TJSP-0707203) I. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Leis Complementares nºs 185/2013 e 187/2013, do Município de Colina. Criação de cargos de provimento em comissão e previsão de concessão de gratificação por meio de portaria do Chefe do Poder Executivo. II.
Lei Complementar nº. 187/2013. Legislação impugnada revogada por outro diploma legislativo. Prejudicialidade. Perda superveniente do objeto. Ação julgada extinta, sem exame de mérito, com relação dispositivos impugnados da Lei Complementar nº. 187/2013. III.
Lei Complementar nº. 185/2013.
Artigo 14 e Anexo II. A criação
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...de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente são incompatíveis com os princípios retores previstos no artigo 37 da Constituição Federal e no artigo 111 da Constituição Paulista e a possibilidade de contratação fere de morte o regime constitucional brasileiro. Não sendo caso de contratação em regime de urgência, imprescindível a realização de concurso público, conforme preceitua o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. A criação desses cargos em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso. Afronta aos artigos 5º, 111, 115, incisos I, II e V; 144, todos da Constituição Estadual. IV. Lei Complementar nº. 185/2013. Artigo 11. Possibilidade de o Prefeito Municipal conceder aumento de remuneração mediante portaria. Inadmissibilidade. Violação ao princípio da reserva legal. Necessidade de lei específica. V. Ação extinta, sem exame de mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, no atinente aos dispositivos impugnados da Lei Complementar nº. 187/2013 e procedente, com modulação de efeitos, para declarar a inconstitucionalidade das expressões constantes no artigo 14 e no Anexo II da Lei Complementar nº. 185/2013 e do artigo 11, também da Lei Complementar nº. 185/2013. (Direta de Inconstitucionalidade nº. 2101525-06.2014.8.26.0000, Órgão Especial do TJSP, Rel. Guerrieri Rezende. j. 29.10.2014).
Mas não é só. Como já dito, os princípios basilares do Direito Administrativo estão previstos no art. 37, da Constituição Federal de 1988, dentre eles, o da legalidade, pelo qual somente é dado à Administração Pública atuar conforme prescrito em lei.
Observando o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Vila Velha, verifique a inexistência de previsão legal que autoriza a concessão de adicional de assiduidade (fl. 64).
Ora, se a requerente tivesse trago uma norma do âmbito municipal, dizendo que esse adicional tem previsão no Estatuto dos Servidores e, portanto, estaria incorporado ao salário do servidor, ai sim a ação poderia ser acolhida. Caso contrário, não pode ser acolhido o pleito autoral.
Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:
TJRR-003887) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - POLICIAL CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA - REGIME JURÍDICO PRÓPRIO - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº. 55/2001 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - SENTENÇA MANTIDA. 1 - Os princípios basilares do Direito Administrativo estão previstos no artigo 37, da Constituição Federal de 1988, dentre eles, o da legalidade, pelo qual somente é dado à Administração Pública atuar conforme prescrito em lei. 2) Não há permissivo legal na Lei Orgânica dos Policiais Civis que autorize a concessão do adicional de insalubridade pleiteado, visto que o artigo 76, da Lei Complementar Estadual nº. 055/2001, somente faz menção a gratificações, indenizações e auxílios, nada dispondo quanto ao adicional de insalubridade. 3) A gratificação de risco de vida já percebida pelo Apelado equivale ao adicional de periculosidade, pois visa compensar o mesmo risco, razão pela qual não se pode pretender cumulá-la com o adicional de insalubridade. 4) Deste modo, não é devido o adicional de insalubridade reclamado, visto que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade e não há previsão legal para pagamento do citado adicional no regime jurídico a que o Apelado está sujeito. 5) Apelo conhecido e desprovido. (Apelação Cível nº. 0010.10.908779-0, Câmara Única da Turma Cível do TJRR, Rel. Gursen de Miranda. DJe 30.10.2012).
Portanto, a meu ver, a requerente não tem direito à manutenção do adicional de assiduidade, uma vez que o adicional foi concedido por meio de Resolução, quando deveria ter sido incorporado ao salário do obreiro por força de lei formal/ordinária, editada pelo legislativo local.
É como entendo, sendo despiciendas, por supérfluas, outras tantas considerações.
III - Dispositivo ____________________________________________________
Diante de todo o exposto, e com base nas razões expendidas, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inserto na petição inicial.
NÃO HÁ condenação em custas processuais e honorários sucumbenciais, atendendo ao disposto no art. 55 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública.(...)".
