014);(...), (b) a parte autora formulou pedido genérico, uma vez que: (b.1) embora delimite no tempo o período que seria objeto da prestação de contas, a delimitação efetuada, em verdade, engloba "a legitimidade dos lançamentos efetivados durante todo o relacionamento", como afirmado na petição inicial e (b.2) a parte autora não especifica as razões por que os lançamentos ou operações tidos como duvidosos, sob a denominação "tarifas, taxas e juros", dentre os diversos realizados no período objeto do pedido - no caso dos autos, de 29/10/2012 a 30/09/2016, pelo que se infere dos documentos juntados com a inicial, com relação às quais busca esclarecimentos, o que configura pedido genérico, inadmissível em ação de exigir de contas, nos termos da orientação adotada, sendo certo que a parte autora apenas e tão somente indica lançamentos, sem oferecer motivo consistente para impugná-los, limitando-se a uma presunção genérica de erro nos referidos lançamentos, e o trabalho juntado unicamente colaciona os lançamentos, sem oferecer motivo de dúvida quanto aos mesmos (c) de rigor, a reforma da r. sentença recorrida, para julgar extinto o processo, sem apreciação do mérito, com base no art. 485, VI, do CPC/2015, por falta de interesse processual. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1034693-18.2017.8.26.0577; Relator (a): Rebello Pinho; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José dos Campos - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/02/2019; Data de Registro: 21/02/2019)
- AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. Contratos de abertura de crédito em conta corrente e de empréstimo. Hipótese em que, a despeito do que preconiza a Súmula n. 259, do STJ, é imprescindível que constem, da petição inicial da ação de exigir contas, elementos concretos acerca da relação jurídica formalizada pelas partes e das dúvidas que emergem da relação débito-crédito por elas estabelecida, assim como a indicação minimamente precisa dos lançamentos impugnados e a adequada determinação do período acerca do qual devem se circunscrever as informações almejadas [descabido o pleito vago de prestação de contas relativa a todo o período de relacionamento contratual, iniciado em 2010], insuficiente para tanto a mera referência genérica à celebração dos contratos que ensejaram movimentações financeiras na conta corrente. Consideração, também, de que firmou esta Corte o entendimento, por ocasião do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 2121567-08.2016.8.26.0000, no sentido da inadmissibilidade de ajuizamento de ação de exigir contas embasada em fundamentos vagos e genéricos acerca do relacionamento bancário encetado pelas partes. Necessidade de indicação na petição inicial dos lançamentos reputados indevidos e/ou duvidosos e o período exato em que ocorreram, com exposição de motivos consistentes que justifiquem a provocação do Poder Judiciário. Falta de interesse de agir, na modalidade de adequação, configurada. Sentença de procedência, em sua primeira fase, reformada. Processo julgado extinto, sem resolução do mérito. Recurso provido. Dispositivo: deram provimento ao recurso. (TJSP; Agravo de Instrumento 2119941-80.2018.8.26.0000; Relator (a): João Camillo de Almeida Prado Costa; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 14ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/09/2018; Data de Registro: 19/09/2018)
AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA
- No presente caso sequer houve a tentativa do Autor em resolver a demanda diretamente com o Réu, fato que seria prontamente solucionado, conforme .
- Trata-se de falta de interesse e necessidade da via jurisdicional, por sequer demonstrar em sua inicial a presença de uma pretensão resistida, uma vez que no presente caso havia plena possibilidade de cumprimento espontâneo da tutela mediante simples requerimento.
