PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: REVISÃO CRIMINAL n. 8026137-62.2023.8.05.0000 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência REQUERENTE: GILBERTO FERREIRA DURAQUE Advogado(s): JULIO CESAR DE SOUZA LIMA (OAB:DF53939) REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): DECISÃO Cuida-se de recurso extraordinário interposto por GILBERTO FERREIRA DURAQUE, com fundamento no
artigo 102,
III, “a”, da
Constituição Federal, em face do Acórdão proferido pela Seção Criminal, que julgou improcedente a ação revisional por ele ajuizada, o qual foi mantido com a rejeição dos embargos de declaração
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...articulados pela defesa. Alega o recorrente, em síntese, a violação aos artigos 5° XXXVII, LIII e LIV, 122 e 124, da Constituição Federal, e ao artigo 8°, da Convenção Americana de Direitos Humanos. O Ministério Público apresentou contrarrazões. É o relatório. O recurso extraordinário sob análise não reúne condições de admissibilidade, tendo em vista os fundamentos a seguir delineados. Em relação ao princípio do devido processo legal (art. 5° LIV, da CF), convém salientar que é pacífico no âmbito da jurisprudência do STF que eventual violação a tal postulado não configura, em regra, ofensa direta à Lei Maior, mas, quando muito, ofensa meramente reflexa. Confira-se: (…) a jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta e frontal à Constituição da República. (ARE 1050454 A GR/GO - Órgão julgador: Segunda Turma – Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI – Julgamento: 07/05/2018 – Publicação: 05/06/2018). (…) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que, em regra, as alegações de ofensa a incisos do artigo 5º da Constituição Federal podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. (AI 765066 AgR/RJ - Relator(a): Min. ELLEN GRACIE - Órgão julgador: Segunda Turma - Julgamento: 02/08/2011 - Publicação: 18/08/2011). Destaque-se, por oportuno, a tese fixada pelo STF que, ao examinar o ARE nº 748.371/MT-RG, deu ensejo ao Tema 660, consubstanciando a ausência de repercussão geral: Ementa. Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. Tema 660 - Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada. (ARE 748371 RG - Órgão julgador: Tribunal Pleno - Relator(a): Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 06/06/2013 - Publicação: 01/08/2013). Tanto mais porque o enfrentamento das arguições defensivas nessa cota requer a prévia incursão na legislação infraconstitucional expressamente referenciada pelo recorrente em suas razões, a evidenciar, sem lugar a dúvida, a inadequação do manejo do recurso extraordinário no presente caso. Por esta senda também é de rigor apontar, no que concerne à alegada afronta aos artigos 5°, XXXVII e LIII, 122 e 124, da Constituição Federal, e ao artigo 8°, da Convenção Americana de Direitos Humanos, que as arguições vertidas demandam a prévia incursão na legislação infraconstitucional disposta no Código de Processo Penal e no Código Penal Militar, a revelar a inadmissibilidade da insurgência. A esse respeito, confira-se: EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, XXXV, XL, LIII, LIV E LV, 93, IX, E 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que foge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, nos termos do art. 102 da Magna Carta. 3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Agravo interno conhecido e não provido. (ARE 1252725 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 25-05-2021 PUBLIC 26-05-2021). Sublinhe-se, ainda, que o entendimento firmado pelo Colegiado é convergente com a postura do Supremo Tribunal em torno da matéria debatida, sendo de rigor a incidência do teor do enunciado 286, do STF. Confira-se: 1. Mauro Kronka Sant Anna interpôs recurso extraordinário (eDoc n. 24, fls. 44 – eDoc n. 25, fls. 16) em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça (eDoc n. 24, fls. 35-41) que está assim ementado: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR PELA LEI N. 13.491/2017. INCIDÊNCIA IMEDIATA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do Conflito de Competência n. 161.898/MG, da relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR, DJe de 20/2/2019, firmou o entendimento de que a alteração de competência promovida pela Lei n. 13.491/2017 é de natureza processual, motivo pelo qual deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso, mesmo que o fato tenha ocorrido antes da vigência da nova lei, como é o caso dos autos. 