PJE 0003581-49.2013.4.05.8000 APELAÇÃO CÍVEL
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 3º,
PARÁGRAFO 1º, DA
LEI 9.718/1998. PERÍODO DE APURAÇÃO DA DÍVIDA APÓS AS
LEIS 10.637/2002 (PIS) E 10.833/2003 (COFINS). TÍTULOS EXECUTIVOS EXIGÍVEIS. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Apelação de sentença que julgou improcedentes embargos à execução fiscal (execução fiscal 0003772-31.2012.4.05.8000), referente à cobrança de IRRF, Contribuições Retidas na Fonte, PIS e COFINS. Sem condenação em honorários.
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...2. A executada/embargante, em seu recurso, defende, em síntese, que há inexigibilidade do PIS e da COFINS, por força da inconstitucionalidade da Lei 9.718/1998 quanto à base de cálculo, bem como ilegitimidade da cobrança dos juros de mora e da aplicação da Selic. Discorre sobre a nulidade dos títulos executivos, por falta de fundamentação e por não constar o real objeto da cobrança, e sobre a ausência dos requisitos legais exigidos (as CDA não trazem a capitulação legal em que se fundamenta a pretensão da embargada, ora apelada, bem como não traz detalhadamente em seu corpo a forma de cálculos dos juros de mora), defendendo que os títulos não são capazes de atestar a certeza, liquidez e exigibilidade do crédito, exigidos pela Lei. Defende a inexigibilidade do PIS e da COFINS, diante da inconstitucionalidade da Lei 9.718/1998, quanto à base de cálculo - CDA 43.6.11.004377-05 e 43.7.11.000591-55, ressaltando que o STF reconheceu a Repercussão Geral desta matéria e ratificou seu entendimento acerca da referida inconstitucionalidade, consoante se verifica do andamento processual do RE 585.235, e que há proposta interna no STF para a edição da Súmula Vinculante 22. Pontua que o STF reconheceu a repercussão geral nos autos do Recurso Extraordinário 599658, o qual trata da discussão da incidência do PIS/COFINS sobre receitas oriundas de alugueis. Defende a Ilegitimidade da cobrança de juros de mora, discorrendo sobre a indevida aplicação da taxa Selic, aduzindo que a mesma afrontou o artigo 192, § 3°, da CF/1988, com redação anterior à Emenda Constitucional 40/2003. 3. Eis o teor da sentença (de 25/10/2016):
"Trata-se de embargos à execução fiscal por meio dos quais a embargante se volta contra a cobrança dos créditos constituídos nas Certidões de Dívida Ativa 43 2 11 001257-04, 43 6 11 004376-24, 43 6 11 004377-05 e 43 7 11 000591-55, promovida nos autos da Execução Fiscal nº 0003772-31.2012.4.05.8000.
Aponta inúmeras ilegalidades ou inconstitucionalidades que acometeriam as CDA.
Preliminarmente, suscitou a nulidade dos títulos executivos por falta de fundamentação e por não constar o real objeto da cobrança e da ausência dos requisitos legais exigidos.
No mérito, alegou, a inexigibilidade do PIS e da COFINS em virtude da inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98, haja vista o indevido alargamento da base de cálculo, o qual passara a incidir sobre receitas não-operacionais. Além de ser indevida a incidência de juros de mora com base na taxa SELIC.
Pugnou pela realização de prova pericial.
Requereu, por fim, o recebimento da inicial dos embargos com atribuição de efeitos suspensivos.
Com a inicial juntou documentos (fls. 24/257).
Os embargos foram recebidos na forma do art. 739-A, caput, do CPC, isto é, sem atribuição de efeitos suspensivos (fls. 268/272).
A embargante interpôs Agravo de Instrumento (fls. 275/291).
Em sua impugnação (fls. 298/322), a embargada rechaçou a existência de nulidades nas CDA e, no mérito, reconheceu ser pacificada a "questão da inconstitucionalidade da alteração da base de cálculo do PIS/COFINS pela Lei nº 9.718/98", contudo, as contribuições objeto dos embargos não tiveram por fundamento a aludida lei, logo, seriam válidas.
Ademais, as CDA resultaram de declarações emitidas pela embargante, logo, a base de cálculo decorre de indicação da embargante e não da Fazenda Nacional, sendo destituída de lógica a insurgência quanto a este aspecto.
