Artigo 386 - CPC / 2015

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - SAQUES E COMPRAS REALIZADAS COM CARTÃO DE DÉBITO SEM AUTORIZAÇÃO DO TITULAR - PROVA DA EXISTÊNCIA DA DÍVIDA - ÔNUS DA PARTE AUTORA - DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE RÉ - RECUSA MOTIVADA - PENA DE CONFISSÃO - AFASTAMENTO - ARTIGOS 385, §1º, 386 E 388, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. I. Nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito. Não ficando comprovado que os saques efetuados na conta de titularidade da parte autora foram efetuados pela parte ré, deve ser julgada improcedente a pretensão de cobrança dos valores impugnados. II. Deve ser aplicada a pena de confissão quando, expedido mandado de intimação para prestar depoimento pessoal, com advertência da consequência em caso de não comparecimento, há expressa recusa. Inteligência do artigo 385, § 1º, do Código de Processo Civil. III. Nos termos dos artigos 386 e 388, I, do Código de Processo Civil, não se declara a recusa de depor se houver motivação, notadamente diante do fato de não estar a parte obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados. (TJ-MG - Apelação Cível 1.0000.24.223310-4/001, Relator(a): Des.(a) Joemilson Donizetti Lopes, julgamento em 02/08/2024, publicação da súmula em 07/08/2024)

Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto por FABRÍCIO BATISTA SANTOS JUNIOR, assistido pela Defensoria Pública, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal (ID 55897445), em face de acórdão que, proferido pela Segunda Câmara Criminal - 2ª Turma, conheceu em parte do recurso de apelação e, na extensão conhecida, negou-lhe provimento, mantendo-se a sentença objurgada em sua totalidade (ID 55456684). Alega o recorrente, em suma, que o acórdão recorrido violou os arts. 226 e 386, inciso VI...

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..., do Código de Processo Civil. O Ministério Público apresentou contrarrazões (ID 55897445). É o relatório. Exsurge da análise das razões recursais a pretensão do recorrente de reforma do acórdão combatido, para absolver o recorrente em face a fragilidade probatória. O apelo nobre em análise não merece prosperar. Com efeito, o acórdão recorrido encontra-se assim  ementado (ID 54816962): APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155, § 4º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE POR OFENSA AO ARTIGO 226 DO CPP (RECONHECIMENTO DO RÉU SEM AS FORMALIDADES LEGAIS). INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA PREJUDICADO EM RAZÃO DE POUCA ILUMINAÇÃO E EM DECORRÊNCIA DO USO DE CAPACETES PELOS AUTORES DO CRIME. SENTENÇA QUE SE FUNDOU EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO. ELEMENTOS DO INQUÉRITO CORROBORADOS POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS NA FASE JUDICIAL, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, ALÉM DA CONFISSÃO DOS DENUNCIADOS E DA PRISÃO EM POSSE DA RES FURTIVA. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ANÁLISE DA DOSIMETRIA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA FIXADA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A SUA APLICAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, REJEITADA A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.   1. No que tange à alegação de irregularidades no reconhecimento do Acusado na fase do inquérito policial, a não observância das formalidades previstas no artigo 226 do CPP não gera nulidade absoluta do processo, ensejando, apenas, nulidade relativa, sendo necessária, portanto, a demonstração de prejuízo para a Acusação ou para a Defesa, o que não ocorreu neste caso. Ademais, estando a sentença condenatória respaldada em outros elementos probatórios, que não o reconhecimento pessoal, não há que se falar em nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no artigo 226 do CPP. Ademais, ambos os Denunciados, presos em posse da res furtiva, confessaram em sede policial o furto, tendo o ora Apelante reafirmado a sua confissão em juízo, tendo restado amplamente demonstrada a autoria delitiva, durante a instrução processual. 2. Demonstradas a autoria, materialidade delitivas, não há que se falar em absolvição, devendo ser mantida a condenação pela conduta tipificada no art. 155, § 4º, do Código Penal.   3. A fim de garantir a proporcionalidade e a justa aplicação da reprimenda, é possível o exame da dosimetria, mesmo que não haja insurgência no Recurso interposto. Havendo concreta fundamentação quando da análise das circunstâncias previstas no art. 59 do CP, bem como das demais fases da dosimetria da pena, deve ser mantida a reprimenda fixada pelo MM. Magistrado a quo. 4. Cominada pena de multa ao crime e, inexistindo previsão legal para a sua isenção, a imposição ao acusado é de caráter necessário sob pena de afronta ao princípio da legalidade. 5. Cabe ao Juízo das Execuções Penais a análise da matéria atinente à gratuidade da justiça.”   Assim, para afastar a nulidade do reconhecimento do réu por ofensa ao art. 226 do Código de Processo Penal,  o acórdão recorrido  fez consignar o seguinte: “[...] No que tange à ponderação da Defesa de que o reconhecimento do Acusado pela vítima teria se dado de forma clandestina, embora não tenha havido o ato formal de reconhecimento, isto não seria possível, tendo em vista, consoante relato pela vítima em sede policial, “em virtude do local estar com pouca iluminação, bem como ambos estarem usando capacete não foi possível reconhecê-los”.  No caso dos autos, embora o art. 226 do CPP, que dispõe acerca do procedimento de reconhecimento de pessoas, possa não ter sido integralmente obedecido, sabe-se que o reconhecimento pessoal não é o único meio de prova para demonstrar a autoria de um delito, o que pode ser feito a partir de outros elementos, sobretudo porque, em muitos crimes patrimoniais, a vítima sequer consegue identificar o rosto do autor, que pode estar disfarçado, por exemplo. In casu, ainda que não tenha sido feito o reconhecimento formal pela vítima, os elementos integrantes deste caderno processual não deixam margem à dúvida acerca de ser o Apelante um dos autores do furto, sobretudo porque a res furtiva fora encontrada em poder do Apelante e do corréu, que ao serem presos confessaram o crime na presença das testemunhas. Quando interrogado ante a autoridade policial, o Acusado confessou a prática delitiva, o que, por si só, já refutaria a alegada irregularidade, sendo suficiente para fundamentar o juízo condenatório.[...] Forçoso, pois, concluir que o acórdão combatido decidiu a matéria em conformidade com jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ, vazada nos seguintes termos: SÚMULA 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Para ilustrar o entendimento vale transcrever ementa de aresto do Superior Tribunal de Justiça, verbis:   PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO TRÂNSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 284/STJ. PROVA DE AUTORIA. RECONHECIMETO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. PRECEDETENS DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.  [...] 3. Ainda que assim não fosse, como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. 4 Na hipótese dos autos, a autoria delitiva não teve como único elemento de prova da autoria o reconhecimento fotográfico, gerando distinguishing com relação ao precedente supramencionado. Eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na presente via recursal. 5. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 2389227 / SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 26/02/2024)   Demais disso, o pleito do recorrente de infirmar as conclusões do acórdão recorrido, de modo a que seja absolvido por insuficiência de provas demandaria, necessariamente, indevida incursão no acervo fático-probatório delineado nos autos, providência que se revela inviável, nos termos da Súmula 7, do Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos: SÚMULA 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Ante o exposto, amparado no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o presente recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Salvador (BA), 4 de março de 2024.  Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva                          2º Vice-Presidente sc/ (TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0540809-93.2019.8.05.0001, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, Publicado em: 05/03/2024)

