Artigo 717 - Código Civil de 1916 / 1916

  TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE CRÉDITO. USUFRUTO ONEROSO DE AÇÕES. DIVIDENDOS E JUROS SOBRE O CAPITAL. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. NÃO VERIFICADO. ART. 108, § 1º DO CPC. EMPREGO DE ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE TRIBUTO.1. A presente ação foi proposta com o objetivo de anular o crédito tributário formalizado no PA 16327.000011/2005-60, em razão dos valores recebidos a título de usufruto oneroso de ações e cotas de propriedade da autora não se classificarem como receita operacional passível de tributação.2. A Autora, no ano de 1999, constituiu usufruto, a título oneroso, ...

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...de ações de sua propriedade, por meio de contratos firmados em 29/10/1999, tendo como usufrutuário o Banco Itaú S/A. Os contratos asseguraram ao usufrutuário o direito à percepção dos lucros (dividendos e juros sobre o capital próprio) cuja distribuição fosse declarada no período de sua vigência, em conformidade com os artigos 40 e 205 da Lei n.° 6.404/76. Na apuração do ganho de capital, a autora apurou prejuízos, porém, o fisco lavrou auto de infração sob o fundamento de que os valores recebidos constituíam "aluguéis" e, como tal, oferecidos à tributação pelo IRPJ, CSLL, COFINS e PIS, apurados no ano de 1999.3. Inicialmente, cabe destacar que o usufruto é um direito real que confere ao proprietário de um bem o direito de repassá-lo a um terceiro, para que este goze, temporariamente, dos frutos e utilidades, sem alterar a sua substância. Por meio do usufruto não existe alienação da propriedade, mas sim a cessão temporária de direitos inerentes ao exercício dessa propriedade, materializados na possibilidade de usar o bem ou direito objeto do usufruto.4. Apesar de se tratar de institutos diferentes, a União Federal defende que a remuneração recebida como contrapartida financeira pela cessão de direito de uso e fruição do bem representa uma receita do proprietário sujeita a tributação. No entanto, é necessário lembrar que a tributação em questão apenas ocorrerá se houver acréscimo patrimonial na operação em que a receita é o valor recebido pelo proprietário na constituição do usufruto e a despesa é o valor equivalente aos dividendos e juros sobre o capital próprio que deixou de auferir em razão do usufruto, gerando um saldo positivo para o nu-proprietário durante o prazo contratual do usufruto.5. Nesse sentido, tem-se que a Apelada recebeu o preço pactuado com valores estipulados, em razão do efetivo montante de dividendos e juros sobre o capital se confirmar apenas ao final do contrato e, para fins contábeis e fiscais, apurou perda de capital decorrentes desses contratos, por confronto entre o preço recebido e o valor dos dividendos ou juros sobre o capital que deixou de perceber, de forma que não se aferiu acréscimo patrimonial passível de tributação.6. Cumpre salientar que a tributação em questão não encontra amparo na legislação tributária, de forma que o Fisco se utilizou da analogia para caracterizar a receita recebida pelo contribuinte como acréscimo patrimonial, o que se mostra contrário ao fundamento previsto no art. 108, §1º do CTN, "O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei."7. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0008423-40.2012.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 12/07/2023, DJEN DATA: 20/07/2023)

  DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. USUFRUTO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO. LOCAÇÃO. EQUIPARAÇÃO. RECEITA OPERACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. LUCRO REAL. APROPRIAÇÃO POR COMPETÊNCIA. ERRO DE DIREITO. REVISÃO DO LANÇAMENTO VEDADA. ARTIGO 146, CTN. NULIDADE.1. Impugnou o contribuinte a tributação de cessão contratual de usufruto oneroso de cotas e ações, conforme artigos 40 e 205 da Lei 6.404/1976, em que passou o usufrutuário a receber dividendos e juros sobre capital ...

