Artigo 41 - Decreto nº 7574 / 2011

  DIREITO TRIBUTÁRIO. IPI. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE DE INTIMAÇÃO. SANEAMENTO. DECADÊNCIA. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL. GLOSA INDEVIDA. PERÍCIA TÉCNICA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. TUTELA INDEFERIDA. 1. Discute-se exigência de diferença de imposto sobre produtos industrializados, período de janeiro/2011 a dezembro/2012, objeto do auto de infração lavrado no PA 11065-724.008/2015-11, ante o cometimento das seguintes infrações: "i) falta de lançamento de imposto por ter o estabelecimento industrial promovido a saída de produto(s) tributado(s), com erro de classificação fiscal e consequente erro de alíquota (IPI – reclassificação fiscal) - a reclassificação fiscal promovida pela fiscalização dos produtos da Agravante foi para a posição NCM 3920 e se deu em relação ...

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...àqueles por ela (Agravante) classificados nos NCMs 3925.10.00 e 3925.90.90; e ii) falta de recolhimento de imposto por indevida escrituração e utilização de crédito de IPI de maneira indevida (IPI – glosa de crédito)".2. Compulsados os autos da ação de origem, verifica-se que houve deferimento de prova pericial contábil para elucidação da matéria técnica de relativa complexidade, o que demonstra a necessidade de aguardar o aprofundamento da cognição.3. De outro lado, não se divisa, prefacialmente, ilegalidade ou abuso no procedimento fiscal, mormente a existência de vícios insanáveis que tenham provocado evidente prejuízo ao direito de defesa do contribuinte, que foi praticado a tempo e modo, tampouco razões meritórias que possam refutar, de plano, as constatações da autoridade fiscal, tais como lançadas na autuação e nas decisões da impugnação e dos recursos administrativos sucessivamente interpostos pelo contribuinte. Da mesma forma, o reconhecimento sumário de eventual incompetência da autoridade tributária, que fez o lançamento, é medida satisfativa que exauriria por completo o objeto da demanda.4. Ainda, cabe ressaltar que a questão da reclassificação fiscal e do aproveitamento escritural para fins de IPI são matérias de mérito que dependem do exaurimento da produção probatória.5. No que concerne à decadência, não procede equiparar a reabertura de prazo para impugnação com a própria ausência de autuação do contribuinte, sendo certo que no caso apenas houve a primeira hipótese, tendo em vista a duplicidade do meios de intimação (Correios – 23/12/2015 e Edital Eletrônico – 24/12/2015), mantendo-se incólume a constituição do crédito tributário, nos termos da Resolução 14-3.689 - 8ª Turma da DRJ/RPO.6. Ausente a probabilidade do direito e perigo de dano ou ao resultado útil do processo para concessão da tutela de urgência, até porque não se trata, como afirmado, de cobrança claramente indevida, a decisão agravada é integralmente mantida.7. Agravo de instrumento desprovido.     (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013758-38.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 10/10/2022, Intimação via sistema DATA: 12/10/2022)

  DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR AMBAS AS PARTES. USUFRUTO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO. LOCAÇÃO. EQUIPARAÇÃO. RECEITA OPERACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. LUCRO REAL. APROPRIAÇÃO POR COMPETÊNCIA. ERRO DE DIREITO. REVISÃO DO LANÇAMENTO VEDADA. ARTIGO 146, CTN. NULIDADE. SUCUMBÊNCIA. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.1. São manifestamente improcedentes ambos os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recursos interpostos com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações ...

