AO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE .
URGENTE
- , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº , , com sede na , , , , , propor
MANDADO DE SEGURANÇA
C/C PEDIDO DE LIMINAR
- em face de , com endereço para intimações no Município de , em , nº , pelos fatos e fundamentos que passa a expor.
BREVE SÍNTESE DOS FATOS
- A empresa sagrou-se vencedora em no , cujo objeto é .
- Entretanto, não foi possível executar o contrato nas condições avençadas.
- Previamente à interposição da ação houve a tentativa de resolução dos fatos junto ao Réu sem êxito, pelo contrário, houve a rescisão do contrato e a aplicação da penalidade indicar penalidade.
- Ao recorrer da referida decisão houve como resposta , razão pela qual move a presente ação.
O Impetrante requereu administrativamente a revisão do ato administrativo, obtendo a negativa nos seguintes termos:
Trata-se de ato ilegal da autoridade coatora, caracterizando o direito líquido e certo do Impetrante, devendo ser concedida a segurança para
CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
Diante da inequívoca ilegalidade do ato administrativo, deveria a própria Administração Púbica rever seus próprios atos (Súmula 473 do STF), o que, apesar de ser lhe dada a oportunidade para tanto, negou o pedido do Impetrante.
Todavia, diante de sua inércia, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição, cabe ao Judiciário a revisão do ato quando eivado de ilegalidade ou abuso de poder.
Nesse sentido o Artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil estabelece que:
"LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."
Para tanto, passa a demonstrar o pleno atendimento aos requisitos do deferimento do presente mandamus.
- DESNECESSIDADE DO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA
- Inicialmente cabe destacar que se trata de causa urgente, ou seja , sendo inviável o esgotamento da via administrativa.
- Ademais, não há que se falar em exaurimento da via administrativa, uma vez que o reconhecimento deste direito independente do esgotamento da via administrativa, segundo o princípio da inafastabilidade do controle judicial.
- Vejamos os precedentes deste tema:
- MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À SAÚDE. (...) DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SÚMULA N. 35 DO TJGO. 1.(..). 7. O mandado de segurança é instrumento adequado para coibir a ilegalidade do ato de autoridade coatora, não necessitando a impetrante ingressar e esgotar primeiramente a via administrativa para a solução do caso. 8. Consoante entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, é admissível a fixação de multa diária e/ou bloqueio de verbas públicas para o descumprimento de decisão judicial, especialmente nas hipóteses de fornecimento de medicamento ou tratamento de saúde. 9. Por se tratar de pedido para o fornecimento de medicamento de uso contínuo, o impetrante deverá renovar o receituário, a cada seis meses, para fins de demonstração da necessidade e eficácia do prosseguimento do tratamento (Enunciado nº 02 da I Jornada de Direito da Saúde promovida pelo CNJ). SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-GO - Mandado de Segurança (CF, Lei 12016/2009): 00411850720178090067, Relator: Sandra Regina Teodoro Reis, Data de Julgamento: 27/02/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 27/02/2019)
- AUSÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. INTERESSE PROCESSUAL CONFIGURADO. Trata-se de ação de cobrança, na qual a parte autora objetiva a condenação da demandada ao pagamento de indenização a título de seguro DPVAT , julgada parcialmente procedente na origem. Não há falar em carência de ação. A ausência da reclamação administrativa não justifica a extinção da demanda, haja vista a desnecessidade do esgotamento da via extrajudicial, de acordo com a exegese do artigo 5º , inciso XXXV , da Constituição Federal. Desta feita, o direito subjetivo de ação da parte autora não está condicionado a qualquer óbice de cunho administrativo para o seu exercício, bastando apenas, para ingressar em Juízo e receber a tutela jurisdicional, que estejam preenchidas as condições da ação, portanto, o postulante não está obrigado a ingressar ou a esgotar aviaadministrativapara só então procurar amparo naviajudicial. Sentença mantida na íntegra. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA (Apelação Cível Nº 70080274731, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 28/03/2019).
- Trata-se de requisito desnecessário em face do princípio da inafastabilidade do controle judicial.
DO DIREITO
Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente evidenciado o direito líquido e certo do impetrante, afinal, trata-se de clara inobservância legal.
Todo procedimento assim como qualquer ato administrativo deve ser conduzido com estrita observância aos princípios constitucionais, sob pena de nulidade.
- Trata-se de rescisão de contrato ilegal, uma vez que não observados princípios basilares de todo e qualquer contrato administrativo, senão, vejamos.