APELAÇÃO. ARTIGO 155, §4º, IV, DO CÓDIGO PENAL NA FORMA TENTADA. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICÁVEL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMÓVEL PERTENCENTE À POLÍCIA CIVIL. SÚMULA 599 DO STJ. DECRETO CONDENATÓRIO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. ACUSADO DETIDO EM FLAGRANTE DELITO JUNTO A OUTROS DOIS INDIVÍDUOS NO INTERIOR DO PRÉDIO DE ÓRGÃO ESTADUAL NA POSSE DE PARTE DA RES FURTIVA. VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. SÚMULA 70 TJRJ. RESPOSTA PENAL. IRRETOCÁVEL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA FIGURA TENTADA CONSIDERADO ...

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...O ITER CRIMINIS PERCORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔENEA. REGIME SEMIABERTO. NÃO APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 44 E 77 DO CODEX PENAL. RÉU REINCIDENTE. DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ¿ Inaplicável, aqui, a bagatela ao se considerar que o crime de furto - de um quadro de luz, uma luminária, um suporte de telefone e seis esquadrias de alumínio - em sua modalidade tentada, se deu contra o patrimônio da Administração Pública - Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro - por força da Súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça. DECRETO CONDENATÓRIO ¿ A materialidade e a autoria delitivas do crime de furto circunstanciado pelo concurso de pessoas, na forma tentada, restaram plenamente alicerçadas no robusto acervo de provas coligido aos autos, em especial, a palavra dos policiais militares autores pela captura em flagrante do apelante junto a dois indivíduos ainda no interior do prédio da Polícia Civil na posse de parte dos objetos subtraídos, sendo certo que uma geladeira estava próxima a um carrinho de carga do lado de fora do imóvel, sendo mister ressaltar o valor probatório do depoimento dos policiais militares (Súmula nº 70 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro), a afastar o pleito de absolvição calcado no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Civil. RESPOSTA PENAL - A aplicação da pena é resultado da valoração subjetiva do Magistrado, respeitados os limites legais impostos no preceito secundário da norma, com a observância dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da sua individualização, e CORRETOS: (1) a pena-base no mínimo legal; (2) O reconhecimento da agravante da reincidência com exaspero da sanção em 1/6 (um sexto); (3) A incidência da fração de diminuição em 1/2 (metade) pela tentativa, considerando o iter criminis percorrido pelo apelante, conforme fundamentado na sentença vergastada; (4) o regime inicial semiaberto (artigo 33, §2º, alínea ¿b¿ e §3º, do Código Penal) e (5) A não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e a não suspensão condicional da pena, em razão da reincidência do apelante, nos termos dos artigos 44, inciso II e §3º e 77, inciso I , ambos do Código Penal, por ser o réu reincidente. DESPROVIMENTO DO RECURSO Conclusões: POR UNANIMIDADE DE VOTOS EM CONHECER O RECURSO, REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. Lavrará o acórdão o(a) Exmo(a). Sr.(Sra.) DES. DENISE VACCARI MACHADO PAES. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: DES. DENISE VACCARI MACHADO PAES, DES. LUIZ ZVEITER e DES. PEDRO FREIRE RAGUENET. (TJ-RJ, APELAÇÃO 0227693-40.2018.8.19.0001, Relator(a): DES. DENISE VACCARI MACHADO PAES, Publicado em: 08/02/2024)