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...não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, primeiramente, quanto aos embargos de declaração fazendários, não se cogita de omissão, dado que registrou o acórdão, expressamente, que a Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, manteve o auto de infração lavrado, acolhendo, porém, a tese de erro na adoção do regime de caixa e, assim, procedendo à revisão do lançamento segundo o regime de competência, revisão esta que, por ser decorrente da constatação de erro de direito na adoção de critérios jurídicos aplicáveis, não se afigurava possível, nos termos da jurisprudência citada, inclusive sumulada (Súmula 227/TFR).3. Consignou-se, a propósito, expressamente, que “o lançamento tributário, que utiliza regime de caixa para apurar IRPJ/CSL e PIS/COFINS sobre rendimento operacional de pessoa tributada pelo lucro real, incorre em evidente equívoco na interpretação e aplicação de regras jurídicas que tratam da contabilidade e constituição do fato gerador, o que influi decisivamente na regra-matriz de incidência dos tributos exigidos”.4. Ainda, afastando, de vez, a suscitada omissão do acórdão quanto ao alegado nas manifestações da União nos autos, destaca-se que restou claramente assentado no julgado que: “Nem se diga que não se trata de erro de direito, dado que o precedente repetitivo do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema é esclarecedor sobre o ponto: REsp 1.130.545, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 22/02/2011: [...] Nesta linha, o precedente de minha lavra citado pelo órgão fazendário (AC 0020813-81.2008.4.03.6100) versava sobre caso de lançamento de IRPJ que havia desconsiderado estimativas pagas, típico erro de fato, pois, como salientado à ocasião, "a qualificação jurídica do fato essencial ao lançamento é que não pode ser modificada". Perceba-se, no cotejo das hipóteses, a diferença entre erro no cálculo do critério quantitativo da hipótese de incidência, de um lado, e equívoco na definição da norma jurídica determinante de base de cálculo, quanto à respectiva aplicação e conteúdo prescritivo, de outro lado. Em esclarecimento a este ponto, o artigo 41 do Decreto 7.574/2011, que regulamenta o lançamento complementar mencionado no artigo 18 do Decreto 70.235/1972, prevê: [...] Note-se que, ainda que se arguisse, por elucubração, que o caso de equívoco sobre regime de tributação poderia ser enquadrado no § 1º, I, a, acima (em que pese descrever casos como o tratado na AC 0020813-81.2008.4.03.6100), não se concluiria pela possibilidade do CARF modificar o lançamento, e sim pela necessidade de formalização de lançamento complementar pela autoridade fiscal, inclusive com devolução de prazo, como, de resto, prevê expressamente o próprio artigo 18 do Decreto 70.235/1972”.5. Concluiu, assim, o acórdão que “não há como a autoridade julgadora convalidar ou retificar a ilegalidade, considerando a apuração de erro de direito, sob pena de flagrante transgressão ao devido processo tributário. Não há, pois, como subsistir o lançamento com a revisão promovida de ofício, pois incompatível com a natureza do erro constatado, resultando, assim, na nulidade do auto de infração lavrado no PA 16327.001652/2004-51 (ID 81351420, f. 89/111), anos-calendário de 1999 a 2001, por inobservância do regime legal aplicável à espécie”.6. Desse modo, configuram divergência quanto ao mérito decidido, nos termos da fundamentação acima transcrita, e não omissão sanável pela via dos embargos de declaração, as alegações fazendárias de error in judicando, sobretudo, no que diz respeito a mero ajuste da base de cálculo segundo o regime de competência, sem alteração de critério jurídico. Tal compreensão da controvérsia pela embargante não condiz com o que assentado no acórdão embargado, conforme exposto.7. No tocante aos embargos declaratórios da autora, tampouco houve qualquer omissão, posto que, conforme jurisprudência iterativa do Superior Tribunal de Justiça e desta Turma, a fixação da verba honorária envolve avaliação concreta e casuística da pertinência e influência da atuação processual específica da parte na causalidade do resultado, não apenas para efeito de definição da responsabilidade processual pelo pagamento da verba de sucumbência em si, como ainda para mensurar, com proporcionalidade e razoabilidade, o respectivo valor, em juízo de equidade, inclusive, quando da aplicação dos percentuais abstratos e genéricos da legislação processual civil possa advir situação de enriquecimento sem causa.8. Assim, considerando que a verba honorária, conquanto de viés acessoriamente repressivo, tem por fundamento maior e direto de existência a remuneração do trabalho desempenhado no patrocínio do direito da parte vencedora, cabe reconhecer que, na espécie, a análise valorativa dos critérios do § 2º do artigo 85 do CPC não alcançaria, plausivelmente, o percentual mínimo fixado pelo respectivo § 3º, caracterizando, assim, a excepcionalidade descrita na jurisprudência a impor a fixação equitativa da condenação, sendo, pois, correto, neste sentido, o critério adotado na sentença, razão pela qual concluiu o acórdão pela “inversão dos ônus sucumbenciais nos mesmos patamares fixados na origem”.9. Portanto, nos limites da devolução, as razões recursais remetem à insurgência, por suposto error in judicando na aplicação do § 8º do artigo 85, CPC, o que não é passível de exame em sede de embargos de declaração. 10. Se a motivação adotada é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigo 85 do CPC ou 149, VIII, do CTN), ou contraria julgados ou jurisprudência, devem as embargantes veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 11. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pelas embargantes, ainda que inadmitidos ou rejeitados os recursos, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.12. Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0017803-48.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 04/07/2022, DJEN DATA: 06/07/2022)

  DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. USUFRUTO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO. LOCAÇÃO. EQUIPARAÇÃO. RECEITA OPERACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. LUCRO REAL. APROPRIAÇÃO POR COMPETÊNCIA. ERRO DE DIREITO. REVISÃO DO LANÇAMENTO VEDADA. ARTIGO 146, CTN. NULIDADE.1. Impugnou o contribuinte a tributação de cessão contratual de usufruto oneroso de cotas e ações, conforme artigos 40 e 205 da Lei 6.404/1976, em que passou o usufrutuário a receber dividendos e juros sobre capital ...

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...próprio, e o cedente a perceber remuneração pelo período de vigência do contrato. O Fisco, rejeitando alegação de ganho e perda de capital, o que pressupõe alienação de bem ou ativo permanente, tributou remuneração percebida pelo nu-proprietário (IRPJ/CSL e PIS/COFINS), sustentando que o tratamento é idêntico ao de aluguel de ativos (receitas operacionais do contribuinte), sem aplicação analógica, mas com adoção de fundamentação per relationem. Concluiu o Fisco que, para efeitos tributários, ambas as modalidades contratuais caracterizam-se pela remuneração em contrapartida ao fato de ser transmitido, por determinado período, certo direito e, assim, a tributação dos valores percebidos a título de usufruto, que não podem ser confundidos com investimentos (pois inexistente relação de investidor e investida entre as partes, como previsto na Lei 6.404/1976, mas mera relação contratual eventual), acaba por seguir o mesmo regramento daquela referente a aluguéis.2. Na via administrativa, a Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF acolheu o recurso voluntário para reconhecer erro na autuação por adoção do regime de caixa, procedendo à revisão do lançamento para adotar o regime de competência, ficando mantido, assim, o auto de infração.3. Embora a orientação da Turma tenha sido firmada, em caso análogo, no sentido de que usufruto oneroso de cotas e ações assemelha-se à locação de ativos, cabendo incidência fiscal sobre a remuneração auferida pelo cedente, pois a identidade de circunstâncias jurídicas reclama idêntico tratamento fiscal, é certo, por igual, que se adotou entendimento de que não pode o CARF, em grau recursal, promover revisão do lançamento, uma vez constatado erro de direito na adoção do regime fiscal de incidência, quando aplicado regime de caixa em detrimento do regime de competência na tributação do sujeito passivo. 4. O lançamento tributário, que utiliza regime de caixa para apurar IRPJ/CSL e PIS/COFINS sobre rendimento operacional de pessoa tributada pelo lucro real, incorre em evidente equívoco na interpretação e aplicação de regras jurídicas que tratam da contabilidade e constituição do fato gerador, o que influi decisivamente na regra-matriz de incidência dos tributos exigidos. Não há, pois, subsunção da espécie à previsão legal do artigo 149, VIII, CTN, que diz com a possibilidade de lançamento ou revisão de ofício, por erro de fato, nas hipóteses específicas de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior. É vetusta a jurisprudência consolidada na Súmula 227/TFR: "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento".5. Ainda que se entendesse que o caso seria de erro de fato, haveria que se proceder a lançamento complementar, com devolução de prazo para impugnação, reiniciando-se o contencioso administrativo (artigo 18, § 2º do Decreto 70.235/1972 e 41 do Decreto 7.574/2011), o que não ocorreu. Não há, tampouco, como arguir que o vício deveria ser tolerado porque a modificação do regime de tributação haveria motivado benefício ao contribuinte (artigo 146, CTN e 59, § 3º, do Decreto 70.235/1972) ao reduzir o valor exigido, dado que o reconhecimento da nulidade gera a insubsistência integral da cobrança no caso, de modo que a adaptação do lançamento, em verdade, beneficiou o Fisco, porém sem respaldo legal. 6. Apelação provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0017803-48.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 15/03/2022, DJEN DATA: 18/03/2022)