- A doutrina ao lecionar sobre o tema destaca:
- "O interesse de agir concerne à necessidade e à utilidade da tutela jurisdicional pedida pelo demandante. A legitimidade para causa (ou legitimatio ad causam), que não se confunde com a legitimidade para o processo (ou legitimatio ad processum, conhecida ainda como capacidade para estar em juízo), concerne à pertinência subjetiva da ação, atine à titularidade (ativa e passiva) da ação. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 17)
- Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
- DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. CONDOMÍNIO. ILEGITIMIDADE ATIVA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. A ação de exigir contas em que o autor requer a devolução de valores pagos indevidamente deve ser extinta sem julgamento do mérito por ausência de interesse de agir, em razão da inadequação da via eleita, ou seja, o pedido formulado pelo apelante não tem aptidão para resolver o conflito narrado em sua petição inicial. 2. O autor da ação de exigir contas deve fazer prova da recusa da prestação extrajudicial das contas, sob pena de restar configurada ausência de interesse de agir, posto que, nesse tipo de ação, caso não haja lei que exija a prestação de contas em juízo, seu interesse de agir não se presume. 3. Possui legitimidade ativa para propor ação de exigir contas contra associação de moradores (condomínio de fato) aquele que além de ser associado (condômino), comprove nos autos o dever do condomínio em prestar contas. Apelação desprovida. (TJDFT, Acórdão n.1090786, 07323149020178070001, Relator(a): HECTOR VALVERDE, 1ª Turma Cível, Julgado em: 19/04/2018, Publicado em: 24/04/2018)
- AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. COMARCA DE GUARULHOS. Pleito de exibição de contrato. Sentença que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, por falta de interesse processual. Irresignação da parte autora. Descabimento. Falta de interesse agir na modalidade adequação caracterizada. Ação que possui nítida natureza de ação cautelar de exibição de documento autônoma, a qual não é mais prevista em lei. Desnecessidade de propor ação cautelar de exibição de documento, ante a possibilidade de formulação de pedido incidental de apresentação do contrato pretendido, nos próprios autos da ação principal. Ausência de congruência entre o pedido de tutela final e o de tutela provisória, o que inviabiliza a concessão da tutela provisória de urgência pretendida e afasta a possibilidade de tutela cautelar antecedente. Carência da ação que se caracteriza igualmente por falta de interesse de agir no aspecto necessidade. Simples carta enviada em nome da parte, sem sua assinatura, solicitando a entrega do documento em endereço diverso do de sua residência, que não equivale ao pedido que deve ser feito previamente à parte contrária, solicitando a exibição do documento. Ausência de pagamento da taxa administrativa para emissão da segunda via de contrato. Justa causa para o não atendimento da correspondência. Falta de interesse processual caracterizada, tendo em vista a ausência de prévio pedido administrativo válido, como exigido pela jurisprudência do C. STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1349453/MS, sob o rito dos 'Recursos Repetitivos'. Feito corretamente extinto. Condenação em honorários advocatícios majorada para R$1.500,00. Incidência da norma prevista no artigo 85, §11, do CPC. Recurso não provido. (TJSP; Apelação 1013801-80.2017.8.26.0224; Relator (a): Walter Barone; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/09/2018; Data de Registro: 18/09/2018)
- Dessa forma, diante da manifesta inadequação da via jurisdicional para o pleito, tem-se por demonstrada a falta de interesse em agir.
PERDA DO OBJETO - CONTAS PRESTADA
- No presente caso, o pedido pleiteado foi efetivamente cumprido com a prestação de contas efetivamente realizada, conforme .
- Portanto, perde-se o objeto, quando não restam pendências ou interesse de agir d@Réu em relação à segunda fase da prestação de contas, esvaindo-se o interesse de agir na ação de exigir contas diante da prestação de contas efetivamente prestada, revelando-se inútil qualquer pleito judicial acerca da ação, configurando perda do objeto, conforme destaca a doutrina sobre o tema:
- "É por isso que se afirma, com razão, que há falta de interesse processual quando não mais for possível a obtenção daquele resultado almejado - fala-se em 'perda do objeto' da causa." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19ª ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 405)
- Não cabem, portanto, outras discussões no processo, considerando que as contas já foram prestadas e consideradas boas. Nesse sentido:
- CONTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS (SEGUNDA FASE). CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE. PEDIDO GENÉRICO. PRIMEIRA FASE JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. DOCUMENTOS APRESENTADOS. CONTAS DECLARADAS BOAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO CONTRATUAL EM PRESTAÇÃO DE CONTAS. ENCARGOS QUE DEVEM SER MANTIDOS CONFORME PACTUADOS. O autor busca a prestação de contas da conta corrente e operações vinculadas sem ao menos indicar os motivos e especificar os lançamentos impugnados, limitando-se a alegações genéricas. De rigor, seria a extinção do processo sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 485, inc. VI, do CPC. Ocorre que uma vez julgada procedente em parte a primeira fase, o réu deve apresentar as contas, no entanto, impossível a revisão dos encargos pactuados por se tratar de prestação de contas, devendo o autor propor a ação cabível. Portanto, boas as contas prestadas. Apelação não provida. (TJSP; Apelação 0002942-56.2008.8.26.0541; Relator (a): Sandra Galhardo Esteves; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santa Fé do Sul - 3ª Vara; Data do Julgamento: 19/07/2018; Data de Registro: 19/07/2018)
- Todavia, deixou de juntar elemento indispensável à prova de seu interesse de agir, qual seja evidenciar a existência de qualquer benefício ou interesse na prestação de contas.
