PROCESSO Nº: 0806823-43.2021.4.05.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVANTE: JOSECIR
(...) e outro
REPRESENTANTE: FUNDACAO NACIONAL DO INDIO FUNAI
AGRAVADO: MARCACAO PREFEITURA e outro
ADVOGADO:
(...) Brilhante
RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima - 2ª Turma
PROCESSO ORIGINÁRIO: 0800838-34.2021.4.05.8200 - 1ª VARA FEDERAL - PB
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA PARA QUE PROFESSOR ENTRE EM EXERCÍCIO NA ESCOLA MUNICIPAL CACIQUE
(...) - ALDEIA ESTIVA VELHA.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI e JOCENIR
(...)...« (+3029 PALAVRAS) »
... (Cacique da Aldeia Estiva Velha) contra decisão do Juízo Federal da 1ª Vara/PB (PROCESSO Nº: 0800838-34.2021.4.05.8200) que, em sede de ação ordinária ajuizada por (...) em desfavor da UNIÃO, do agravante e de JOSECIR (...) (cacique da Aldeia Estiva Velha), representado pela FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, deferiu o pedido de "tutela provisória de urgência, para determinar ao MUNICÍPIO DE MARCAÇÃO/PB que adote, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, as providências necessárias para a efetiva entrada em exercício do autor (...) no cargo de Professor A, na Escola Municipal (...), localizada na Aldeia Estiva Velha, para o qual ele foi nomeado e empossado ou, alternativamente, em escola da Zona Urbana do município demandado, bem como determinar a (...) (cacique da Aldeia Estiva Velha), representado pela FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, que se abstenha de criar embaraços para a entrada em exercício do autor nas referidas escola e aldeia indígena, sob pena de adoção das medidas judiciais cabíveis para efetivar o cumprimento dessa obrigação". 2. As alegações sobre a exclusão da FUNAI da condição de representante judicial do cacique devem ser submetidas ao juízo de origem, dado que a decisão agravada apenas acolheu a emenda da inicial, descabendo ao tribunal suprimir a instância. 3. De resto, quanto ao mérito, a questão foi apreciada no julgamento do agravo de instrumento PROCESSO Nº: 0805954-80.2021.4.05.0000, em 05.07.22, "in verbis":
PROCESSO Nº: 0805954-80.2021.4.05.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVANTE: MARCACAO PREFEITURA
ADVOGADO: (...)
AGRAVADO: (...)
ADVOGADO: (...) Brilhante
RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima - 2ª Turma
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE CONCRETIZADAS. TUTELA PROVISÓRIA PARA ENTRAR EM EXERCÍCIO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por MUNICÍPIO DE MARCAÇÃO/PB contra decisão do Juízo Federal da 1ª Vara/PB (PROCESSO Nº: 0800838-34.2021.4.05.8200) que, em sede de ação ordinária ajuizada por (...) em desfavor da UNIÃO, do agravante e de JOSECIR (...) (cacique da Aldeia Estiva Velha), representado pela FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, deferiu o pedido de "tutela provisória de urgência, para determinar ao MUNICÍPIO DE MARCAÇÃO/PB que adote, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, as providências necessárias para a efetiva entrada em exercício do autor (...) no cargo de Professor A, na Escola Municipal (...), localizada na Aldeia Estiva Velha, para o qual ele foi nomeado e empossado ou, alternativamente, em escola da Zona Urbana do município demandado, bem como determinar a (...) (cacique da Aldeia Estiva Velha), representado pela FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, que se abstenha de criar embaraços para a entrada em exercício do autor nas referidas escola e aldeia indígena, sob pena de adoção das medidas judiciais cabíveis para efetivar o cumprimento dessa obrigação". 2. Assentou o juízo de origem:
PROCESSO Nº: 0800838-34.2021.4.05.8200 - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
AUTOR: (...)