Acrescento apenas, por oportuno, que, na linha da fundamentação acima, não há como acolher a pretensão recursal com esteio e supedâneo em vantagem funcional criada por ato administrativo normativo. De fato, a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso X, é taxativa ao estabelecer que a remuneração dos servidores públicos só pode ser fixada ou alterada por lei específica. No ponto, o termo remuneração foi utilizado em sentido amplo, de modo a abranger os vencimentos, que correspondem ao padrão do cargo público acrescido das vantagens pecuniárias, dentre as quais se inclui a gratificação de assiduidade em apreço.
Todavia, a iniciativa privativa da referida lei específica é do Chefe do Poder Executivo, a teor do disposto no artigo 61, §1º, inciso II, alínea "a", da Carta Política, nos seguintes termos:
"Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - (...)
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
O E. Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que os entes da federação estão obrigados a observar as regras basilares do processo legislativo federal, como, por exemplo, aquelas atinentes à iniciativa reservada (ADIn 822, rel. Min. Sepúlveda Pertence; ADIn 766 e ADIn 774, rel. Min. Celso de Mello; ADIn 582/SP, rel. Min. Néri da Silveira; ADIn 152/MG e ADIn 645/DF, rel. Min. Ilmar Galvão), motivo pelo qual, tal regramento, por simetria, é aplicável ao Prefeito, conforme orientação sedimentada pelo E. Supremo Tribunal Federal (v.g. RE 548.967-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, DJe 8.02.2008; RE 529.489-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, DJe 01.02.2008; RE 561.361-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª Turma, DJe 08.02.2008; RE 547.020-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, DJe 15.02.2008).
Logo, é incompreensível que se pretenda a obtenção de vantagem remuneratória oriunda de ato administrativo emanado, pasmém, de uma fundação pública, a qual, não possui - e nem poderia - iniciativa para deflagrar qualquer ato sobre vencimentos de servidores públicos municipais.
Ainda que contasse com a chancela do alcaide municipal, o desfecho seria o mesmo, na medida em que, tendo o legislador constituinte adotado o denominado princípio da reserva legal específica relativamente à fixação da remuneração dos servidores públicos, não poderia a Administração Pública Municipal ter ido além dos parâmetros contemplados pela Lei Maior e conferir vantagem funcional, classificada como adicional de assiduidade, por outra forma que não fosse através de lei em sentido próprio.
É preciso que se tenha em mente que a matéria está submetida à elaboração de lei em sentido próprio ou estrito, espécie normativa que está sujeita ao processo legislativo, sendo originária de projeto de lei, sujeita à sanção ou mesmo veto, fases essas inexistentes na simples edição de Resolução. A Carta Magna submete ao princípio da legalidade que abrange os postulados da supremacia da lei e o princípio da reserva legal. A supremacia da lei impõe a vinculação da Administração ao Direito e o princípio da reserva legal exige que qualquer vantagem funcional seja autorizada por lei. Os postulados do Estado de Direito, da Democracia e o princípio da reserva legal impõem que decisões como a do presente sejam tomadas diretamente pelo legislador.
A Administração Pública está submetida ao princípio da legalidade, o que significa que o administrador público só pode fazer o que expressamente autorizado em lei, e está resumido no preceito "L´E’tat, c’est la loi", que contradiz o "L’E’tat, c’est moi", do absolutismo. O Governo é assim, de leis, e não de homens. Até reconhece-se que le armée marche sur le estomac. Entrementes, o direito positivo rechaça a aspiração, só podendo fazer o que é permitido em lei.
O princípio da legalidade, contido na Constituição, inadmite mácula, pois, no dizer de Sundfeld, "A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos termos da lei. A Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter base em lei, sob pena de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administração Pública que não seja concedido pela lei: o que a lei não lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente". (Fundamentos de Direito Público, p. 584)
Por tais razões, não é lícito à Administração Pública efetuar o pagamento de vantagem não prevista em lei.
Aliás, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar questão semelhante, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2075-7, relatada pelo Ministro Celso de Mello, em decisão publicada no D.J. De 27.06.2003, suspendeu cautelarmente a vigência e eficácia de Decreto editado pelo Chefe do Poder Executivo Estadual e que dispunha sobre o sistema remuneratório dos servidores públicos, valendo mencionar o seguinte trecho do acórdão:
"O tema concernente à disciplina jurídica da remuneração funcional submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqüência, a intervenção de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio devido aos agentes públicos em geral. - O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os atores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes." ( grifos do original)
Desta sorte, diante da inconstitucionalidade da Resolução objeto dos autos, a pretensão recursal não encontra guarida no ordenamento jurídico vigente, sendo insuficiente para tanto eventual concessão a outrem, até porque, como é cediço, "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia" (STF, Súmula Vinculante 37).
Por derradeiro e como alerta para evitar eventual aplicação da sanção preconizada pelo art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, ressalto que, inobstante a atual redação do art. 489, § 1º, do referido diploma legal, com a nova lei não houve substancial modificação na ideia de que "o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos colacionados pelas partes para expressar o seu convencimento, bastando, para tanto, pronunciar-se de forma geral sobre as questões pertinentes para a formação de sua convicção", de modo que "desde que os fundamentos adotados sejam bastantes para justificar o concluído na decisão, o órgão jurisdicional não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos utilizados pela parte".
Ou seja, "a função do julgador é decidir a lide e apontar direta e objetivamente os fundamentos que, para tal, lhe foram suficientes, não havendo necessidade de apreciar todos os argumentos deduzidos pelas partes, ao contrário do que sucede com os peritos judiciais, que respondem individualmente aos quesitos ofertados nos autos".
Com isso em mente, "Não ofende a norma extraível do inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015 a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante". Além disso, registro que "A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa". Convém ainda acentuar que "O art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015 não obriga o juiz a enfrentar os fundamentos jurídicos invocados pela parte, quando já tenham sido enfrentados na formação dos precedentes obrigatórios".
No caso específico dos Juizados Especiais Cíveis, foi editado o Enunciado Fonaje 162, assim redigido:
"Não se aplica ao Sistema dos Juizados Especiais a regra do art. 489 do CPC/15 diante da expressa previsão contida no art. 38, caput, da lei 9.099/95."
No mesmo sentido o Enunciado 153 do Fonajef, "verbis":
"A regra do art. 489, parágrafo primeiro, do NCPC, deve ser mitigada nos juizados por força da primazia dos princípios da simplicidade e informalidade que regem o JEF."
Mais, "Enunciado 47 da Enfam: "O art. 489 do CPC/2015 não se aplica ao sistema de juizados especiais"
A par disso, lembro que "a contradição que autoriza os embargos declaratórios é a interna, entre as proposições da própria decisão, ou seja, é aquela existente entre a fundamentação e o dispositivo, relatório e fundamentação, dispositivo e ementa ou ainda entre seus tópicos internos" "e não aquela decorrente do confronto entre o "decisum" e disposições legais ou argumentos da parte. Acaso a hipótese seja essa última, o recurso cabível é outro". Desse modo, relembro - sempre para evitar o reconhecimento de embargos de declaração como mecanismo de protelação - que nesse tipo de recurso, "não se pede que se redecida; pede-se que se reexprima" e diante do que se contém no art. 1.022 do Código de Processo Civil, somente são admissíveis quando destinados a obter pronunciamento tendente a eliminar omissão, obscuridade ou contradição interna do provimento jurisdicional. Não servem portanto para obtenção de nova decisão sobre tema já examinado pelo julgado, por inconformismo da parte e nem se mostram cabíveis, em sede de Juizados Especiais, para fins de prequestionamento (Fonaje, Enunciado 125).
Nesse contexto, a decisão impugnada não merece reparos ou censura, uma vez que a seu ilustre prolator laborou com o costumeiro acerto, motivos pelos quais, mantenho a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95, acrescidos das considerações acima, e, por conseguinte, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto.
Com base no art. 55, caput, do mesmo diploma legal, condeno as partes recorrentes, vencidas, no pagamento das custas e despesas processuais, devidamente atualizadas a partir do efetivo desembolso, bem como no pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa, atualizados a partir do ajuizamento da demanda e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado, observado o disposto no art. 98, §3º, do CPC.
É como voto.
V O T O S
O SR. JUIZ DE DIREITO PAULO CÉSAR DE CARVALHO:-
Acompanho o voto do Eminente Relator.
*
O SR. JUIZ DE DIREITO VLADSON COUTO BITTENCOURT:-
Voto no mesmo sentido.
*
D E C I S Ã O
Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, conhecer do recurso mas lhe negar provimento, mantenho a sentença recorrida por seus próprios fundamentos, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95, acrescidos das considerações do voto do Eminente Relator. Com base no
art. 55, caput, do mesmo diploma legal, condeno as partes recorrentes, vencidas, no pagamento das custas e despesas processuais, devidamente atualizadas a partir do efetivo desembolso, bem como no pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa, atualizados a partir do ajuizamento da demanda e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado, observado o disposto no
art. 98,
§3º, do
CPC.
(TJ-ES, Classe: Recurso Inominado Cível, 0034968-59.2017.8.08.0035 (00349685920178080035), Relator(a): , Órgão julgador: COLEGIADO RECURSAL - 4º GAB - 2ª TURMA, Data de Julgamento: 22/10/2020)