- Pelo contrário, no presente caso, não evidenciando qualquer benefício ou eventual crédito que lhe seja atribuível, carece a petição inicial de finalidade a justificar a presente ação. Nesse sentido:
- RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS, PROMOVIDA POR ACIONISTA, REFERENTE AO PAGAMENTO DE DIVIDENDOS E OUTROS RENDIMENTOS INERENTES À TITULARIDADE DE AÇÕES. PRETENSÃO DE EXIGIR CONTAS E A DE OBTER O RESSARCIMENTO, NA EVENTUALIDADE DE SE APURAR CRÉDITO EM FAVOR DO DEMANDANTE. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL. APLICAÇÃO DA LEI ESPECIAL (ART. 287, II, A, DA LEI N. 6.404/1976). RECURSO ESPECIAL PROVIDO.1. (...) A ação de exigir contas deve se revelar útil, a um só tempo, à pretensão de exigir contas e, caso apurado crédito existente em favor do demandante, também à sua satisfação. A pretensão de exigir contas não pode ser concebida como uma mera manifestação de emulação da parte demandante, devendo apresentar-se hábil, desde logo, a atingir estas finalidades.2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1608048/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 01/06/2018)
- Ou seja, não há qualquer prova de proveito jurídico ao Autor com o pedido da presente ação, evidenciando a falta de interesse de agis.
- Assim, nos termos do Art, 330, a petição será indeferida quando o Autor carecer do interesse processual.
- Resta, portanto, caracterizada a carência da ação, uma vez que a ação proposta pelo reclamado não demonstra o seu interesse de agir e o seu interesse processual de litigar, constituindo-se lide temerária, motivo suficiente para ser declarada a carência da ação proposta.
- DA INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA AO RECLAMANTE
- Pelo que se depreende da documentação apresentada, o reclamante apenas declarou ser pobre nos termos da lei para auferir os benefícios da Gratuidade de Justiça.
- Ocorre que a declaração de pobreza gera apenas presunção relativa acerca da necessidade, cabendo ao Julgador verificar outros elementos para decidir acerca do cabimento do benefício.
- No presente caso, há inúmeras evidências de que o reclamante tem condições de pagar as custas, tais como:
- .
- Basta um simples acesso às redes sociais que fica evidente a vida abastada conduzida pelo beneficiário, inviabilizando a concessão da Gratuidade de Justiça. Nesse sentido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA - INDEFERIMENTO - RECURSO DESPROVIDO. - A presença de sinais exteriores de riqueza desautoriza a concessão da gratuidade de justiça. 3. A PRESENÇA DE SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA DESAUTORIZA A CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.226785-8/001, Relator(a): Des.(a) Francisco Ricardo Sales Costa (JD Convocado), julgamento em 24/08/2023, publicação da súmula em 28/08/2023)
- Neste sentido, não pode ser aceita a mera declaração de pobreza, devendo ser exigida prova da impossibilidade no pagamento das custas processuais, conforme precedentes sobre o tema:
- PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO.1. O Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) passou a dispor sobre a gratuidade da Justiça, revogando alguns artigos da Lei nº 1.060/50.2. Por outro lado, embora tenha mantido a presunção de veracidade da afirmação da pessoa física quanto a sua hipossuficiência financeira (§3º do art. 99), o atual diploma processual deixa expresso que ao Juiz cabe verificar o efetivo preenchimento dos pressupostos legais, podendo, em caso de dúvida, determinar ao interessado que apresente elementos probatórios (§ 2º do art. 99).3. No caso concreto, em sede de contestação o INSS impugnou a alegada necessidade da autora ao benefício da gratuidade da Justiça, sendo certo que, por ocasião da apresentação da réplica, houve a oportunidade da parte agravante comprovar sua hipossuficiência frente às despesas do processo, mas apresentou alegações genéricas, desacompanhadas de qualquer documento. Ademais, a autora aufere rendimentos que inviabilizam a concessão do benefício postulado.4. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5027310-07.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 05/03/2020, Intimação via sistema DATA: 06/03/2020)
- Assim, não comprovada a situação de miserabilidade, o indeferimento do pedido é medida que se impõe.