DO ATRASO NOS PAGAMENTOS
- A lei 8.666/93 que dispõe sobre as Licitações e Contratos Públicos legitima claramente o contratado a rescindir o contrato diante do atraso de pagamento por prazo superior a 90 dias, n verbis:
- (...)Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; - Portanto, considerando que existem faturas de em atraso, a rescisão do contrato é um direito garantido ao contratado, conforme precedentes sobre o tema:
- ADMINISTRATIVO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE REQUERIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. RESCISÃO UNILATERAL. ATRASO NO PAGAMENTO SUPERIOR A 90 DIAS.(...) Havendo atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, o contratado pode valer-se da prerrogativa de suspender o cumprimento de sua obrigação ou pleitear judicialmente a rescisão do contrato. (...) (TJ-DF 20180110206776 DF 0000802-89.2011.8.07.0018, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Data de Julgamento: 28/11/2018, 3ª TURMA CÍVEL, Publicado no DJE : 04/12/2018)
- Portanto, legítimo o direito do contratado em suspender os serviços contratados sem qualquer penalidade.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
- O art. 50, da Lei 9784/99 que dispõe sobre os processos administrativos, prevê claramente:
- Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
- I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. - Ocorre que, diferentemente do previsto, o réu sem qualquer motivação, deixando de relatar os fatos e motivos legais que fundamentassem sua decisão.
- O princípio da motivação do ato administrativo exige do Administrador Público especial cautela na instrução do processo, sob pena de nulidade, conforme assevera Maria Sylvia Zanella di Pietro:
- "O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos". (in Direito Administrativo, 24º ed., Editora Atlas, p. 82).
- Diferentemente disso, o ato administrativo impugnado, não encontra-se devidamente motivado, em clara inobservância à Lei.
- Trata-se de irregularidade do ato administrativo que deve ser imediatamente revisto sob pena de nulidade, conforme precedentes sobre o tema:
- ACÓRDÃO EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROCON - ÓRGÃO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA - DEFESA INTEIRAMENTE REALIZADA PELO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MULTA PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO INADEQUADA - VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. (...). 3. O ato administrativo não encontra-se devidamente motivado, nos termos do art. 50, da Lei 9784/99 e do art. 19, do Decreto Municipal 11.738/03. No corpo da decisão administrativa, o PROCON/Vitória indica como fundamento normativo de sua pretensão punitiva unicamente os arts. 14 e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, limitando-se a citá-los. 4. Em nenhum momento o Procon considerou o conjunto fático-probatório, não apresentando em sua decisão referências a qualquer fatura da consumidora que comprovasse as cobranças indevidas. Ademais, não oportunizou à empresa apelada a produção de provas que a possibilitassem comprovar a licitude nas cobranças impugnadas. Tal fato, em conjunto à fundamentação deficiente, proporciona a nulidade não somente do processo administrativo, mas da penalidade que dele decorre. Precedentes 5. Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00282591720128080024, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 06/02/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2018)
- EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. NULIDADE. CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. CRÉDITOS. CELULAR. PLANO PRÉ-PAGO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA USO. LICITUDE. RECURSO IMPROVIDO. 1) o aplicador do direito necessita bem fundamentar sua decisão subsumindo o fato à norma, de maneira que o destinatário do ato administrativo consiga compreender o ato ilícito pelo qual está sendo punido e haja efetiva consolidação dos princípios fundamentais do contraditório e da ampla defesa.2) (...) (TJES, Classe: Apelação, 24120281357, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicação no Diário: 20/04/2017)
- Razões pelas quais devem conduzir à revisão do processo administrativo com o seu imediato arquivamento.
- DO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO
- Conforme documentos anexos, houve manifesta quebra do equilíbrio econômico financeiro do contrato, impedindo a sua continuidade.
- A proposta apresentada em licitação é datada de indicar data da proposta, não sofrendo qualquer reajuste desde então. Ocorre que em houve drástica elevação dos custos dos insumos do produto ofertado no mercado, uma vez que a marca originalmente cotada já custa hoje junto ao fornecedor R$ , conforme provas em anexo.
- No entanto, mesmo após reiterados pedidos administrativos para repactuação dos preços, nenhuma resposta administrativa foi positiva, impedindo a continuidade no fornecimento.
- Este fato impede a continuidade do contrato nos preços originariamente propostos, e tratam-se de reflexos imprevisíveis na época da elaboração das propostas.
- É completamente temerário manter a continuidade do contrato, sem que a equação econômica-financeira prevaleça, dando espaço a preços irrisórios e insuficientes a manter as despesas mínimas da empresa contratada, sendo necessário o REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO.