2. Diante das alterações de direito material previstas na Lei n. 13.491/2017, caberá à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos na legislação penal comum, bem como aplicar os institutos típicos do direito penal e processual penal comum mais benéficos ao tempo do crime. 3. Agravo regimental desprovido. (CC 165.536 AgR, ministro Antonio Saldanha Palheiro). Alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou as normas contidas no art. 5º, XL, da Constituição da República. O agravo previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil foi interposto (eDoc n. 25, fls. 42 – eDoc n. 26, fls. 15) contra decisão que inadmitiu o apelo extremo (eDoc n. 25, fls. 37-39). É o relatório. 2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. Tal o contexto, entendo não assistir razão à parte recorrente. Observo que o acórdão recorrido, ao analisar a legislação infraconstitucional (Lei n. 13.491/2017), fixou a competência da Justiça Militar, valendo destacar, no ponto, a fundamentação: Como antes analisado, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do Conflito de Competência n. 161.898/MG, da relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR, entendeu que a alteração de competência promovida pela Lei n. 13.491/2017 é de natureza processual, motivo pelo qual deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso, mesmo que o fato tenha ocorrido antes da vigência da nova lei, como é o caso dos autos. Além disso, ao contrário do alegado pelo agravante, essa orientação não implica prejuízo ao acusado, uma vez que, conforme consignado naquela oportunidade pela Terceira Seção, diante das alterações de direito material previstas na Lei n. 13.491/2017, caberá à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos na legislação penal comum, bem como aplicar os institutos típicos do direito penal e processual penal comum mais benéficos ao tempo do crime. Assim, rever o posicionamento do acórdão recorrido, passaria, necessariamente, pela interpretação de lei infraconstitucional, inviável no âmbito da instância extraordinária. Dentre vários outros, cito os seguintes precedentes que dispõem no mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 981.001, ministro Edson Fachin) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 170, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, nos termos do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, conforme a remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 1.130.733 AgR, ministra Rosa Weber). Em caso fronteiriço, a ministra Rosa Weber, ao negar seguimento ao ARE 1.252.725, reconheceu a natureza processual da alteração de competência realizada pela Lei n. 13.491/2017, e o aspecto indireto da ofensa ao art. 5º, XL, da Constituição, valendo transcrever, no ponto, a fundamentação: Com efeito, com a prolação da sentença e o julgamento da apelação antes da entrada em vigor da Lei nº 13.491/2017, ocorreu a denominada perpetuatio jurisdictionis, ou seja a impossibilidade de aplicação de lei nova acerca da competência a esse feito. Firme nesta Corte o entendimento de que as normas de direito processual penal são regidas pelo princípio do tempus regit actum, nos termos do art. 2º do Código de Processo Penal (CPP). Assim, tendo a sentença condenatória e o acórdão do recurso de apelação sido preferidos antes da entrada em vigor da Lei nº 13.491, de 13.10.2017, não há que se falar em deslocamento de competência. Nesse contexto, verifico que as instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (art. 2º do Código de Processo Penal), razão pela qual, consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão recorrida, reputo inocorrente afronta os arts. 5º, XL e LIII, e 125, § 4º, da Constituição da República. De mais a mais, o entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos arts. 5º, XL e LIII, e 125, § 4º, da Lei Maior. Ademais, destaco o parecer da Procuradoria-Geral da República, cujos fundamentos também adoto como razões de decidir: 6. Como visto, a controvérsia debatida nos presentes autos refere-se à aplicação da Lei nº 13.491/2017 - que redefiniu o conceito de certos crimes militares em tempos de paz e ampliou a competência da Justiça Militar para “os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal” (artigo 9º, II do CPM) - aos delitos perpetrados antes do seu advento. Ao que consta, o recorrente e os corréus, policiais militares, foram denunciados por se associarem para prática de crimes contra a Administração Pública Militar (artigo 288 do Código Penal), entre 2010 e 2011. 7. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “A Lei n. 13.491/2017 não tratou apenas de ampliar a competência da Justiça Militar, também ampliou o conceito de crime militar, circunstância que, isoladamente, autoriza a conclusão no sentido da existência de um caráter de direito material na norma. Tal aspecto, embora evidente, não afasta a sua aplicabilidade imediata aos fatos perpetrados antes de seu advento, já que a simples modificação da classificação de um crime como comum para um delito de natureza militar não traduz, por si só, uma situação mais gravosa ao réu, de modo a atrair a incidência do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (arts. 5º, XL, da CF e 2º, I, do CP).” (fls. 3.036). 8. Pontuou que “A existência de um caráter híbrido na norma não afasta a sua aplicabilidade imediata, pois é possível conformar sua incidência com o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, mediante observância, pelo Juízo Militar, da legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime” (fls. 3.037). 9. Como visto, decidiu-se pela competência da justiça militar para processar e julgar o caso, em detrimento da justiça comum, após análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal Militar e Código de Processo Penal Militar). Frisou-se não ser o caso de aplicação da regra da perpetuação da jurisdição, por não ter sido proferida sentença de mérito (artigo 43 do CPC). 10. Destarte, quanto à alegação de ofensa ao artigo 5º, XL, da Constituição Federal, conforme asseverado na decisão que inadmitiu o recurso, há vários precedentes que estabelecem que a resolução da controvérsia atinente à eventual violação ao princípio da irretroatividade da lei penal, quando dependente do reexame prévio de norma infraconstitucional, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária1 . 11. De qualquer forma, o entendimento do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência da Suprema Corte que estabelece que a lei de natureza processual tem aplicação imediata aos inquéritos e ações penais em curso, mercê de o fato delituoso ter ocorrido antes da sua entrada em vigor: “(…) a redação do § único do art. 9º do Código Penal Militar, promovida pela Lei nº 9.299/96, a despeito de sua topografia, ostenta nítida natureza processual, razão por que deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso, salvo se já houver sido proferida sentença de mérito. (...) A doutrina acerca do tema é assente no ‘as disposições concernentes à jurisdição e à competência aplicam-se imediatamente, salvo se já houver sentença relativa ao mérito – hipótese em que a causa prossegue no juízo onde surgiu o veredictum – ou se suprimindo o tribunal primitivo” (MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 312-313, nº 269)” (HC 111406, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe-160 de 16/8/2013). 12. A despeito de sua natureza híbrida (lei processual e material), correto o entendimento de que deve haver a incidência imediata da Lei nº 13.491/2017, aos fatos praticados antes do seu advento, em observância ao princípio tempus regit actum, na forma do artigo 5º do Código de Processo Penal Militar e artigo 2º do Código de Processo Penal . 13. Trata-se de competência absoluta, por se tratar da matéria (crime militar), logo, os autos devem ser remetidos imediatamente ao juízo competente, conforme dispõe o artigo 43 do CPC c/c artigo 3º do CPP, salvo se já houver sentença, quando ocorre a perpetuação da competência. Garante-se, assim, a eficácia do art. 125, § 4º, da Constituição Federal, que diz que compete à Justiça Militar julgar os crimes militares. 14. E, ao contrário do alegado, não houve violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa porque o Superior Tribunal de Justiça, ao definir a competência, expressamente determinou ao Juízo Militar que seja observada a legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime. Não há, portanto, inconstitucionalidade a ser reconhecida. 3. Em face do exposto, não conheço do recurso extraordinário. 4. Publique-se. Brasília, 1º de fevereiro de 2022. Ministro NUNES MARQUES Relator (STF - ARE 1273247 / SP - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Julgamento: 01/02/2022 - Publicação: 16/02/2022). Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, com base no
art. 1.030,
inciso I, alínea “a”, do
CPC/15 (TEMA 660) e, por não ser este o único fundamento do presente ato decisório, o inadmitido, no que tange à matéria remanescente suscitada no feito. Publique-se. Intimem-se. Desembargadora Márcia Borges Faria 2ª Vice-Presidente
(TJ-BA, Classe: Revisão Criminal, Número do Processo: 8026137-62.2023.8.05.0000, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 30/10/2023)