Artigo 33 - Decreto-Lei nº 2.341 / 1987

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. APLICAÇÃO DOS LIMITES DE 30%, DOS ARTS. 15 E 16, DA LEI N. 9.065/95 E ARTS. 42 E 58, DA LEI N. 8.981/95 TAMBÉM PARA EMPRESAS EXTINTAS (INCORPORAÇÃO, FUSÃO, CISÃO) SOB PENA DE VIOLAÇÃO INDIRETA (FRAUDE À LEI) AO ART. 33, DO DECRETO-LEI N. 2.341/87.1....

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... A empresa contribuinte, ciente da regra jurídica cogente proibitiva consistente na vedação da utilização dos prejuízos fiscais prevista no art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87 ("art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida"), objetiva provimento declaratório para o aproveitamento integral dos prejuízos fiscais de IRPJ e bases negativas de CSLL, afastando-se os efeitos dos art. 42 e 58 da Lei 8.981/95, com redação dada pela Lei nº 9.065/95, quando de sua futura extinção (por incorporação, fusão ou cisão).2. Na prática, pleiteia-se que a empresa futuramente sucessora (por incorporação, fusão ou cisão), também ciente da regra jurídica cogente proibitiva consistente na vedação da utilização dos prejuízos fiscais prevista no art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87, possa contornar essa regra ao fazer uso de 100% desses prejuízos fiscais dentro da própria incorporada, fusionada ou cindida antes de a incorporar, fundir-se a ela ou cindir (assim o faria sem dívidas tributárias), afastando ali a limitação de 30%, dos arts. 15 e 16, da Lei n. 9.065/95 e arts. 42 e 58, da Lei n. 8.981/95, ao argumento de que a "vedação de 30% estabelecida na Lei n. 8.981/95 somente faria sentido para as empresas que estão continuando a sua atividade e não para aquelas que estão se extinguindo". Nessas condições, a empresa futuramente sucessora estaria fazendo uso do prejuízo fiscal da sucedida a ser futuramente extinta (na própria sucedida e, por conseguinte, também em si mesma na condição de sucessora, já que ou eram ou se tornarão uma única empresa) para além do limite legal previsto.3. A ótica reconhecida por ambas as Turmas desta Corte foi a de que o procedimento é uma burla ao art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87 através do afastamento da Lei n. 8.981/95, caracterizando violação indireta à lei (fraude à lei). Precedentes: REsp. n. 1.805.925 - SP, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Gurgel de Faria, DJe 5/8/2020; EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp. n. 1.725.911 - SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16.11.2020; REsp. n. 1.107.518 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 06.08.2009.4. O conjunto normativo composto pelas limitações constantes do art. 33, do Decreto-Lei n. 2.341/87; arts. 15 e 16, da Lei n. 9.065/95 e arts. 42 e 58, da Lei n. 8.981/95; deve ser interpretado à luz da cláusula antielisiva específica do art. 51, da Lei n. 7.450/85, dispositivo legal que já teve aplicação reconhecida no REsp. n. 1.743.918 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.03.2019.5. O conjunto produz norma antielisiva para reduzir os incentivos a que as empresas passem a fabricar prejuízos fiscais a fim de serem adquiridos no mercado mediante incorporação por outras (normalmente estando todas sob mesma orientação dentro de um grupo econômico de fato ou mesma consultoria tributária) com o propósito único de reduzir o IRPJ e a CSLL devidos (ausência de propósito negocial). Trata-se de um típico caso onde a empresa que assim procede busca a chancela do Poder Judiciário para realizar um Planejamento Tributário Abusivo. A compreensão do tema já havia sido feita no REsp. n. 1.107.518/SC (Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 06.08.2009), como bem observado no acórdão embargado.6. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1925025/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA.1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC.2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito.3. Hipótese ...