- A doutrina de Joel de Menezes Niebuhr é bastante percuciente ao analisar a revisão dos contratos administrativos, e muito tem a contribuir com o ora esposado, vejamos:
- "A revisão é o instrumento para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face da variação de custo decorrente, em linhas gerais, de eventos imprevisíveis ou de consequências imprevisíveis. (...) A Administração não reúne forças para compelir terceiros a operarem em prejuízo ou sem lucro. Então, deve-se proceder à revisão do contrato se as condições da época da proposta são alteradas, (...)." (In Licitação Pública e Contrato Administrativo, 2ª ed., pg. 895)
- A ideia de equilíbrio significa que em um contrato administrativo os encargos do contratado devem equivaler ao que é pago pela Administração Pública. Por isso se fala na existência de uma equação: a equação econômico-financeira.
- Trata-se de um direito com expressa previsão e proteção constitucional. Confira-se o texto do inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República:
- Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
- XXI. ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
- E para regulamentar referida tutela constitucional, a Lei de Licitações tratou de prever:
- Artigo 65, inciso II, letra "d" da Lei 8.666/93. Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. - Portanto, diante da evidência de desequilíbrio na equação entre despesas e receitas, outra não poderia ser a conduta da Contratante se não a de repactuar os preços propostos no contrato, a fim de que o autor tenha condições de dar continuidade ao fornecimento com base nos princípios do equilíbrio econômico financeiro, da boa fé e segurança jurídica.
DA INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
- Ao deixar de , o réu violou gravemente a Lei que determina que .
- Trata-se de claro descumprimento à norma em nítida quebra do princípio da Legalidade, inscrito dentre os demais princípios que regem a Administração Pública, disposto no caput do artigo 37 da Carta Magna:
- Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
- O princípio da legalidade é a base de todos os demais princípios, uma vez que instrui, limita e vincula as atividades administrativas, conforme refere Hely Lopes Meirelles:
- "A legalidade, como princípio de administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
- A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.
- Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’."(in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86),
- No mesmo sentido, leciona Diógenes Gasparini:
- "O Princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo o que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situação excepcional (grande perturbação da ordem, guerra)" (in GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, Ed. Saraiva, SP, 1989, p.06)
- Portanto, uma vez demonstrado o descumprimento ao devido processo legal e ao princípio da legalidade, tem-se por inequívoca a nulidade do ato administrativo.
DA VEDAÇÃO AO EXCESSO DE FORMALISMO
- A manutenção da decisão, ora impugnada, configura formalismo excessivo, afastando-se da finalidade pretendida pela lei, qual seja, a
- Afinal, afastar o alcance ao referido interesse público por formalidades excessivas, fere frontalmente o princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, conforme destaca a doutrina:
- "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)
- Ademais, as exigências de um ato administrativo devem estar vinculados estritamente ao objetivo traçado pela lei, e jamais configurar embaraço ao administrado sem qualquer fundamento.
- Trata-se de dar efetividade ao ato, que mesmo diverso ao previsto em lei, atende a mesma finalidade, o que a doutrina denomina de PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS:
- "O princípio da instrumentalidade das formas, também chamado pEla doutrina de princípio da finalidade, tem por objetivo conservar os atos processuais praticados de forma diversa da prescrita na lei, mas que atingiram sua finalidade e produziram os efeitos processuais previstos na lei. Tal princípio se assenta no fato de o processo não ser um fim em si mesmo, mas um instrumento de realização da justiça." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. Ed. LTR, 2018. p. 509)
- A manutenção de decisão que nega tal princípio configura formalismo excessivo, afastando-se da FINALIDADE pretendida pela lei, em grave afronta ao princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, conforme destaca a doutrina:
- "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)
- No presente caso, considerando a robusta prova que apresenta, é necessário concluir que a decisão não guarda correspondência com a finalidade almejada, devendo ser revista.
DA DESPROPORCIONALIDADE
- Ao tratarmos de processo sancionador no âmbito da Administração Pública, não podemos deixar de lado o que dispõe a Lei n° 9.784/1999:
- Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
- (...)
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) - VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
- Ou seja, qualquer penalidade a ser aplicada requer uma proporcionalidade adequada ao presente caso, com destaque:
- a) Nenhum dano ou risco ao interesse público ficou evidenciado;
- b) Não ficou evidenciado qualquer benefício ou lucro que exorbitasse à legítima expectativa de sua atuação;
- c) O histórico do autor é irretocável, sem nenhum apontamento ao longo de .