- Apesar da possibilidade da Pessoa Jurídica obter a gratuidade de Justiça, a prova de hipossuficiência é requisito indispensável à sua concessão.
- Desta forma, o pedido de gratuidade deve vir instruído com prova suficiente da impossibilidade da empresa em arcar com as custas processuais, o que não ocorre no presente caso, devendo conduzir ao seu indeferimento, conforme precedentes sobre o tema:
- Justiça gratuita - Indeferimento - Pessoa jurídica com condição econômica suficiente a arcar com o recolhimento do preparo sem prejuízo da continuidade da atividade comercial - Análise da situação concreta - Recurso a que nega provimento. (TJSP; Agravo de Instrumento 0100080-88.2022.8.26.9026; Relator (a): Helen Komatsu; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível e Criminal; Foro de Votuporanga - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 29/04/2022; Data de Registro: 29/04/2022)
- AGRAVO INTERNO. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO COMPROVADA. INDEFERIMENTO. - Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais (Súmula 481, STJ). - Não demonstrada a hipossuficiência, indefere-se o benefício da gratuidade judiciária. (TJ-MG - Agravo Interno Cv 1.0043.17.001513-5/003, Relator(a): Des.(a) Aparecida Grossi, julgamento em 23/01/2020, publicação da súmula em 29/01/2020)
- "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - Pedido de benefício da gratuidade da Justiça - Pessoa jurídica - Admissibilidade desde que comprovada a falta de condições de pagar as custas e despesas processuais - Art. 99, §3º do CPC/2015 - Súmula 481 do STJ - Comprovação no caso concreto - Recurso da ré-denunciada nesta parte provido. CONTRATO - Transporte de pessoas - Colisão - Violação à cláusula de incolumidade - Nexo causal evidente - Culpa de terceiro que não ilide a responsabilidade da transportadora na execução do contrato - Passageiro que sofreu danos corporais - Danos materiais e extrapatrimoniais demonstrados - Proporcionalidade no arbitramento - Valor de R$ 5.000,00 que não deve ser reduzido - Recurso das rés nesta parte improvido." (TJSP; Apelação Cível 0018636-43.2012.8.26.0309; Relator (a): J. B. Franco de Godoi; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/08/2020; Data de Registro: 04/08/2020)
- Agravo de instrumento. Gratuidade de justiça. Pessoa jurídica. Necessidade de demonstração dos requisitos legais. Recurso ao qual se nega provimento. (TJSP; Agravo de Instrumento 0100135-70.2020.8.26.9006; Relator (a): Eduardo Calvert; Órgão Julgador: 4ª Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Guararema - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 24/08/2020; Data de Registro: 02/09/2020)
- Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores sobre o tema esclarecem:
- "Havendo dúvidas fundadas, não bastará a simples declaração, devendo a parte comprovar sua necessidade (STJ, 3.ª Turma. AgRg no AREsp 602.943/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 04.02.15). Já compreendeu o Superior Tribunal de Justiça que "Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 - não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento" (STJ, 4ª Turma. RESp 1.584.130/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.06.2016,DJe 17.08.2016)."(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 99)
- Motivos que devem conduzir ao imediato indeferimento do pedido de Gratuidade de Justiça.
DO MÉRITO
O Réu, por meio desta contestação impugna todos os fatos articulados na inicial, esperando a IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO PROPOSTA, pelos seguintes motivos:
DA IMPOSSIBILIDADE DE VÍNCULO SEM CONCURSO PÚBLICO
- Com a Constituição Federal de 1988, todo e qualquer ingresso na Administração Pública exige a prévia seleção em Concurso Público, in verbis:
- Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
- I- os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
- II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
- Ao regulamentar o estatuto do servidor, a Lei 8.112/90 previu claramente a possibilidade de exoneração do cargo em comissão à livre critério da autoridade competente:
- Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á:
- I - a juízo da autoridade competente;
- Denota-se, portanto, que o cargo ocupado pelo Autor era de livre nomeação e exoneração, em caráter precário, de maneira que tanto a nomeação quanto a exoneração são feitas discricionariamente em razão da confiança depositada pela autoridade competente.
