Artigo 11 - Decreto nº 85.064 / 1980

Decisão Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, promovida pela Associação Brasileira dos Terminais Portuários - ABTP -, que impugnou, originalmente, a Portaria 24/2011 da Secretaria do Patrimônio da União - SPU, com a redação conferida pelas Portarias 231/2011 e 14/2012, a qual estabeleceu normas e procedimentos para a instrução de processos visando à cessão de espaços físicos em águas públicas” e fixou parâmetros para o cálculo dos valores devidos a título de retribuição da União”. A petição inicial foi aditada em razão da revogação da Portaria 24/2011 pela Portaria 404/2012 (peça 41). A petição de aditamento incluiu no objeto da ação, além da nova redação ...

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...da Portaria, subsidiariamente, o art. 18, §§ 2º, 5º e 7º, da Lei 9.636/1998. Eis o teor da Portaria 404/2012 e dos dispositivos impugnados da Lei 9.636/1998: Portaria 404/2012 Art. 1º Esta portaria estabelece normas e procedimentos para a instrução de processos visando à cessão de espaços físicos em águas públicas e fixa parâmetros para o cálculo do preço público devido, a título de retribuição à União. Art. 2º São enquadradas nesta portaria as estruturas náuticas em espaço físico em águas públicas de domínio da União, tais como lagos, rios, correntes d'água e mar territorial, até o limite de 12 milhas marítimas a partir da costa. Art. 3º As estruturas náuticas, para fins desta Portaria, são classificadas, da seguinte forma: I - de interesse público ou social; II - de interesse econômico ou particular; III - de uso misto. §1º As estruturas náuticas de interesse público ou social serão objeto de cessão de uso gratuita, sendo aquelas: I - de uso público, acesso irrestrito e não oneroso; II - destinadas à habitação de interesse social; III - utilizadas por comunidades tradicionais, podendo ser feita a cessão na modalidade coletiva para entidades ou conjunto de famílias; IV - identificadas como o único acesso ao imóvel; V - utilizadas em sua totalidade por entes públicos municipais, estaduais ou federais, em razão de interesse público ou social; VI - destinadas à infraestrutura e execução de serviços públicos desde que não vinculados a empreendimentos com fins lucrativos; VII - edificadas por entidades de esportes náuticos nos termos do art. 20 do Decreto Lei nº 3.438, de 17 de julho de 1941; §2º As estruturas náuticas de interesse econômico ou particular serão objeto de cessão de uso onerosa, respeitados os procedimentos licitatórios previstos na Lei 8.666, de 1993, sendo aquelas: I - destinadas ao desenvolvimento de atividades econômicas comerciais, industriais, de serviços ou de lazer; II - cuja utilização não seja imprescindível ao acesso à terra firme; III - que agreguem valor a empreendimento, geralmente utilizadas para o lazer; IV - utilizadas como segunda residência, ou moradia por família não classificada como de baixa renda. §3º As estruturas náuticas de uso misto, que possibilitam acesso e uso público, gratuito e irrestrito para circulação, atracação ou ancoragem em apenas parte do empreendimento, serão objeto de cessão em condições especiais, descontando, para fins de cálculo do preço, a área reservada ao uso público. Art. 4º Esta Portaria não se aplica às estruturas náuticas contidas na poligonal dos portos organizados, que deverão observar legislação específica. Art. 5º O espaço físico em águas públicas para estruturas náuticas utilizadas na prestação de serviços públicos cuja execução cabe aos Estados ou aos Municípios poderá ser destinado ao titular do serviço, desde que solicitado. Art. 6º Nas estruturas náuticas de interesse econômico ou particular serão consideradas para o cálculo do valor de retribuição à União, apenas as áreas de uso privativo do interessado. Art. 7º As estruturas náuticas de interesse econômico ou particular e de uso misto terão o valor do preço anual pelo uso do espaço físico em águas públicas federais calculado conforme a seguinte equação: Vcuo = Vefap x A x 0,02 Onde: I - Vcuo = Valor do preço público anual da cessão de uso onerosa em reais; II - Vefap = Valor do espaço físico em águas públicas em reais por metro quadrado; III - A = Área de utilização privativa do espaço físico em águas públicas federais, em metros quadrados; §1º Nas áreas contíguas ou distantes até 500m da terra firme onde existe um imóvel de dominialidade da União, o valor do metro quadrado atribuído ao espaço físico em águas públicas (Vefap) será igual ao valor do metro quadrado do terreno em terra firme de dominialidade da União que esteja mais próximo do local onde se localiza o empreendimento. §2º O valor do metro quadrado do terreno de dominialidade da União localizado em terra firme será obtido na Planta de Valores Genéricos - PVG, na base de dados do Sistema Imobiliário de Administração Patrimonial - SIAPA, tomando-se por referência o valor do trecho de logradouro do referido imóvel. §3º Quando se tratar de estruturas móveis e flutuantes, o valor do metro quadrado atribuído ao espaço físico em águas públicas (Vefap) será igual à média dos valores dos trechos de logradouro do Município onde se localiza o empreendimento, obtidos pela PVG na base de dados do SIAPA. §4º Quando se tratar de estrutura fixa, sem contiguidade e em distância superior a 500m da terra firme, o valor do metro quadrado do espaço físico em águas públicas (Vefap) será obtido diretamente por meio de laudo de avaliação elaborado conforme a NBR 14653. §5º No caso de áreas rurais ou locais isolados onde não houver disponibilidade de trechos de logradouro de PVG, o valor do metro quadrado do espaço físico em águas públicas (Vefap) será obtido por meio de laudo de avaliação elaborado conforme a NBR 14653 ou por meio da adoção da média dos valores dos trechos de logradouro do município mais próximo de onde se localiza o empreendimento, a critério do setor de caracterização da SPU/UF. §6º Nos casos em que a licitação seja exigível, o valor mínimo estipulado para o certame será definido nos termos dos parágrafos anteriores. Art. 8º O valor da retribuição anual pela cessão de uso será revisto a cada cinco anos, ou a qualquer tempo, desde que comprovada a existência de fatores supervenientes que alterem o equilíbrio econômico do Contrato, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993. Parágrafo único. A portaria autorizativa de cessão e o respectivo Contrato deverão prever a revisão do valor de retribuição pelo uso da área da União, bem como a correção anual do valor contratado, utilizando-se o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou por índice que vier a substituí-lo. Art. 9º A formalização de processos administrativos na Superintendência do Patrimônio da União na unidade da Federação - SPU/UF, visando à cessão de espaços físicos em águas públicas para implantação ou regularização de estrutura náutica, dependerá da apresentação dos seguintes documentos: I - Requerimento com qualificação e identificação do interessado, dirigido à Secretaria do Patrimônio da União encaminhado ao Superintendente da UF onde será implantado o empreendimento; II - Descrição sucinta do empreendimento; III - CPF para pessoa física, ou, Atos Constitutivos e CNPJ para pessoa jurídica e CPF de seus representantes legais; IV - Manifestação favorável da Autoridade Municipal quanto à adequação da atividade à legislação municipal, relativa ao local em terra onde se desenvolverá a atividade, ou, de onde partirá a estrutura; no caso de regularização, de onde se desenvolve a atividade, ou, de onde parte a estrutura. V - Parecer da Capitania dos Portos, da respectiva área de jurisdição, quanto à interferência em relação ao ordenamento do espaço aquaviário, à segurança da navegação e outros aspectos de interesse da Defesa Nacional; VI - Plantas de situação e localização apresentadas nos termos da NORMAM 11 da Marinha do Brasil; VII - Memorial descritivo do empreendimento contendo: a) Descrição das poligonais das áreas em coordenadas georreferenciadas, fazendo