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...em que a instituição financeira sustenta na fl. 960, e-STJ, em síntese, que há omissão relativamente à necessidade de devolução dos autos ao Tribunal de origem e que não foi satisfatoriamente revolvido o tema relacionado com a inaplicabilidade da trava de 30%, como limite à compensação tributária, em caso de extinção da pessoa jurídica. LIMITES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 4. Em primeiro lugar, registra-se que na oposição de Embargos de Declaração contra acórdão proferido no julgamento de anteriores Embargos de Declaração, a discussão a respeito dos vícios do art. 1.022 do CPC é restrita à demonstração de vício no decisum que apreciou os Aclaratórios imediatamente antecedentes.5. Não é disso que tratam os autos, pois a parte embargante, pela terceira vez (sim, encontram-se em julgamento os terceiros Embargos de Declaração) insiste em defender a tese de violação, pelo Tribunal de origem, do art. 1.022 do CPC.6. O recurso atualmente submetido a julgamento revela-se protelatório, por insistir em argumentação já rechaçada na decisão monocrática e nos três julgamentos colegiados até aqui realizados (acórdão no Agravo Interno, acórdão nos primeiros Embargos de Declaração e acórdão nos segundos Aclaratórios). OMISSÃO QUANTO À NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS: INEXISTÊNCIA 7. Em primeiro lugar, o acórdão do Tribunal de origem enfrentou adequadamente a lide que a ele foi submetida, sem adoção de premissa equivocada.8. A assertiva do banco embargante, flagrantemente errônea, é de que o Tribunal de origem não atentou para o fato de que na presente demanda pretende-se afastar a trava de 30% (limite da compensação) porque este deseja aproveitar integralmente os créditos de empresas extintas em razão de incorporação.9. Essa premissa corresponde exatamente ao objeto da demanda, conforme se verifica no relatório do acórdão proferido no Tribunal a quo (fl. 519, e-STJ): "Aduz, ainda, que há direito à compensação integral, sem limitação de 30%, dos prejuízos fiscais e bases de cálculo em seu último exercício fiscal, ou seja, quando do encerramento das atividades da pessoa jurídica (Paraiban), em razão da noticiada incorporação e da extinção de sua personalidade jurídica.".10. Em segundo lugar, no que tange ao ao julgamento da pretensão recursal no âmbito do STJ, transcreve-se o seguinte excerto do acórdão proferido no julgamento dos segundos Embargos de Declaração (fls. 955-956, e-STJ): "A parte agravante pretende, por meio de sofisticada retórica, possibilitar o provimento de sua pretensão recursal quando afirma: 'Ocorre que, em nenhum momento, Excelência, se busca aproveitar, pela incorporadora, os prejuízos fiscais da incorporada; o que se pretende é o direito à dedução integral dos prejuízos fiscais e bases negativas no momento de apuração do balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica por ela incorporada.' (...) Encontra-se em vigor dispositivo normativo categórico em sentido contrário ao postulado na presente ação, quando afirma o art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987 [...] (...) Decidir de forma contrária seria permitir que negócios jurídicos privados interfiram no exercício da competência tributária dos entes federativos, o que é vedado pelo art. 123 do CTN. Como se vê, pontuou-se que a pretensão da embargante diz respeito ao alegado direito de a empresa incorporada registrar, no seu balanço de encerramento, a compensação integral dos prejuízos fiscais - o que afasta a existência de erro de premissa no julgamento -, mas que a interpretação conjunta do art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987 e do art. 123 do CTN leva à conclusão de improcedência do pedido. Com efeito, não há como inferir, como pretende a embargante, que, na ausência de previsão legal expressa, o encerramento das atividades empresariais por incorporação constitua hipótese que autorize a compensação dos prejuízos fiscais sem a limitação dos 30%. Por último, em relação ao que foi decidido pelo STF no julgamento do RE 591.340/SP, as transcrições dos debates, apresentadas na argumentação da própria embargante, evidenciam que a Suprema Corte delimitou como objeto litigioso a simples discussão a respeito da constitucionalidade da legislação federal que instituiu a denominada "trava dos 30%" na compensação de prejuízo fiscal e que a tese fixada não poderia abranger a situação das empresas extintas por incorporação, porque tal aspecto jurídico não fora examinado nas instâncias de origem, sendo indevida manifestação meritória a respeito, sob pena de configuração da supressão de instância. A menção, em obiter dictum, de que o julgamento não abrangia a situação específica das empresas extintas em virtude de incorporação não equivale, como quer fazer a embargante, à conclusão de que a tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário entendeu pela possibilidade de compensação integral por tais sociedades empresariais".11. Desse modo, fica afastada, pela terceira vez, a existência de omissão. SOLUÇÃO INSATISFATÓRIA DA QUESTÃO DE FUNDO. SIMPLES IRRESIGNAÇÃO COM O RESULTADO DO JULGAMENTO.12. A assertiva da instituição financeira embargante - de que a análise do tema não foi feita de modo satisfatório - evidencia puro inconformismo e discordância com o resultado do julgamento, situação absolutamente divorciada das hipóteses que viabilizam o manejo dos Aclaratórios.13. Evidenciada, portanto, a ausência - pela terceira vez - dos vícios listados no art. 1.022, impõe-se a aplicação da multa ao recurso protelatório, com base no art. 1.026, § 2º, do CPC. Dado o baixo valor atribuído à causa, e considerando-se o porte da instituição embargante, arbitro a multa em seu percentual máximo.14. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário.15. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1725911/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 03/08/2021)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PREJUÍZOS FISCAIS. COMPENSAÇÃO. EMPRESA INCORPORADORA. VEDAÇÃO DO ART. 33 DO DECRETO-LEI 2.341/1987.1. Preliminarmente, indefiro o requerimento formulado pela parte recorrente nas fls. 810-818 acerca da suspensão do julgamento em razão da pendência do RE 591.340, considerando o necessário distinguishing, já que o mesmo não abrange a apreciação da constitucionalidade do art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987 que veda à empresa sucessora por incorporação compensar prejuízos fiscais da empresa incorporada. ...

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...Ademais, não houve no precedente da Suprema Corte determinação da suspensão nacional dos processos, nem a repercussão geral reconhecida produz o efeito jurídico de suspender automaticamente os processos em curso nesta Corte Especial.2. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária por meio da qual se pretende a declaração do direito à compensação integral de prejuízos fiscais e bases negativas do IRPJ e da CSLL, com o afastamento da trava de 30% prevista nos artigos 42 e 58 da Lei 8.981/1995 e artigos 15 e 16 da Lei 9.065/1995, por ocasião da apuração de balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica incorporada pelo recorrente (Banco Paraíba S/A - Paraiban).3. Argumenta a parte agravante que, por ocasião do encerramento das atividades da referida pessoa jurídica devido à incorporação, na qualidade de empresa incorporadora, sucessora dos direitos e obrigações da incorporada, ficou impossibilitada de utilizar os prejuízos fiscais acumulados por tal sociedade em anos subsequentes, por causa da restrição contida na legislação.4. Constato que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007.5. A parte agravante pretende, por meio de sofisticada retórica, possibilitar o provimento de sua pretensão recursal quando afirma: "Ocorre que, em nenhum momento, Excelência, se busca aproveitar, pela incorporadora, os prejuízos fiscais da incorporada: o que se pretende é o direito à dedução integral de prejuízos fiscais e bases negativas no momento da apuração de balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica por ela incorporada".6. Afirma que não devem ser aplicados à empresa incorporadora os limites dos valores a serem compensados previstos nos arts. 15 e 16 da Lei 9.065/1995 e 42 e 58 da Lei 8.981/1995.7. Pretende a parte agravante, além de afastar a limitação do teto de 30% (trinta por cento) para compensação do prejuízo fiscal e bases negativas previsto nos arts. 15 e 16 da Lei 9.065/1995; e 42 e 58 da Lei 8.981/1995, direcionados à empresa incorporada, criar hipótese de compensação inexistente na legislação tributária.8. Encontra-se em vigor dispositivo normativo categórico em sentido contrário ao postulado na presente ação, quando afirma o art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987: "A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida".9. Tal vedação tem precedentes no STJ, reafirmando a impossibilidade da compensação de prejuízos fiscais da empresa incorporada pela empresa incorporadora: REsp 949.117/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 11/12/2009; REsp 1.107.518/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 25/8/2009; REsp 307.389/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 17/3/2003, p. 179.10. Calha a transcrição do Voto da eminente Ministra Eliana Calmon no REsp 1.107.518/SC que esclarece de forma definitiva a vedação estabelecida pelo art. 33 do Decreto-Lei 2.341/1987: "O acórdão recorrido mostra-se coerente com a jurisprudência desta Corte que entende pelo caráter de benefício fiscal das regras que admitiam a compensação de prejuízos fiscais ou bases de cálculo negativas. Com efeito, a base de cálculo negativa exclui o tributo, nulificando o crédito tributário. Demonstra a inexistência de acréscimo patrimonial, tornando inaplicável a regra-matriz do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. É ilegal a incidência de imposto sobre a renda sobre o que não é acréscimo patrimonial, renda nova que evidencia a aquisição de capacidade contributiva. Coisa diversa é a compensação de prejuízos fiscais. As regras do imposto sobre a renda admitiam a compensação de prejuízos fiscais como instrumento de intervenção do Estado na economia para minimizar o impacto da carga tributária de empresas que durante certo tempo apresentaram resultados negativos. Daí inexistir violação ao art. 43 do CTN. A norma de compensação é norma de exercício da competência tributária do ente federativo e são fixadas segundo as balizas do CTN, mas com amplo espectro de liberdade pelos titulares do poder tributário. Nesse sentido, os entes federativos são livres para editar as normas que melhor lhes convirem, respeitados tão-somente as balizas constitucionais. A regra do art. 33 do Decreto-lei 2.341/87 foi editada nesse diapasão: para vedar a compensação de prejuízos fiscais nas operações de transformações da pessoa jurídica. Depreende-se de tal proceder que o objetivo foi impedir a elisão tributária, pois muitas empresas viram a reorganização societária como instrumento de planejamento tributário e passaram a se reorganizar com o único intuito da economia de tributos. Passou a ser um negócio vantajoso incorporar ou fundir a empresa deficitária como forma de reduzir a carga tributária. O titular da competência tributária pode através de normatização adequada excluir as zonas de não-incidência para impedir a utilização da elisão tributária. Não há o que a doutrina chamou de poder geral da Administração tributária para desconstituir atos e negócios jurídicos (a chamada norma geral antielisão) já que o art. 116, parágrafo único, do CTN é norma de eficácia limitada, carente de lei para produzir efeitos. Portanto, considerada a autorização para a compensação de prejuízos fiscais como forma de benefício fiscal, livremente suprimível pelos entes federativos no exercício da competência tributária, é perfeitamente válida a regra do art. 33 do Decreto-lei 2.341/87 e demais regras posteriores de igual teor".11. Dessume-se que o acórdão do Tribunal a quo está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 12. Decidir de forma contrária seria permitir que negócios jurídicos privados interfiram no exercício da competência tributária dos entes federativos, o que é vedado pelo art. 123 do Código Tributário Nacional ("Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes").13. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1725911/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019)