ADVOGADO: (...) Brilhante
RÉU: JOSECIR (...) e outros
1ª VARA FEDERAL - PB (JUIZ FEDERAL TITULAR)
Decisão: 1. Trata-se de pedido de tutela provisória de urgência formulado em ação ordinária ajuizada por (...) em desfavor da UNIÃO, do MUNICÍPIO DE MARCAÇÃO e de JOSECIR BERNARDINO FERREIRA (cacique da Aldeia Estiva Velha), representado pela FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, objetivando, em sede de tutela provisória de urgência, sua imediata entrada em exercício no cargo de Professor A, na Escola Municipal (...), localizada na Aldeia Estiva Velha, para o qual foi nomeado e empossado ou, alternativamente, em escola da Zona Urbana do município demandado. 2. A petição inicial veio acompanhada de procuração e outros documentos e expôs, em síntese, o seguinte:
por força de decisão judicial (tutela provisória confirmada em sentença), prolatada nos autos da Ação Ordinária n.º 0808626-07.2018.4.05.8200, que tramita perante este Juízo Titular da 1ª Federal, o autor foi nomeado, em 28/março/2019, para o cargo de Professor A - Estiva Velha - Zona Rural, para o qual foi aprovado no concurso público promovido pelo MUNICÍPIO DE MARCAÇÃO/PB, regido pelo Edital n.º 01/2016; porém, embora tenha tomado posse no prazo previsto, não foi efetivada até esta data, ou seja, não entrou em exercício e, consequentemente, não começou a lecionar e a receber a remuneração do referido cargo, em razão de o cacique da referida aldeia indígena não permitir sua entrada na escola, por ele não ser índio; nos autos da ACP n.º 0805501-65.2017.4.05.8200, que também tramita perante esse mesmo juízo, foi prolatada sentença julgando improcedente o pedido formulado pelo MPF, consistente na anulação do dispositivo do edital do aludido concurso público que tratou da contratação de 33 (trinta e três) professores para educação indígena no Município de Marcação/PB, mas especificamente destinados ao magistério nas aldeias indígenas da etnia potiguara de Caieira, Camuripim, Estiva Velha, Grupiuna, Jacaré de São Domingos, Lagoa Grande, Tramataia e Ybykuara; por tais razões, ajuizou esta ação ordinária com vistas a garantir, em sede de tutela provisória de urgência, seu alegado direito à entrada em exercício no cargo de Professor A da Escola Municipal (...), localizada na Aldeia Estiva Velha, para o qual foi nomeado e empossado ou, alternativamente, em escola da Zona Urbana do município demandado e, ao final, a confirmação da tutela provisória, bem como o reconhecimento de seu invocado direito ao recebimento de remuneração retroativamente à data de sua posse (28/março/2019). 3. Decisão fundamentada (id. 6916730) declarou a ilegitimidade passiva da UNIÃO e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, determinando a exclusão daquela do cadastro processual e a alteração do referido cadastro quanto a este, para que integre o processo na condição de custos legis e não de réu, bem como determinou a intimação da autora para emendar a petição inicial com vistas a regularizar a representação do demandado JOSECIR (...) (cacique da Aldeia Indígena Estiva Velha, na Zona Rural do Município de Marcação), em conformidade com a Lei n.º 6.001/1973, art. 7º, § 2º, c/c a Lei n.º 5.371/1967, art. 1º, § único. 4. Em cumprimento à determinação judicial, a parte autora apresentou emenda à petição inicial (id. 6936402), indicando a FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI como representante do demandado JOSECIR (...) (cacique da Aldeia Estiva Velha, Zona Rural do Município de Marcação/PB). 5. A parte autora também requereu o benefício da justiça gratuita. 6. Autos conclusos, passo a decidir. 7. Defiro a emenda à inicial (id. 6936402). 8. Nos termos do CPC, art. 300, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 9. Conforme fundamentos expostos na sentença prolatada nos autos da ACP n.º 0805501-65.2017.4.05.8200, que ora ratifico, a CF, arts. 6º, 23, V, e 205, reconhece a educação como direito social, cuja promoção ao seu acesso é competência comum entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, considerando-a um direito de todos e dever do Estado e da família, sendo promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. 10. A CF também assegura às comunidades indígenas, no art. 210, § 2º, além do ensino fundamental regular ministrado em língua portuguesa, a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem. 11. A Lei n.º 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - LDB), no art. 78, estabelece que a educação escolar para os povos indígenas deverá ser integrada e bilíngue para a reafirmação de suas identidades étnicas, recuperação de suas memórias históricas, valorização de suas línguas e ciências, além de possibilitar o acesso às informações e aos conhecimentos valorizados pela sociedade nacional. 12. A Resolução CNE/CEB n.º 03/1999, art. 6º, por sua vez, dispõe que a formação dos professores das escolas indígenas será específica, orientar-se-á pelas Diretrizes Curriculares Nacionais e será desenvolvida no âmbito das instituições formadoras de professores; a referida resolução prevê, ainda, no art. 7º, que os cursos de formação de professores indígenas darão ênfase à constituição de competências referenciadas em conhecimentos, valores, habilidades e atitudes, na elaboração, no desenvolvimento e na avaliação de currículos e programas próprios, na produção de material didático e na utilização de metodologias adequadas de ensino e pesquisa; e estabelece, no art. 8º, que a atividade docente na escola indígena será exercida prioritariamente por professores indígenas oriundos da respectiva etnia. 13. Entretanto, essas normas referidas, em que pese sua grande importância, têm conteúdo eminentemente programático, ou seja, não possuem caráter cogente a ponto de invalidar um concurso público destinado à contratação de professores para atuação em aldeias indígenas, cujo instrumento convocatório (Edital n.