constar separadamente: 1) área pretendida em terra; 2) área pretendida para instalação de estrutura física sobre a água; 3) área pretendida para berços de atracação; 4) áreas necessárias à bacia de evolução e canal de acesso. b) Descrição de todos os acessos ao local, marítimo, fluvial ou lacustre, rodoviários, ferroviário e dutoviário; c) Descrição da estrutura, identificando as instalações de acostagem, os respectivos berços de atracação e suas finalidades; VIII - Licença Ambiental Prévia (LP), quando se tratar de implantação de nova estrutura náutica ou Licença Ambiental de Instalação (LI) ou de Operação (LO), quando se tratar de ampliação/regularização de estrutura náutica existente. IX - documentos comprobatórios referentes ao disposto no art. 18, desta Portaria, se for o caso. §1º O requerimento deverá informar, justificadamente, o prazo pretendido de cessão, assim como fundamentar a solicitação de prazo de carência, se for o caso, com base nos art. 21 e 19 da Lei nº 9.636, de 1998, respectivamente, e informar a data do início da operação, ainda que em caráter parcial. §2º O prazo de carência, quando cabível, não deverá ultrapassar o início da operação do empreendimento, ainda que em caráter parcial. §3º O memorial descritivo e plantas deverão conter a identificação e a assinatura do responsável técnico e serão acompanhados da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica - ART/CREA ou Registro de Responsabilidade Técnica - RRT/CAU, quando se tratar de projeto elaborado por ente privado. §4º Os documentos citados neste artigo também serão entregues em meio digital. §5º No caso da cessão de espaço físico em águas públicas, envolver estrutura náutica rudimentar ou de pequeno porte (de até 250,00m², incluindo estrutura e berços), a documentação listada no caput poderá ser dispensada ou substituída pelo cadastro da SPU, a critério da Superintendência. §6º A SPU encaminhará o processo à manifestação da Secretaria de Portos da Presidência da República - SEP/PR, quando for o caso, relativo à adequação do empreendimento à política portuária nacional. Art. 10 A destinação de imóveis da União para estruturas náuticas seguirá o seguinte fluxo: I - Abertura de processo na SPU/UF onde será instalado ou regularizado o empreendimento e registro no sistema Ferramentas Integradas de Gestão - FIGEST ou em outro que vier a substituí-lo; II - Análise da documentação apresentada; III - Identificação e caracterização da área da União solicitada; IV - Análise de exigibilidade de licitação; V - Determinação do valor da cessão; VI - Elaboração de nota técnica conclusiva e circunstanciada com o posicionamento da SPU/UF sobre o empreendimento, quanto a: conveniência e oportunidade administrativa; instrumento e regime de destinação a ser aplicado; necessidade ou não de procedimento licitatório e compatibilidade do empreendimento com o Plano de Gestão Integrada - PGI do Projeto Orla, quando houver. VII - Elaboração de minuta de Contrato de cessão gratuita, onerosa ou em condições especiais, anexando o arquivo digital; VIII - Elaboração de minuta de portaria autorizativa da cessão, se for caso, anexando o arquivo digital; IX - Juntada de ato assinado pelo Superintendente, declarando inexigível ou dispensável a licitação, quando for o caso, com encaminhamento para ratificação do titular da SPU e publicação do extrato; X - Despacho do Superintendente da SPU/UF, com os seguintes encaminhamentos: a) No caso de cessão gratuita ou onerosa, subdelegadas ao Superintendente, por meio do art. 2º, incisos III e IV da Portaria SPU nº 200, de 29 de junho de 2010: O processo será encaminhado à Consultoria Jurídica da União/UF - CJU/UF para análise das minutas de portaria e de contrato e quanto à exigibilidade de licitação; Ratificação pelo titular da SPU e Publicação do extrato de dispensa ou inexigibilidade de licitação; Assinatura do Contrato; Publicação do Extrato do Contrato e registro no sistema Ferramentas Integradas de Gestão - FIGEST ou em outro que vier a