- Assim, pode a Administração Pública, exonerá-la "ad nutum", sem qualquer direito extraordinário não previsto em lei.
- Sobre o tema, esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello:
- "Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também poderá exonerar ad nutum, isto é, livremente quem os esteja titularizando."
- Portanto, a investidura em cargo público, conforme pleiteado pelo Autor, não pode ocorrer sem a prévia aprovação em concurso público, razão pela qual, o pedido do Autor é manifestamente inconstitucional, conforme precedentes sobre o tema:
- Cargo em comissão Independente de concurso Possibilidade de rescisão contratual a qualquer tempo, por conveniência unilateral da Prefeitura. Caso em que são indevidas as horas extras e intervalo intrajornada Insalubridade não demonstrada Recurso improvido. (TJSP Apelação nº 0008384-28.2014.8.26.0400; Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida; 3ª Câm. de Direito Público; Data do Julgamento: 19/06/2.018; Data de Registro: 19/06/2.018)
- APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE GUARDA DE SEGURANÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRELIMINAR DE LITSICONSÓCIO OBRIGATÓRIO COM INSS E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REJEIÇÃO. CARGO EM COMISSÃO. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO QUE NÃO SE PRESTA PARA CONFIGURAR A NATUREZA EFETIVA DO CARGO. (...). Embora se reconheça a atipicidade de utilização de processo seletivo para provimento de cargo em comissão, cujo vínculo é de natureza precária, inexiste óbice legal que impeça a Administração de estabelecer critérios de seleção para o cargo, destacando-se, na espécie, as suas peculiaridades. O eventual reconhecimento de que processo de seleção tem a mesma natureza do concurso público, para efeito de reconhecer a natureza efetiva do vínculo dos autores com a Administração Pública, e a conseqüente inclusão destes na condição de servidores estatutários efetivos vinculados ao RPPS, enseja em ofensa ao Princípio da Universalidade do Concurso, insculpido no art. 37, II, da CF. Por maioria, na forma do art. 942 do CPC, deram provimento ao apelo. (TJRS, Apelação 70066199407, Relator(a): Alexandre Mussoi Moreira, Quarta Câmara Cível, Julgado em: 28/03/2018, Publicado em: 23/04/2018)
- A doutrina referência sobre o tema, destaca a exigibilidade de concurso prévio, independente do regime adotado, sendo excepcionado os cargos em comissão que possuem vínculo em caráter precário com a Administração Pública:
- "Para ingressar no quadro de pessoal das autarquias, seja como estatutário, contratado pela CLT ou por contrato inominado, é necessária aprovação prévia em concurso público, segundo exige o inc. II do art. 37 da CF. A aprovação prévia em concurso não significa que o servidor ingressará no regime estatutário, sendo detentor de cargo. O concurso público é o modo exigido constitucionalmente para investidura no quadro de pessoal, sem que daí decorra um tipo específico de regime funcional. Independe de concurso público o exercício de cargo ou função de confiança. No caso da contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF), previamente à contratação os entes públicos realizam, em geral, processos seletivos simplificados; em situações de emergência as contratações se efetuam sem processo seletivo." (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 20ª ed. Editora RT, 2016. 5.2.2)
- Oportuno ainda destacar a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro em relação ao permissivo constitucional sobre provimento de cargos públicos:
- "(...) Provimento é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função. Pode ser originário ou derivado. O primeiro é o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função; pode ser tanto a nomeação como a contratação, dependendo do regime jurídico de que se trate.
- Provimento derivado é o que depende de um vínculo anterior do servidor com a Administração; a legislação anterior à atual Constituição compreendia (com pequenas variações de um Estatuto funcional para outro) a promoção (ou acesso), a transposição, a reintegração, a readmissão, o aproveitamento, a reversão e a transferência.