Por fim, a Selic é reconhecidamente aceita para a correção dos juros de mora.
Às fls. 323/328, a embargante requereu a desistência parcial da demanda, pois firmara acordo administrativo para parcelamento do débito.
À fl. 330, houve homologação da desistência parcial, permanecendo os embargos apenas em face das CDA nº 43 6 11 004377-05 e 43 7 11 000591-55.
O agravo de instrumento foi improvido (fls. 372/383).
Réplica reiterativa (fls. 387/399).
Instada a indicar outras provas a produzir, a Fazenda Nacional informou estar devidamente instruído o feito, pronto para julgamento.
Eis o relatório.
Tendo em vista que o acervo probatório já se encontra suficientemente produzido, restando, essencialmente matéria de direito, indefiro o pedido de realização de perícia contábil apresentado pela embargante, pois, uma vez reconhecida ilegalidade na cobrança, esta poderá ser passível de readequação e redimensionamento por mero cálculo aritmético em execução de sentença, não constituindo óbice à apreciação dos pedidos, de modo que passo ao julgamento antecipado da demanda, na forma do art. 355, I, do CPC.
II - FUNDAMENTAÇÃO
a) nulidade das certidões
A embargante alegou a nulidade formal das CDAs 43 6 11 004377-05 e 43 7 11 000591-55, por falta de fundamentação e por não constar o real objeto da cobrança e da ausência dos requisitos legais exigidos, ou seja, não estariam presentes os requisitos do art. 203, CTN.
Os requisitos da CDA estão previstos no art. 203 e art. 2º, da Lei 6.830/80:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Art. 2º (...)§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.
§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
No caso dos autos, verifico que estão presentes todos os elementos substanciais para a validade do título, ou seja, o essencial do documento tributário, como fato gerador, valor, data do vencimento e nome dos responsáveis.
Desse modo, atentando-me ao conteúdo material do título executivo, desconsidero os supostos vícios formais apontados pela embargante. São, de fato, meros detalhes, que não impedem o conhecimento dos requisitos do crédito tributário, e que não geram qualquer prejuízo para a defesa.
A embargante também destaca como possível nulidade das CDA a inexistência de "fundamentação" e por "não constar o real objeto da cobrança nos títulos que a embasam", concluindo que as infrações cometidas e imputadas a si decorreram de interpretação "sponte propria" por parte da embargada, resultando, assim, em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
O art. 204 do CTN estabele a presunção de certeza, liquidez e possui o efeito de prova pré-constituída. Desta forma, as alegações genéricas de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa como as suscitadas pela embargante não são suficientes para desconstituir esta presunção, razão pela qual rejeito-as.
Por fim, não constato nulidade passível de fulminar a execução a em virtude da ausência da forma de cálculo dos juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato, bem como a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária e o respectivo momento legal e o termo inicial para o cálculo, pois o fato de não constar a discriminação dos cálculos da conta dos juros de mora não rende ensejo à nulidade da CDA, porquanto suprível pela mera indicação dos dispositivos legais aplicáveis. 1
Em síntese, a embargante não trouxe a lume qualquer elemento apto a infirmar a conta elaborada na CDA, não elidindo, portanto, a presunção de liquidez e certeza do título executivo, pelo que subsiste plenamente válido.
Rejeito as nulidades suscitadas.
b) da inexigibilidade do PIS e da COFINS - inconstitucionalidade da Lei 9.718/1998
Sustenta a embargante que a COFINS e o PIS são inconstitucionais, tendo em vista que foi ampliada a base de cálculo destes tributos com a alteração do conceito de faturamento.
De fato, não controvertem as partes acerca da inconstitucionalidade das alterações promovidas pela Lei 9.718/1998, até porque o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 357.950/RS, julgado em 09/11/2005, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998, que ampliou a base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando faturamento "... a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas".
Entretanto, o cerne desta demanda cinge-se a outra questão relevante: a demonstração, por parte da embargante, de que o valor cobrado a título de PIS/COFINS foi mensurado em bases de cálculo indevidas.
Compulsando as CDA que acompanham os presentes embargos e que são objeto de impugnação, verifico que estas se embasam em declaração prestada pela própria contribuinte.