substituí-lo. b) No caso de cessão gratuita, delegada ao titular da Secretaria do Patrimônio da União, nos termos da Portaria MP nº 211, de 28 de abril de 2010: 1) O processo será encaminhado ao Órgão Central da Secretaria do Patrimônio da União - SPU/OC, em Brasília, para que, seja submetido à apreciação do titular da Secretaria do Patrimônio da União; 2) Consulta à Conjur/MP; 3) Emissão de Portaria autorizativa da cessão gratuita; 4) Ratificação pelo titular da SPU, da declaração de dispensa ou inexigibilidade de licitação e publicação do extrato; 5) Publicação da Portaria; 6) Devolução à SPU/UF para registro no sistema Ferramentas Integradas de Gestão - FIGEST ou em outro que vier a substituí-lo e finalização da minuta do Contrato; 8) Encaminhamento à CJU/UF para análise da minuta de contrato; 9) Assinatura do Contrato; 10) Publicação do Extrato do Contrato e registro no sistema Ferramentas Integradas de Gestão - FIGEST ou em outro que vier a substituí-lo. c) No caso de cessão onerosa ou em condições especiais, em áreas que impactem mais de uma unidade da federação, ou ainda, cessões gratuitas de áreas superiores ao limite estabelecido na Portaria MP nº 211, de 28 de abril de 2010: 1) O processo será encaminhado ao Órgão Central da SPU, em Brasília, para que seja submetido à apreciação do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão; 2) Emissão de Portaria autorizativa da cessão onerosa, gratuita ou em condições especiais pelo Gabinete do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MP; 3) Publicação da Portaria pelo Gabinete do MP; 4) Ratificação pelo titular da SPU, da declaração de dispensa ou inexigibilidade de licitação e publicação do extrato; 5) Devolução à SPU/UF para registro no sistema Ferramentas Integradas de Gestão - FIGEST ou em outro que vier a substituí-lo e finalização da minuta do Contrato; 8) Encaminhamento à CJU/UF para análise da minuta de contrato; 8) Assinatura do Contrato; 9) Publicação do Extrato do Contrato e registro no sistema Ferramentas Integradas de Gestão - FIGEST ou em outro que vier a substituí-lo. §1º Quando a área requerida for rural e situada em faixa de fronteira conforme Lei nº 6.634/79, a SPU/UF remeterá o processo, devidamente instruído com a nota técnica e as minutas de Portaria e de Contrato, em papel e por meio digital, e demais documentos à SPU/OC, que fará a consulta ao Conselho de Defesa Nacional nos termos do Decreto nº 85.064, de 26 de agosto de 1980, que regulamenta aquele diploma. §2º Aprovada a minuta do Contrato pela CJU/UF, o interessado será notificado a comparecer àquela unidade para assinatura do Instrumento, em até 30 (trinta) dias, prorrogáveis justificadamente, sob pena de revogação da Portaria autorizativa de cessão. §3º Para empreendimento não contemplado no PGI do Projeto Orla, deverá ser apresentada manifestação favorável do Comitê Gestor. Art. 11 Na fase de análise, constatando-se inconformidade da documentação listada no art. 10, ou a necessidade de outro documento não listado, o interessado será notificado para providenciar a complementação no prazo de até 30 (trinta) dias, prorrogáveis justificadamente, sob pena de arquivamento do processo, sem prejuízo das sanções administrativas inerentes ao processo de fiscalização ou das medidas legais cabíveis. Art. 12 A SPU/UF, quando solicitada, expedirá certidão declaratória acerca da situação de regularidade da área em terra sob o domínio da União, bem como se há disponibilidade do espaço físico em águas públicas, para que o interessado possa dar início aos demais licenciamentos. Art. 13 Havendo necessidade das estruturas náuticas objeto desta Portaria, utilizarem espaço físico em faixa de praia, deverá ser assegurado, sempre, livre e franco acesso a ela e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica, nos termos do art. 10 da Lei nº 7.661, de 1988. Art. 14 As receitas decorrentes de Contratos de cessão onerosa serão recolhidas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, no código 0069 - Cessão de Uso. Art. 15 As áreas objeto de cessão de uso, nos termos desta Portaria, deverão ser sinalizadas, observadas as normas da autoridade marítima. Art. 16 Quando a cessão tiver sido outorgada em razão da contiguidade do espaço físico em águas públicas com terreno sob regime de ocupação ou de aforamento, a transferência do domínio útil ou dos direitos de ocupação do imóvel contíguo à área cedida implicará a revogação da cessão, devendo ser promovida nova outorga ao novo ocupante ou foreiro, na forma desta portaria. Parágrafo único. Não haverá necessidade de nova cessão por conta de alterações societárias, desde que seja mantida pessoa jurídica e o CNPJ. Art. 17 As estruturas náuticas irregulares, existentes ou em instalação, terão prazo até 31 de dezembro de 2013, para requererem sua regularização. §1º Dentro do período mencionado no caput, estarão suspensas as autuações. §2º As obras de estruturas náuticas embargadas deverão permanecer paralisadas até sua regularização. §3º As estruturas náuticas cujo requerimento de regularização for indeferido serão autuadas, multadas e deverão ter suas instalações removidas, à conta de quem as houver efetuado, nos termos do art. 6º, do Decreto-Lei nº 2.398, de 1987. Art. 18 Serão consideradas como prévia autorização da União, nos termos do art. 6º, do Decreto-Lei nº 2.398, de 1987, as seguintes situações, o que não elide a necessidade de regularização perante a SPU: Autorização anteriormente emitida pelo Ministério competente para a realização de instalação portuária em terminal de uso privativo, localizado fora da área do porto organizado ou mesmo dentro, desde que o interessado fosse titular do domínio útil do terreno, nos termos da redação original do art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.630, de 1993. Autorização anteriormente concedida pela ANTAQ para a realização de instalação portuária em terminal de uso privativo localizado fora da área do porto organizado ou mesmo dentro dele, desde que o interessado fosse titular do domínio útil do terreno, consoante dispõe o art. 27, inciso XXII, da Lei nº 10.233, de 2001, incluído pela Medida Provisória nº 2.217-3, de 2001. Autorização anteriormente concedida pela ANTAQ para a realização de instalação portuária pública de pequeno porte e de estação de transbordo de cargas, localizadas fora da área de porto organizado ou mesmo dentro, desde que o interessado fosse titular do domínio útil do terreno, nos termos da Lei nº 11.518, de 2007. §1º Eventuais manifestações expedidas pela Marinha do Brasil ou por órgãos ambientais federais não suprem a autorização pela União. §2º Outras manifestações expedidas por entes da administração federal serão avaliadas pela SPU/OC, quanto ao enquadramento ao mencionado dispositivo legal. Art. 19 Os critérios de onerosidade disciplinados nesta Portaria para aplicação do art. 18, §5º, da Lei 9.636, de 1998, aplicam-se aos empreendimentos com fins lucrativos de utilidade pública, até edição de norma específica. Parágrafo único. Em se tratando de áreas destinadas à execução de serviços públicos sob regime de autorização, concessão ou permissão ou de atividades que constituam monopólio da União, deverá ser observado o disposto na legislação específica. Art. 20 Consta em Anexo desta Portaria um glossário de termos técnicos relativos às atividades de natureza portuária e náutica. Art. 21 Casos omissos nesta Portaria serão resolvidos pelo titular da SPU. Art. 22 A SPU e suas Superintendências darão ampla divulgação dos termos desta Portaria. Art. 23 Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação. Art. 24 Fica revogada a Portaria SPU nº 24, de 26 de janeiro de 2011. Lei 9.636/1998 Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a: (...) § 2º O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes. (...) § 5º A cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei. (...) § 7º Além das hipóteses previstas nos incisos I e II do caput e no § 2º deste artigo, o espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União