- Com a nova Constituição, esse rol ficou bem reduzido, em decorrência do artigo 37, II, que exige a aprovação prévia em concurso públicode provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
- O dispositivo trouxe algumas inovações quando comparado com o artigo 97, § 1º, da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969:
- 1.enquanto a norma anterior exigia concurso apenas para investidura em cargo público, a atual impõe a mesma exigência para cargo e emprego; só não faz referência à função, porque deixou em aberto a possibilidade de contratação para serviços temporários (art. 37, IX) e para funções de confiança (art. 37, V), ambas as hipóteses sem concurso;
- 2. enquanto o dispositivo anterior fazia exigência para a primeira investidura, o atual fala apenas em investidura, o que inclui tanto os provimento originários como os derivados, somente sendo admissíveis as exceções previstas na própria Constituição, a saber, a reintegração, o aproveitamento, a recondução e o acesso ou promoção, além da reversão ex officio, que não tem base constitucional, mas ainda prevalece pela razão adiante exposta.(...)" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito Administrativo.23ª edição atualizada até a EC nº 62/09. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2010, p. 603-604)
- Portanto, o provimento perquerido pelo Autor, trata-se de vínculo impossível, por manifestamente inconstitucional, conduzindo à manifesta improcedência da demanda.
- Dessa forma, considerando tratar-se de cargo comissionado, toda e qualquer verba pleiteada deve estar prevista em lei, sob pena de quebra ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE que deve reger todo e qualquer ato administrativo, conforme disposto no caput do artigo 37 da Carta Magna.
- O princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios, uma vez que instrui, limita e vincula as atividades administrativas, conforme refere Hely Lopes Meirelles:
- "A legalidade, como princípio de administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
- A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.
- Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’."(in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86),
- No mesmo sentido, leciona Diógenes Gasparini:
- "O Princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo o que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situação excepcional (grande perturbação da ordem, guerra)" (in GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, Ed. Saraiva, SP, 1989, p.06)
- Portanto, uma vez demonstrado o descumprimento ao devido processo legal e ao princípio da legalidade, tem-se por inequívoca a improcedência do pedido.
DAS VERBAS TRABALHISTAS PLEITEADAS
- Conforme narrado, o Autor exercia cargo comissionado, ou seja, vínculo em CARÁTER PRECÁRIO com a Administração Pública de LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO, conforme cita o doutrinador Edmir Netto de Araújo:
- "Os cargos podem ser providos em comissão ou confiança, que, para nós, não deixam de ser sinônimos, no Direito Administrativo. Um dos significados do verbo cometer é exatamente o de confiar, e o de comissão é o de preenchimento de cargo por ocupante exonerável "ad nutum", que quer dizer "à vontade de quem nomeia".(ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 303).
- Desta forma, não há qualquer possibilidade indenizatória às verbas pleiteadas por manifestamente contrária à lei, conforme amplamente reconhecido pelos tribunais:
- APELAÇÃO CÍVEL - COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CARGO EM COMISSÃO - CÂMARA DE VEREADORES - APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - CARGO DE CONFIANÇA - ACUMULAÇÃO DE FUNÇÕES - AUSÊNCIA DE PREVISÃO REMUNERATÓRIA - SECRETÁRIO EXECUTIVO DA CÂMARA MUNICIPAL - CARGO COMISSIONADO - HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO - INTEGRAL DEDICAÇÃO AO SERVIÇO - IMPOSSIBILIDADE. É vedado o pagamento de horas extras e adicional noturno ao ocupante de cargo comissionado, declarado por lei como de integral dedicação ao serviço, em razão do caráter precário, da ausência de controle de horário e da própria relação de confiança. A jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal já proclamou que é indevido o dispêndio de qualquer verba indenizatória pela demissão de servidor em comissão, o que inclui não apenas as horas extras referidas na Jurisprudência acima mencionada, como também quaisquer outras verbas do mesmo caráter, tais quais aquelas requeridas na presente ação, posto que tal exigência equivaleria a criar entrave ao exercício, pela Administração, da faculdade de livremente exonerar os servidores em comissão, como previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal. - Sentença mantida (TJSP; Recurso Inominado 1004837-23.2017.8.26.0152; Relator (a): Carolina Conti Reed; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível, Criminal e Fazenda - Taboão da Serra; Foro de Santo André - 3ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 25/01/2018; Data de Registro: 31/01/2018)
- APELAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL MUNICÍPIO DE SUMARÉ Demanda voltada ao pagamento das horas extras e seus reflexos nos descansos semanais remunerados e nas demais verbas, horas de sobreaviso e seus reflexos, horas de intervalo de jornada e seus reflexos, mais o pagamento do FGTS e multa de 40%, além do pagamento de multa de acordo com o artigo 477 da CLT Rejeição. Demandante ocupante de cargo em comissão. A própria natureza precária e transitória do cargo, que se pauta exclusivamente na confiança e é caracterizado pela livre nomeação e exoneração (e, consequentemente, sem direito à continuidade na função), torna-o incompatível com as normas celetistas relativas à demissão sem justa causa ou arbitrária - As circunstâncias da precariedade e da transitoriedade também fazem com que os cargos em comissão ostentem particularidades, como a sujeição a regime de dedicação exclusiva e integral, o que pode implicar a prorrogação da jornada sem a necessidade de contraprestação pelo serviço extraordinário Precedentes deste Tribunal de Justiça, inclusive desta Câmara - Improcedência da demanda bem decretada Honorários advocatícios majorados nesta sede recursal, por força do disposto no artigo 85, § 11, do CPC/2015 - Recurso desprovido. (TJSP Apelação nº 1000305-42.2016.8.26.0604; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Comarca: Sumaré; Órgão Julgador: 1ª Câm. de Direito Público; Data do Julgamento: 06/08/2.018; Data de Registro: 06/08/2.018)
- SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL Cargo em comissão Impossibilidade de aplicação da C.L.T. Pagamento de horas e extras e adicionais indevidos Precedentes - Recurso não provido. (TJSP Apelação nº 1000773-35.2017.8.26.0486; Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez; Comarca: Quatá; Órgão Julgador: 1ª Câm. de Direito Público; Data do Julgamento: 27/07/2.018; Data de Registro: 27/07/2.018)
- APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE JABORANDI - HORAS EXTRAS - CARGO EM COMISSÃO - Pretensão ao pagamento de verbas decorrentes do serviço extraordinário realizado pela apelante e ao pagamento de indenização por danos morais - Sentença de improcedência - Pleito de reforma da sentença - Não cabimento - PRELIMINAR - Cerceamento de defesa - Afastamento - Desnecessidade de produção de outras provas - Incumbe ao julgador o exame das provas necessárias e pertinentes ao julgamento da ação, nos termos dos arts. 355, I, e 370, ambos do CPC - MÉRITO - Apelante que ocupa cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, baseado em vínculo de confiança - Ausência de controle de horário pelo apelado - Impossibilidade de pagamento de horas extras - Dano moral não configurado - Exoneração ad nutum - Sentença mantida - APELAÇÃO não provida - Majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do CPC. (TJSP; Apelação 0002792-64.2015.8.26.0142; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Colina - Vara Única; Data do Julgamento: 18/09/2018; Data de Registro: 20/09/2018)
- Portanto, tratando-se de legítimo cargo de confiança, que conforme atribuições que lhe incumbiam, não possuía qualquer controle de horário ou atividade que legalmente lhe conferisse algum adicional, tem-se por improcedente a presente demanda.
- DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR
- Para demonstrar o direito arguido no presente pedido, o reclamado pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:
- a) Depoimento pessoal do , para esclarecimentos sobre , nos termos do Art. 385 do CPC;
- b) Ouvida de testemunhas, uma vez que cujo rol segue abaixo:
- c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao nos termos do Art. 396 do CPC;
- d) Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência nos termos do Parágrafo Único do art. 434 do CPC;
- e) Análise pericial da .
- Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova , pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado, sob pena de grave cerceamento de defesa, como destaca o STJ:
- CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL E COMPLEMENTAÇÃO DE PERÍCIA. Constitui-se cerceamento de defesa o indeferimento da produção de prova oral e prova técnica visando comprovar tese da parte autora, considerando o julgamento de improcedência do pedido relacionado a produção da prova pretendida. (TRT-4 - RO: 00213657920165040401, Data de Julgamento: 23/04/2018, 5ª Turma)
Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."
Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal:
"Art. 5º (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(...)"
A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:
"(...) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado - vol. 8 - Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)
Para tanto, o reclamado pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.