Sendo assim, com a constituição do crédito tributário mediante declaração, a Fazenda Nacional não possuía à sua disposição dados suficientes para discriminar quais as parcelas que extrapolavam a receita bruta ou faturamento da empresa, logo, o ônus de provar que os tributos incidiram sobre outras bases além da prestação de serviços de comunicação pertence à parte embargante.
Friso, a embargante insurge-se em face de indevida inclusão na base de cálculo de montante ilegal, pois abrangente de "receitas não operacionais", porém, quem constituiu o crédito tributário, mediante declaração, foi ela mesma, de modo que estes embargos denotam manifesto venire contra factum proprium, destoando da boa-fé.
Ademais, no caso presente, a embargante limita-se a afirmar, genericamente, que a exigência fiscal incluiu outras receitas "não operacionais", sem apresentar qualquer documento ou planilha demonstrando a efetiva incidência do tributo sobre base inconstitucional. Conquanto o poder instrutório do magistrado possa ser exercido de ofício, entendo que é imprescindível a existência de alguma alegação concreta e específica ou algum início de prova a demonstrar a necessidade ou o proveito de se determinar a produção de perícia. Em outras palavras, a parte interessada, no mínimo, deve explicar, de forma fundamentada, que houve a cobrança dos tributos em base de cálculo ampliada indevidamente. Em sede de embargos, não basta invocar a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, visto que o provimento meramente declaratório não resultaria em inexigibilidade ou redução do crédito tributário.
Considerando que, no caso em comento, a parte embargante não apontou qualquer cobrança indevida, nos moldes como genericamente arguiu, deve-se manter a cobrança do PIS/COFINS nos valores constantes na CDA que fundamenta a execução fiscal em apenso.
Por fim, ressalto que a exigibilidade do PIS e da COFINS não foi afetada pela decisão do STF, visto que, com o advento da Emenda Constitucional 20/1998, os referidos tributos são devidos em conformidade com o regramento legal estabelecido na Lei 10.637/02 e 10.833/03 e devem ser apurados de acordo com as bases de cálculo previstas nessa legislação.
Em outras palavras, o título executivo possui os requisitos de exigibilidade e certeza, já que persiste a obrigação de o contribuinte pagar o PIS e a COFINS. Desse atributo advém a liquidez, já que o seu quantum é determinado e conhecido. (...)
c) dos juros e multa - SELIC.
Há previsão legal para aplicação da taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), que se encontra no art. 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, segundo o qual a partir de 1°/04/95 "os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa Selic".
Nesse desdobramento, a atualização dos créditos tributários com base na Taxa Referencial SELIC prestigia o princípio isonômico, pois é exatamente essa taxa que remunera os créditos pertencentes aos contribuintes, resultantes de restituição ou compensação (art. 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/95).
Por fim, impende frisar que o eg. STJ, em sede recurso repetitivo de controvérsia (REsp 1073846/SP), firmou o entendimento de que a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso.
Dispositivo
Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, I, CPC." 4. Inicialmente, cabe pontuar que a CDA é um título executivo extrajudicial que goza de presunção de certeza e liquidez, impondo-se a apresentação de elementos probatórios idôneos para afastá-la, não sendo bastante para tal objetivo meras alegações desprovidas de suporte material que confirme o vício descrito, sendo a Lei das Execuções Fiscais (LEF) categórica ao atribuir o ônus probatório ao embargante, de forma a tornar inafastável a obrigação de acompanhar as suas alegações de documentação hábil a comprová-las. Precedente: TRF5, 3ª T., PJE 0816103-09.2019.4.05.0000, rel. Des. Federal Fernando Braga Damasceno, data de julgamento: 05/05/2020. 5. Observa-se, nos autos, que as CDAs 43.6.11.004377-05 e 43.7.11.000591-55 trazem, em seu bojo, informações acerca do nome e qualificação do devedor, natureza da dívida, origem, valor originário e atualizado, termo inicial da mesma, indicação de que a dívida está sujeita à atualização monetária, data e número de inscrição no Registro da Dívida Ativa, número do processo administrativo relativo à origem do débito, discriminação de débito inscrito existindo, inclusive, fundamentação legal da contribuição social do PIS e da COFINS. 