afetados ao regime de aforamento ou ocupação, poderão ser objeto de cessão de uso. Argumenta a Autora que (i) a Portaria impugnada seria norma originária e autônoma, que não extrairia validade da Lei 9.636/1998, sendo que a instituição de valor a título de retribuição pelo uso de espaços físicos em águas públicas demandaria previsão em lei; (ii) a legislação que disciplina a exploração da atividade portuária (Lei de Portos, Decretos e Resoluções da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ) considera a utilização do espaço físico das águas públicas como parte integrante do contrato de concessão ou autorização, não podendo ser cobrada retribuição adicional daquele que explora a atividade portuária e está incumbido da conservação do espaço; (iii) a União possui domínio apenas político sobre os mares, rios e lagos, e não patrimonial, e, por isso, a cessão onerosa não poderia dar ensejo à remuneração da União, mas no máximo à conservação do bem de uso comum; (iv) a lei que disciplina a utilização dos bens imóveis da União não autoriza a SPU a fixar retribuição arbitrária, sem base legal, ainda mais tomando por base valor do investimento e de terreno contíguo”; (v) se a cobrança fosse possível, só poderia alcançar novas concessões ou autorizações, a fim de não violar os princípios constitucionais da segurança jurídica e do ato jurídico perfeito. Em decisão proferida em 30/10/2013 pelo saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, foi deferido o aditamento à inicial, bem como adotado o rito do art. 12 da Lei 9.868/1999 (peça 44). A Secretaria do Patrimônio da União (SPU) prestou informações, em que defendeu ser a ação improcedente, destacando que há lei expressa autorizativa da cobrança - Lei nº 9.636/98; o valor não é arbitrário e foi amplamente discutido com o setor”, não se aplicando o princípio da legalidade tributária por não se tratar de tributo, mas sim de receitas patrimoniais” (peça 47). O Advogado-Geral da União (peça 50) opinou pelo não conhecimento da ação em relação à Portaria 404/2012, por se tratar de ato normativo secundário, que extrai seu fundamento de validade da Lei 9.636/1998, e não diretamente da Constituição. No mérito, manifestou-se pela improcedência do pedido, salientando que a União exerce domínio sobre o mar territorial, remanescendo com poder para gestão desse bem, o que lhe autoriza, desde que haja previsão legal, a instituir exação pecuniária em decorrência da utilização de bem de uso comum do povo, notadamente nas hipóteses em que a respectiva fruição atende a finalidades e interesses essencialmente privados”. O Procurador-Geral da República (peça 51) manifestou-se, preliminarmente, pelo não conhecimento da ação, salientando (i) em relação à Portaria 404/2012 que os atos normativos infralegais somente são submetidos ao controle abstrato de constitucionalidade se verificada ofensa ao princípio da reserva legal ou invasão de competência legislativa de um dos entes da federação, pois, do contrário, estar-se-á diante de situação que invoca um exame prévio de legalidade, que não enseja o controle de constitucionalidade”; e (ii) em relação à Lei 9.636/1998, não ter havido fundamentação específica a demonstrar a inconstitucionalidade alegada. No mérito, opinou pela improcedência do pedido, destacando que a Portaria hostilizada não foi editada de forma autônoma, estando em consonância com a Lei 9.636/1998 e o Decreto 3.725/2001. Ressaltou ainda que a fixação de valores cobrados pela ocupação de áreas públicas tem natureza de preço público, não sendo matéria reservada à lei. Ponderou que os valores não são arbitrários, pois são fundados em critérios objetivos de cálculo. Alegou, por fim, que não se confundem com os valores cobrados em razão de contratos de concessão ou autorização. É o relatório. (STF, ADI 4819, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Decisão Monocrática, Julgado em: 24/07/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-156 DIVULG 02/08/2018 PUBLIC 03/08/2018)