- Ademais, não há qualquer evidência de má fé do autor , exigindo por parte da Administração Pública uma avaliação razoável conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
- "Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto." (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675)
- Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma irregularidade, é crucial que seja observada a inexistência de má fé para fins de adequação da penalidade a ser imposta em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
- Nesse sentido, para Joel de Menezes Niebuhr, a sanção deve estar intimamente atrelada às circunstancias do ato, em observância ao principio da proporcionalidade:
- "O princípio da proporcionalidade aplica-se sobre todo o Direito Administrativo e, com bastante ênfase, em relação às sanções administrativas. [...]. Ao fixar a penalidade, a Administração deve analisar os antecedentes, os prejuízos causados, a boa ou má-fé, os meios utilizados, etc. Se a pessoa sujeita à penalidade sempre se comportou adequadamente, nunca cometeu qualquer falta, a penalidade já não deve ser a mais grave. A penalidade mais grave, nesse caso, é sintoma de violação ao princípio da proporcionalidade." (Licitação Pública e Contrato Administrativo. Ed. Fórum: 2011, p. 992);
- Em sintonia com este entendimento, Eduardo Arruda Alvim esboça a relevância da conjuntura entre razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, em especial nos que refletem em penalidades:
- "Na fixação da pena (que se dará mediante processo administrativo, para o qual a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade do processo respectivo - art.5º, LV) de multa, assim, tomar-se ao por base três verdadeiros conceitos vagos (gravidade da infração, vantagem auferida, e condição econômica do fornecedor), que se inter-relacionam, e devem ser preenchidos diante do caso concreto, pela autoridade competente, que poderá ser federal, estadual, do Distrito Federal, ou municipal, conforme a infração específica e seu âmbito (parágrafo primeiro do art. 55 deste Código)." (in Código do Consumidor Comentado, 2ª ed., Biblioteca de Direito do Consumidor, Editora RT, p. 274:)
- Portanto, demonstrada a boa-fé do autor , a ausência de dano, a atuação imediata para solucionar a irregularidade, bem como, o seu histórico favorável, não há que se cogitar uma penalidade tão gravosa, devendo existir a ponderação dos princípios aplicáveis ao processo administrativo, conforme precedentes sobre o tema:
- MULTA GRADUADA EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. CABIMENTO. "No caso sub judice, a multa não respeita os princípios da razoabilidade e proporcionalidade assegurados constitucionalmente, na medida em que não considera a gravidade da infração, tampouco a vantagem auferida pelo fornecedor faltoso. Na verdade, a multa se ajusta tão-somente à condição econômica do fornecedor. Portanto, merece redução para o patamar de R$ 7.000,00, em atenção às peculiaridades do caso concreto." (trecho da ementa do Acórdão da Apelação Cível Nº 70074061672). RECURSO ACLARATÓRIO CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITO INFRINGENTE. APELO... PROVIDO EM PARTE. (Embargos de Declaração Nº 70075058479, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 23/11/2017).
- Razões pelas quais requer a graduação razoável da pena, para fins de que sejam observados os princípios da proporcionalidade e boa fé.
- DA AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO
- Imperioso reiterar, que trata-se de uma simples irregularidade formal, que aliás, é passível de nulidade somente quando lesiva ao erário público, na forma em que dispõe a Lei nº 4.717/65 que regula a Ação Popular:
- Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
(....)
b) vício de forma; - Ou seja, a nulidade do ato além de prescindir de dano ao erário público, deve ser insuscetível de convalidação, e ser mais vantajoso ao interesse público a nulidade do que a sua manutenção, o que não é o caso.
- Afinal, estamos diante de um ato que , ou seja, não subjaz qualquer lesão ao erário que justificasse tamanha severidade na pena.
- As atividades relacionadas no processo não conferem qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público! Pelo contrário, traz apenas o levantamento de questões formais, sem a existência de os serviços não teriam sido prestados.
- A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Justificando o seu pagamento.
- Ou seja, pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam irregularidades formais no processo.
- O princípio da legalidade constitui apenas um dos elementos estruturais do Estado de Direito, o qual postula igualmente a observância dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da presunção de legitimidade dos atos públicos.
- Daí a importância de se considerar todos os elementos formadores do ato administrativo, a fim de que o servidor não seja punido severamente pelo simples fato de ocupar determinado cargo e agir em busca de solucionar os mais variados anseios da coletividade.