6. Nesses termos, as CDAs aqui em debate trazem expressamente todas as informações previstas no art. 2º da Lei 6.830/1980, não devendo se falar em impossibilidade do embargante exercitar o contraditório e defender-se amplamente, haja vista que a documentação aponta os elementos necessários de forma bem delineada, viabilizando que a demandante possa exercer seu direito de defesa. Precedente: TRF5, PJE 0800165-92.2017.4.05.8002, rel. Des. Federal Edilson Pereira Nobre Júnior, data de julgamento: 31/01/2019. 7. Esta Segunda Turma já entendeu que: "Diversamente do que ocorre com o auto de infração, que deve conter detalhadamente a conduta praticada pelo infrator, a Certidão de Dívida Ativa é um documento satisfeito pelo resumo das informações sobre a dívida, bastando conter, para ser válida, os requisitos do art. 2º, parágrafo 5º, da Lei 6.830/80. A fundamentação legal contida na CDA no caso concreto é suficiente para se precisar a natureza do débito e, assim, assegurar o exercício de defesa, presentes no título exequendo os requisitos legais de constituição válida e regular da dívida, tal qual preceitua a norma de regência". Precedente: TRF5, PJE 0804314-38.2016.4.05.8400, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, julgamento em 16/04/2019. 8. Desse modo, tendo as CDAs do executivo fiscal aqui embargado preenchido os requisitos da Lei 6.830/1980, impõe-se a manutenção de sua higidez, afastando a pretensão da apelante em reformar a sentença, neste particular. No mesmo sentido: TRF5, 2ª T., PJE 0818309-93.2017.4.05.8300, rel. Des. Federal Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, data de assinatura: 16/12/2019; TRF5, 2ª T., PJE 0805308-36.2020.4.05.8300, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, data da assinatura: 30/09/2020. 9. Além disso, os valores devidos foram declarados e/ou confessados independentemente de qualquer ação fiscal, razão pela qual não há falar em desconhecimento da natureza da dívida e seus consectários, tornando dispensável, inclusive, a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação prévia para constituição do crédito tributário. 10. Quanto à alegada inexigibilidade das Certidões de Dívida Ativa, em face da inconstitucionalidade declarada pelo col. STF do art. 3º, §1º, Lei 9.718/1998, por ocasião do julgamento dos RE 390.840-5/MG e 346.084-6/PR, melhor sorte não assiste à apelante. Isso porque a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal somente tem efeitos sobre os fatos geradores ocorridos a partir do início da vigência da Lei 9.718/1998 até a entrada em vigor da Lei 10.637/2002 (PIS) e da Lei 10.833/2003 (COFINS), cujas disposições tornaram a ampliar a base de cálculo desses tributos. Como os títulos executivos cobrados pela Fazenda Nacional têm período de apuração dos tributos posterior à inovação legislativa introduzida pelas Leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS), são plenamente exigíveis.11. Por outro lado, pugna a embargante pela extinção da execução tomando como base a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, parágrafo 1º, da Lei 9.718/1998 sem fazer prova do excesso de cobrança. In casu, inclusive, em relação à inclusão de base de cálculo indevida para cobrança do PIS e da COFINS, importante asseverar que, em tendo os valores sido incluídos nas CDA mediante os declarados pela própria contribuinte, não cabe acatar o questionamento da apelante porque calcado em fundamento genérico, sem qualquer oferta de dados concretos que pudessem ser objeto de prova para desconstituição da presunção de que goza a CDA. 12. No que concerne à aplicação da taxa SELIC, a lei que a institui goza da presunção de constitucionalidade, podendo ser exigida do contribuinte, tal como ocorre com o Fisco quando ostenta a posição de devedor, de modo que sua adoção no âmbito das relações tributárias, a propósito, encontra espeque em nosso Ordenamento Jurídico, a teor do que dispõe o art. 161, §1º, do CTN, o qual autoriza que a taxa de juros moratórios pode ser objeto de lei específica, in casu, a Lei 9.065/1995. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0801854-98.2018.4.05.8500, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, assinado em 31/05/2019. 13. Nesse sentido, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp. 1.073.846/SP, mediante o procedimento previsto no
art. 543-C do
CPC/1973, concluiu pela legalidade da utilização da taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora na atualização dos débitos tributários federais pagos em atraso.
14. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública, a partir de janeiro de 1996. No mesmo sentido: TRF5, 2ª T., PJE 0006184-63.2016.4.05.8300, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, data da assinatura: 24/03/2022
15. Apelação desprovida.
pc
(TRF-5, PROCESSO: 00035814920134058000, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/06/2022)