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...próprio, e o cedente a perceber remuneração pelo período de vigência do contrato. O Fisco, rejeitando alegação de ganho e perda de capital, o que pressupõe alienação de bem ou ativo permanente, tributou remuneração percebida pelo nu-proprietário (IRPJ/CSL e PIS/COFINS), sustentando que o tratamento é idêntico ao de aluguel de ativos (receitas operacionais do contribuinte), sem aplicação analógica, mas com adoção de fundamentação per relationem. Concluiu o Fisco que, para efeitos tributários, ambas as modalidades contratuais caracterizam-se pela remuneração em contrapartida ao fato de ser transmitido, por determinado período, certo direito e, assim, a tributação dos valores percebidos a título de usufruto, que não podem ser confundidos com investimentos (pois inexistente relação de investidor e investida entre as partes, como previsto na Lei 6.404/1976, mas mera relação contratual eventual), acaba por seguir o mesmo regramento daquela referente a aluguéis.2. Na via administrativa, a Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF acolheu o recurso voluntário para reconhecer erro na autuação por adoção do regime de caixa, procedendo à revisão do lançamento para adotar o regime de competência, ficando mantido, assim, o auto de infração.3. Embora a orientação da Turma tenha sido firmada, em caso análogo, no sentido de que usufruto oneroso de cotas e ações assemelha-se à locação de ativos, cabendo incidência fiscal sobre a remuneração auferida pelo cedente, pois a identidade de circunstâncias jurídicas reclama idêntico tratamento fiscal, é certo, por igual, que se adotou entendimento de que não pode o CARF, em grau recursal, promover revisão do lançamento, uma vez constatado erro de direito na adoção do regime fiscal de incidência, quando aplicado regime de caixa em detrimento do regime de competência na tributação do sujeito passivo. 4. O lançamento tributário, que utiliza regime de caixa para apurar IRPJ/CSL e PIS/COFINS sobre rendimento operacional de pessoa tributada pelo lucro real, incorre em evidente equívoco na interpretação e aplicação de regras jurídicas que tratam da contabilidade e constituição do fato gerador, o que influi decisivamente na regra-matriz de incidência dos tributos exigidos. Não há, pois, subsunção da espécie à previsão legal do artigo 149, VIII, CTN, que diz com a possibilidade de lançamento ou revisão de ofício, por erro de fato, nas hipóteses específicas de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior. É vetusta a jurisprudência consolidada na Súmula 227/TFR: "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento".5. Ainda que se entendesse que o caso seria de erro de fato, haveria que se proceder a lançamento complementar, com devolução de prazo para impugnação, reiniciando-se o contencioso administrativo (artigo 18, § 2º do Decreto 70.235/1972 e 41 do Decreto 7.574/2011), o que não ocorreu. Não há, tampouco, como arguir que o vício deveria ser tolerado porque a modificação do regime de tributação haveria motivado benefício ao contribuinte (artigo 146, CTN e 59, § 3º, do Decreto 70.235/1972) ao reduzir o valor exigido, dado que o reconhecimento da nulidade gera a insubsistência integral da cobrança no caso, de modo que a adaptação do lançamento, em verdade, beneficiou o Fisco, porém sem respaldo legal. 6. Apelação provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0017803-48.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 15/03/2022, DJEN DATA: 18/03/2022)

  EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – REDUÇÃO DAS CONSTRIÇÕES JÁ REALIZADA – POSSIBILIDADE DE PENHORA SOBRE USUFRUTO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE SÓCIO – DISSOLUÇÃO IRREGULAR, SÚMULA 435, STJ – PARCIAL PROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS – IMPROVIMENTO À APELAÇÃO PRIVADA 1 - A r. sentença já reduziu as constrições, livrando a penhora do bem da matrícula 12.780 e reduzindo o apresamento sobre o usufruto dos imóveis 32.201 e 38.333, para as frações pertencentes ao polo embargante. 2 - Frise-se não possuir o polo apelante legitimidade para defender direito alheio, art. 6º, CPC vigente ao tempo dos fatos – somente a sua fração é tratada nestes embargos – e sobre o quinhão ...

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...pertencente ao ente recorrente, ausente mácula na penhora que recai sobre o usufruto, não necessitando a União nada provar sobre os frutos, porque possível a constrição sobre o direito gravado sobre a coisa, recordando-se já protegido imóvel bem de família, por isso nenhum outro impedimento remanesce, sob pena de completa frustração do interesse creditório do exequente e desarrazoada proteção patrimonial do devedor, em verdadeiro desequilíbrio na relação jurídica em pauta, ilegítima. Precedente. 3 - Cediço que a pretendida responsabilização tributária de sócio demanda a comprovação, por parte da Fiscalidade, de alguma das hipóteses previstas no art. 135, do CTN. 4 - Necessária se faz a demonstração da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, ou ainda da dissolução irregular da empresa, inadmitindo-se, em dito contexto, a pessoal responsabilização de sócios, tão-somente em virtude do inadimplemento de tributos. 5 - A Súmula 435, STJ, dispõe “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. 6 - A própria parte executada confessa encerrou as atividades, ID 89033318 - Pág. 68, portanto perfeita a amoldagem fática ao quanto pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do enunciado supra. 7 - Ausentes honorários recursais, por sentenciada a causa sob a égide do CPC anterior, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017. 8 – Improvimento à apelação. Parcial procedência aos embargos.  (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0023926-39.2015.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal JOSE FRANCISCO DA SILVA NETO, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 14/02/2022)