- Lúcia Valle Figueiredo, ao lecionar sobre a extinção dos contratos administrativos alerta:
- "Sem dúvida, um valor eventualmente a proteger seria o cumprimento da ordem jurídica. Mas por outro lado, encontram-se outros valores, também albergados no ordenamento, merecedores de igual proteção, como a boa-fé, a certeza jurídica a segurança das relações estabelecidas. Em casos tais - ausência de dano bem como a necessidade de proteção de outros valores - a Administração não deve anular seu ato viciado, pois o sistema repeliria tal proceder." (Extinção dos Contratos Administrativos. Ed. RT - 3ª ed., pg 78)
- Nesse sentido, Mauro Roberto Gomes de Mattos, ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação:
- "O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim, para que haja a subsunção na hipótese em tela, a conduta do agente público, ainda que seja omissa, dolosa ou culposa, deverá acarretar prejuízo para o erário, causando-lhe lesão." (in O Limite da Improbidade Administrativa - Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed., pg. 264)
- Portanto, considerando a ausência de dano ao erário público, não há qualquer indício de improbidade, devendo ser revisto o presente processo, conforme precedentes sobre o tema:
- ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES SEM O QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG, em face de convênio com o INMETRO, sem respaldo contratual, nos exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença, todavia, afiançou que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação, houve a efetiva aquisição das passagens aéreas, em relação aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A configuração da conduta ímproba demanda o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba, admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume o qualificativo de ato de improbidade. 5. Não provimento da apelação. (TRF-1 - AC: 00348760820134013800 0034876-08.2013.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 21/06/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 01/09/2017 e-DJF1)
- RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. Não houve qualquer irregularidade por parte da Administração Pública em lançar edital para construção de moradias populares em que havia exigência de fornecimento de terreno. Tal fato, por si só, não configura direcionamento da licitação. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido (TJ-SP 00110087820018260053 SP 0011008-78.2001.8.26.0053, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 28/11/2017, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/11/2017)
- Ou seja, ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal, esta não invalida o procedimento, nem tampouco torna @@Autro desonesto ou desleal, pois ausente qualquer benefício indevido ou demonstração de dano ao erário público.
DA VEDAÇÃO AO EXCESSO DE FORMALISMO
- A manutenção da decisão, ora impugnada, configura formalismo excessivo, afastando-se da finalidade pretendida pela lei, qual seja, a
- Afinal, afastar o alcance ao referido interesse público por formalidades excessivas, fere frontalmente o princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, conforme destaca a doutrina:
- "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)
- Ademais, as exigências de um ato administrativo devem estar vinculados estritamente ao objetivo traçado pela lei, e jamais configurar embaraço ao administrado sem qualquer fundamento.
- Trata-se de dar efetividade ao ato, que mesmo diverso ao previsto em lei, atende a mesma finalidade, o que a doutrina denomina de PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS:
- "O princípio da instrumentalidade das formas, também chamado pEla doutrina de princípio da finalidade, tem por objetivo conservar os atos processuais praticados de forma diversa da prescrita na lei, mas que atingiram sua finalidade e produziram os efeitos processuais previstos na lei. Tal princípio se assenta no fato de o processo não ser um fim em si mesmo, mas um instrumento de realização da justiça." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. Ed. LTR, 2018. p. 509)
- A manutenção de decisão que nega tal princípio configura formalismo excessivo, afastando-se da FINALIDADE pretendida pela lei, em grave afronta ao princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, conforme destaca a doutrina:
- "Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que se inter-relacionam, cuidam da necessidade de o administrador aplicar medidas adequadas aos objetivos a serem alcançados. De fato, os efeitos e consequências do ato administrativo adotado devem ser proporcionais ao fim visado pela Administração, sem trazer prejuízo desnecessário aos direitos dos indivíduos envolvidos e à coletividade." (SOUSA, Alice Ribeiro de. Processo Administrativo do concurso público. JHMIZUNO. p. 74)
- No presente caso, considerando a robusta prova que apresenta, é necessário concluir que a decisão não guarda correspondência com a finalidade almejada, devendo ser revista.
- DO PEDIDO LIMINAR
- A Lei 12.016/09, ao dispor sobre a tutela de urgência, previu claramente o cabimento do pedido liminar ao dispor sobre a possibilidade de suspensão do ato coator sempre que "houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica." (Art. 7º, inc. III)
- No presente caso, referidos requisitos restam perfeitamente demonstrados, vejamos:
- FUNDAMENTO RELEVANTE: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado pelo .
- DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO: Trata-se de , ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo.
- Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a tutela de evidência, destaca:
- "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
- Ademais, insta consignar sobre a REVERSIBILIDADE DA MEDIDA, de forma que o seu deferimento não confere qualquer risco ou possua algum reflexo irreversível.
- Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível o deferimento do pedido inaudita altera pars, para o fim de , nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09.
- DA TUTELA DE EVIDÊNCIA
- Nos termos do Art. 311, "a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
- A tutela de evidência tem a finalidade de efetivar o direito do Autor face à possível morosidade do processo, uma vez que demonstra de forma inequívoca o seu direito.
- Luiz Guilherme Marinoni ao lecionar sobre a tutela de evidência, destaca:
- "Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (in Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p. 284)
- DO ABUSO DE DIREITO - inciso I: Conforme demonstrado, O Réu cometeu abuso de direito ao .
- MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DA PARTE - inciso I: Conforme conduta do Réu, ficou caracterizado o intuito protelatório ao
- PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA - incisos II e IV: Para fins de comprovação de seu direito, junta-se à presente ação os seguintes documentos como prova suficiente do direito:
- TESE FIRMADA EM JULGAMENTOS REPETITIVOS E SÚMULA VINCULANTE - inciso II: Trata-se de matéria já visitada em sede de recursos repetitivos conforme julgados nºs
- MANIFESTAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO DO RÉU - inciso IV: Pela documentação já apresentada pelo Réu tem-se de forma inequívoca presente sua manifestação sobre a matéria em tela.
- Trata-se de pedido cabível em sede de mandado de segurança, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DA LIMINAR. TUTELA DE EVIDÊNCIA.
1. É possível o deferimento parcial do pedido liminar, com fundamento no art. 311 do CPC (tutela de evidência) desde que a tese pontuada no mandamus esteja sufragada ou no STJ ou no STF.
2. A Lei do mandado de Segurança que é de 2009, explicita a possibilidade de aplicação subsidiária do CPC, sobretudo, quando a sua disposição geral não é afrontosa do seu micro sistema
5. Agravo de instrumento provido, em parte. (TRF4, AG 5000939-47.2017.404.0000, Relator(a): ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, SEGUNDA TURMA, Julgado em: 04/04/2017, Publicado em: 05/04/2017)
- Posto isso, requer ordem liminar inaudita altera parte, nos termos do art. 9º, Paragrafo Único, inciso II, do CPC, ordem para .
DA JUSTIÇA GRATUITA
- Atualmente o impetrante é , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.
- Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decreto nº (em anexo), o requerente teve o seu contrato de trabalho reduzido, com redução do seu salário em , agravando drasticamente sua situação econômica.
- Desta forma, mesmo que seus rendimentos sejam superiores ao que motiva o deferimento da gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o impetrante se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
- Como prova, junta em anexo ao presente pedido .
- Ademais, em razão dos recentes desastres naturais, e consequente decreto de Estado de Calamidade no Estado, o requerente teve a sua única fonte de renda diretamente afetada pelas , agravando drasticamente sua situação econômica, conforme .
- Desta forma, mesmo que seus rendimentos fossem superiores ao que motiva a gratuidade de justiça, neste momento excepcional de redução da sua remuneração, o impetrante se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.
- Como prova, junta em anexo ao presente pedido .
- Para tal benefício o impetrante junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.
- Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
- § 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
- § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
- § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
- Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:
- "Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com bom renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)
- "Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
- Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.
- A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMILIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS. ASSISTÊNCIA JUDICIARIA GRATUITA. PATRIMÔNIO ROBUSTO A SER PARTILHADO. POSSE E ADMINISTRAÇÃO EXCLUSIVA DO AGRAVADO. PATRIMONIO SEM LIQUIDEZ. INDÍCIOS DE INCAPACIDADE FINANCEIRA. CONFIRMAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIENCIA. BENEFICIO CONCEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - O pedido de justiça gratuita pode ser deferido se houver nos autos indícios da incapacidade financeira da parte, que comprova a sua real necessidade da benesse judiciária. - A maior parte do patrimônio listado corresponde a bens imóveis, de difícil alienação, de modo que não representa patrimônio de fácil liquidez, sobretudo por ser objeto de litígio entre o casal, de modo que não deve acarretar no indeferimento automático do pedido de concessão da gratuidade judiciária. - Considerando que os documentos apresentados pela parte conduzem à comprovação de sua impossibilidade de suportar o pagamento das custas processuais, impõe-se o deferimento do benefício por elas postulado. - Recurso conhecido e provido. (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.188707-8/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Rogério de Souza Abrantes (JD Convocado), julgamento em 12/12/2023, publicação da súmula em 12/12/2023)
- Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:
- - R$ ;
- - R$ ;
- - R$ ...
- Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.
DA GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS
- O artigo 5º, incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
- Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:
- Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
- § 1º A gratuidade da justiça compreende:
(...) - IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
- Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - JUSTIÇA GRATUITA - EMOLUMENTOS E CERTIDÕES JUDICIAIS - ABRANGÊNCIA. Segundo o artigo 98, § 1º, inciso IX do Código de Processo Civil a concessão de justiça gratuita abrange "os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido". (TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.326525-5/001, Relator(a): Des.(a) Maurílio Gabriel, julgamento em 26/04/2024, publicação da súmula em 02/05/2024)
- Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA À EMPRESA
- Trata-se de Pessoa Jurídica , com despesas superiores à receita, conforme que junta em anexo.
- Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decreto nº (em anexo), a situação econômica da empresa se agravou drasticamente.
- Especialmente pelo fato de não se enquadrar como serviços essenciais, sendo obrigada a fechar suas portas.
- Como prova, junta a comparação do faturamento dos últimos meses, evidenciando a queda do fluxo de caixa que impede o pagamento, inclusive, da folha de pagamento.
- Trata-se de situação excepcional que deve ser considerada, conforme precedentes sobre o tema:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. PARTE QUE NÃO POSSUI RECURSOS PARA PAGAR CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS SEM PREJUÍZO DA PRÓPRIA MANUTENÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE AFASTAR A PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. A concessão do benefício da justiça gratuita somente pode ser indeferida pelo Juízo de Origem se houver nos autos digitais elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício, devendo, anteriormente, oportunizar a parte a prévia manifestação, sob pena de violação ao princípio da não surpresa e do art. 99, §2º, do CPC; 2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é possível a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos, desde que demonstrem a impossibilidade de arcar com os encargos processuais, nos termos da Súmula 481/STJ; 3. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-AM; Agravo de Instrumento Nº 4002386-78.2022.8.04.0000; Relator (a): Cezar Luiz Bandiera; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Data do julgamento: 29/02/2024; Data de registro: 29/02/2024)
- Ou seja, o impetrante não dispõe de condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo da saúde financeira já abalada da empresa, conforme declaração de hipossuficiência e cópia de inúmeros protestos que junta em anexo.
- No presente caso a incapacidade financeira é latente, visto que a empresa passa exatamente por processo de , não sendo razoável exigir-lhe o pagamento das custas, conforme destaca a doutrina:
- "Na mesma direção apontou a Corte Especial do mesmo Tribunal, julgando os Embargos de Divergência no Recurso Especial 653.287/RS: "Se provar que não tem condições de arcar com as despesas do processo, a pessoa jurídica, independentemente de seu objeto social, pode obter o benefício da justiça gratuita. Embargos de divergência conhecidos e providos." Seguem-se incontáveis outros precedentes de mesmo teor. Nesta senda, parece-me que as situações de crise econômico-financeira que justificam a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial amoldam-se confortavelmente à excepcionalidade que justifica a concessão dos benefícios da gratuidade. (...) É no mínimo paradoxal considerar o insolvente capaz de suportar os ônus do processo; seria preciso não ser insolvente, por certo, para poder suportá-los." (MAMEDE, Gladson. Direito empresarial brasileiro. Falência e Recuperação de empresas. 9ª ed. Editora Atlas, 2017. Versão Kindle, p. 1325)
- A prova de sua miserabilidade é evidenciada por meio do balanço patrimonial dos últimos exercícios, protestos e balancetes atualizados, que junta em anexo.
- A possibilidade da gratuidade de justiça já foi sumulado pelo STJ, nos seguintes termos:
- Súmula 481 -Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. (Súmula 481, CORTE ESPECIAL)
- Ao disciplinar sobre o tema, grandes doutrinadores corroboram com este entendimento:
- "Pessoa Jurídica e Assistência Judiciária Gratuita. A pessoa jurídica que não puder fazer frente às despesas do processo sem prejuízo de seu funcionamento também pode beneficiar-se das isenções de que trata a gratuidade da justiça. "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais" (Súmula 481, STJ)." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)
- No presente caso, a sociedade empresária esta inativa desde indicar data, conforme certidão atualizada da receita e balancetes que junta em anexo.