º 01/2016) sequer previu cota ou reserva de vagas para professores indígenas (tal como o fez em relação aos deficientes), mesmo porque a diretriz da CF, art. 210, § 2º, programática por natureza, assegura às comunidades indígenas a utilização de sua linguagem materna e de processos próprios de aprendizado, mas não impõe que sejam recrutados, para tanto, apenas professores indígenas. 14. Ademais, as referidas normas são passíveis de observância pela Administração, mediante adoção daquelas medidas arroladas no rol não exaustivo da Resolução CNE/CEB nº. 03/1999, arts. 6º, 7º, 8º e 23, quanto à formação e ao aperfeiçoamento contínuo dos professores que lecionam em escolas indígenas, sejam eles índios ou não índios. 15. Nesse contexto, a referida Resolução CNE/CEB nº. 03/1999, em seu art. 8º, previu que a atividade docente na escola indígena seria exercida prioritariamente, mas não exclusivamente por professores indígenas. 16. Por fim, a Convenção OIT nº. 169 sobre Povos Indígenas e Tribais, aprovada pelo Decreto n.º 5.051/2004, na parte VI, arts. 26 a 31, estabeleceu a necessidade de adoção de medidas para garantir aos membros dos povos interessados a possibilidade de adquirirem educação em todos os níveis, pelo menos em condições de igualdade com o restante da comunidade nacional, não tendo exigido que essa educação fosse ministrada exclusivamente por professores oriundos da mesma etnia indígena. 17. No caso em questão, o autor tomou posse, em 09/abril/2019, no cargo de provimento efetivo de "PROFESSOR - A - ZONA RURAL (ALDEIA ESTIVA VELHA)", para o qual foi nomeada pela Portaria 044/2019, datada de 28/março/2019 (id. 6916260), em cumprimento à decisão que concedeu a tutela provisória de urgência nos autos da Ação Ordinária n.º 0808626-07.2018.4.05.8200, que tramitou perante este Juízo Federal Titular da 1ª Vara Federal e se encontra aguardando o julgamento da apelação interposta pelo MPF contra a sentença que confirmou a medida provisória e julgou improcedentes os pedidos formulados pelo autor. 18. Contudo, o autor registrou, no Boletim de Ocorrência Policial n.º 041/2019, que, por orientação da Secretaria de Educação do Município de Marcação, dirigiu-se à Escola Municipal (...), localizada na Aldeia Estiva Velha, Zona Rural daquele município, para entrar em exercício no referido cargo, mas foi impedida de assumi-lo pela diretora da referida escola, que a encaminhou ao cacique da aldeia indígena, "(...) chamado Joseci, para uma conversa, onde o mesmo não autorizou a notificante exercer o cargo na comunidade (...), alegando o acordo entre a Prefeita e os Caciques do Município" (id. 6916266). 19. Dessa forma, em juízo de cognição sumária (próprio desta fase processual), verifico a probabilidade do direito invocado na inicial, pois há, nos autos, suficientes indícios de que o autor está sendo impedido de exercer o cargo público de provimento efetivo para o qual foi nomeado e empossado e, consequentemente, de auferir a remuneração pelo exercício do referido cargo, pelo só fato de não ser índio, de modo que, em conformidade com os fundamentos acima expostos, não se mostra razoável o cerceamento desse direito. 20. O perigo da demora, por sua vez, decorre do fato de o autor estar sendo privado de exercer o cargo para o qual foi aprovado em regular concurso público, nomeado por força de decisão judicial válida e, em seguida, empossado, deixando, com isso, de receber verba de natureza alimentar. 21. Isto posto, defiro o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar ao MUNICÍPIO DE MARCAÇÃO/PB que adote, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, as providências necessárias para a efetiva entrada em exercício do autor (...) no cargo de Professor A, na Escola Municipal (...), localizada na Aldeia Estiva Velha, para o qual ele foi nomeado e empossado ou, alternativamente, em escola da Zona Urbana do município demandado, bem como determinar a (...) (cacique da Aldeia Estiva Velha), representado pela FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI, que se abstenha de criar embaraços para a entrada em exercício do autor nas referidas escola e aldeia indígena, sob pena de adoção das medidas judiciais cabíveis para efetivar o cumprimento dessa obrigação. 22. Defiro o pedido de justiça gratuita, nos termos do CPC, art. 98 e ss., pois a parte autora preenche os requisitos legais para a concessão desse benefício. 23. A Secretaria da Vara deverá corrigir o cadastro processual, para exclusão da UNIÃO do polo passivo e alteração da condição do MPF (de réu para custos legis), conforme determinado na decisão anterior (id. 6916730), bem como para a inclusão da FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI como representante do demandado JOSECIR (...) (cacique da Aldeia Estiva Velha). 24. Intimem-se os demandados, nas pessoas de seus representantes legais, por mandado urgente, para cumprimento da tutela provisória ora deferida e comprovação da respectiva medida nos autos. 25. Intime-se a parte autora por meio do sistema PJE. 26. Citem-se os demandados para apresentar contestação, no prazo de 30 (trinta) dias, conforme o CPC, arts. 183, 231, V, c/c o art. 335, bem como para especificar justificadamente as provas que pretende produzir, na forma do art. 336 do mesmo diploma legal. 27. Apresentada contestação, intime-se a parte autora, para, querendo, apresentar impugnação, se for o caso, no prazo de 15 (quinze) dias, consoante o CPC, arts. 350 e 351, devendo especificar justificadamente as provas que pretenda produzir. 28. Após, vista dos autos ao MPF, que deverá atuar no feito, conforme a CF, art. 232. 29. Por fim, retornem os autos conclusos para sentença. 30. Cumpra-se com urgência.
João Pessoa/PB, 3. A pretensão do Município agravante não colhe. Primeiro, ressalte-se que a nomeação e a posse do candidato já se concretizaram, e a celeuma aqui submetida à apreciação concerne à impossibilidade de início de seu exercício. A propósito, não procede o pedido do município agravante de extinção do processo sem resolução de mérito, ao fundamento de que a ação nada mais é que uma tentativa de obter efetivo provimento judicial de sentença não transitada em julgado e proferida em processo diverso (nº 0808626-07.2018.4.05.8200), onde restou determinada a nomeação e posse do candidato para o cargo que foi aprovado. 4. É que, em verdade, o objeto da pretensão do feito de origem concerne, como dito, ao início do exercício no cargo para o qual foi nomeado e tomou posse, não restando possível pleitear-se tanto à guisa de cumprimento daquel'doutra sentença. 5. De outra banda, o município agravante aduz ter havido afronta ao instrumento editalício, porque a decisão estaria dando à parte gravada a possibilidade de assumir cargo diverso do qual foi aprovada. Porém, a decisão agravada não determinou a nomeação e posse para cargo diverso, até porque o candidato já fora nomeado e tomara posse no cargo para o qual concorrera e, ademais, a determinação fora para que o município "adote, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, as providências necessárias para a efetiva entrada em exercício do autor (...) no cargo de Professor A, na Escola Municipal (...), localizada na Aldeia Estiva Velha, para o qual ele foi nomeado e empossado ou, alternativamente, em escola da Zona Urbana do município demandado". 6. Observe-se que o exercício que deve ser promovido pelo município é no cargo de Professor A, na Escola Municipal (...), localizada na Aldeia Estiva Velha, para o qual ele foi nomeado e empossado, e apenas se tal não for possível, e enquanto durar essa impossibilidade, o exercício poderá ser desempenhado em escola da Zona Urbana. Não há falar, pois, em suposta necessidade de criação de cargo inexistente, burla ao certame ou desrespeito à isonomia entre os concorrentes. 7. Note-se, mais, que conquanto o entrar em exercício seja um desdobramento da nomeação e da posse, com eles não se confunde. Por outra, o pronunciamento anterior que, em outra ação, impôs a nomeação e a posse, ainda que não tenha transitado em julgado (de acordo com o agravante), já fora cumprido, afinal concedido enquanto tutela provisória confirmada, ao depois, por sentença. 8. Assim, o que há é um imbróglio administrativo a ser sanado pela prefeitura, mas enquanto a celeuma perdurar, existe o direito de o candidato entrar em exercício no cargo para o qual já foi nomeado, ainda que o exerça provisoriamente em outra escola, até em homenagem ao entendimento consolidado pelo STF (RE 598.099, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Informativos n. 635 e 636 do STF) de que os candidatos aprovados em concurso público e classificados dentro do número de vagas definido no edital têm direito subjetivo à nomeação.
9. Por derradeiro, atente-se que embora o agravante registre que a celeuma em relação à impossibilidade de o agravado exercer suas funções junto à referida Aldeia, para onde o mesmo foi aprovado, por recusa dos líderes indígenas da localidade, é objeto da Ação Civil Pública nº 0805501-65.2017.4.05.8200, proposta pelo MPF, estando, no presente momento, aguardando julgamento de recurso de apelação interposto pelo Órgão Ministerial, não há notícia de concessão de provimento que tenha atingido a higidez do certame.
10. Agravo de instrumento desprovido.
4. Agravo de instrumento desprovido.
MN
(TRF-5, PROCESSO: 08068234320214050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/07/2022)