- Dessa forma, a exigência ao pagamento das custas processuais viriam a impedir o amplo acesso à justiça, sendo devido o benefício, conforme precedentes sobre o tema:
- EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS - PESSOA JURÍDICA - NECESSIDADE DE COMPROVAR INCAPACIDADE FINANCEIRA - EMPRESA INATIVA. 1- A pessoa natural com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade de justiça (CPC, art. 98), presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (CPC, art. 99, § 3º). 2- "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais." (TJ-MG - AI: 10024180677593001 MG, Relator: José Flávio de Almeida, Data de Julgamento: 19/06/2019, Data de Publicação: 24/06/2019)
- No presente caso, o Requerente é microempresa, inscrita no Simples Nacional, com parcos rendimentos conforme , sendo a concessão do benefício, a única forma de preservar o acesso à justiça, conforme precedentes sobre o tema:
- Direito Constitucional. Concessão de gratuidade dos serviços judiciários. Pessoa jurídica. Microempresa optante pelo Simples Nacional. Decisão que indeferiu o pedido de gratuidade dos serviços judiciários. Demonstrativo contábil retratando a existência de prejuízo na sociedade. Provimento de plano. Direito à assistência judiciária gratuita. Corolário do princípio constitucional que garante o acesso à justiça. Art. 5º, XXXV e LXXIV, da CR. Provimento de plano do recurso. (TJ-RJ - AI: 00403887620198190000, Relator: Des(a). NAGIB SLAIBI FILHO, Data de Julgamento: 03/08/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL)
- No presente caso, resta configurada nítida confusão patrimonial da pessoa física e da microempresa individual, "sendo o empresário individual, ou integrante de firma individual, a própria pessoa física já se confunde com a jurídica, não fazendo nenhum sentido diferenciálas, pois, no caso, a pessoa jurídica distinta é mera ficção tributária para o fim exclusivo de tratamento fiscal". (STJ. REsp 487995/AP).
- Assim, não subsiste qualquer fundamento para não conceder o benefício da gratuidade de justiça ao microempreendedor individual devendo ter o mesmo tratamento da pessoa física, devendo ser aceita a hipossuficiência do empresário, devendo ser concedido o benefício ao MEI, nesse sentido:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - MICROEMPRESA INDIVIDUAL - SEM PERSONALIDADE JURÍDICA DISTINTA DA PESSOA NATURAL - DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA - PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE - NÃO DERRUÍDA - DEFERIMENTO DA BENESSE. A gratuidade de justiça deve ser concedia àqueles que não têm condições de arcar com as custas e despesas processuais. É dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento. A microempresa individual não está elencada no rol de pessoas jurídicas do art. 44 do CC/02, pelo que não detém personalidade jurídica distinta da pessoa natural do microempreendedor individual, usufruindo das mesmas prerrogativas da pessoa natural para fins de concessão dos benefícios de justiça gratuita. Não derruída a presunção de veracidade que emana a declaração de hipossuficiência e presentes elementos que evidenciam a hipossuficiência financeira da parte, deve ser deferida a gratuidade de justiça.(TJ-MG - AI: 10000181116864001 MG, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 11/06/0019, Data de Publicação: 18/06/2019)
- Por tais razões, com fulcro no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça o impetrante .
- Subsidiariamente, requer o parcelamento das custas judiciais.
DOS PEDIDOS
ISTO POSTO, requer-se a Vossa Excelência que:
- Defira o PEDIDO LIMINAR pleiteada, para suspender os efeitos do ato administrativo impugnado, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016, determinando ao Impetrado que proceda ;
- Seja concedida a Gratuidade de Justiça nos termos do Art. 98 do Código de Processo Civil;
- Determine a intimação da Autoridade Coatora para, querendo, responder à presente demanda;
- Determine ao que disponibilize o documento no prazo de 10 dias, pois necessário à prova do alegado nesta inicial, nos termos do Art. 6º, §1º da Lei 12.016/90;
- Seja notificado o órgão público impetrado por meio de sua procuradoria de representação;
- Ao final, CONCEDA A ORDEM, para confirmar a liminar, se deferida, e declarar a nulidade do ato administrativo que e determine .
- Seja o Impetrado, condenado à sucumbência, em fase de cumprimento de sentença, se favorável, nos termos do Art. 85, § 11, do NCPC, aplicado, subsidiariamente, à Lei Federal nº 12.016/09.
Por fim, rRequer que as intimações ocorram EXCLUSIVAMENTE em nome do Advogado
, OAB .Valor da causa: R$
Nestes termos, pede deferimento.
- , .
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ANEXOS: