Artigo 337-F - Código Penal / 1940

HABEAS CORPUS. ARTIGO 333, PARÁGRAFO ÚNICO, COMBINADO COM O ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA "J"; AMBOS DO CÓDIGO PENAL; E ARTIGO 337-F DO CÓDIGO PENAL, COMBINADO COM O ARTIGO 90 DA LEI N° 8.666/1993, COMBINADO COM O ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA "J" DO CÓDIGO PENAL, ...

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...NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE OS PACIENTES ESTARIAM SUBMETIDOS A CONSTRANGIMENTO ILEGAL, ARGUINDO A NULIDADE DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ PRIMEVO, O QUAL DETERMINOU A BUSCA E APREENSÃO NA AÇÃO PENAL Nº 0804090-03.2023.8.19.0068, SOB OS SEGUINTES ARGUMENTOS: 1) INCOMPETÊNCIA DO MAGISTRADO PARA PROCESSAR E JULGAR A REFERIDA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA, A QUAL SERIA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL; 2) QUE A DILIGÊNCIA TEVE COMO UM DOS ALVOS A SEDE DE PESSOA JURÍDICA 'HUMANIZALAB', DA QUAL SÃO SÓCIOS OS ORA PACIENTES, NÃO MENCIONADA NA DENÚNCIA, SENDO DISTINTA DA APONTADA PELO ÓRGÃO DO PARQUET, NÃO CONSTANDO NO PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO POR ESTE FORMULADO, E NÃO INDICADA NA DECISÃO JUDICIAL; E 3) AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, SOBRE A NECESSIDADE DA MEDIDA DETERMINADA APÓS A FORMAÇÃO DA OPINIO DELICTI, POR PARTE DO ÓRGÃO MINISTERIAL, QUE A REQUEREU SIMULTANEAMENTE COM O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. PLEITOS DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL QUE DEFERIU A BUSCA E APREENSÃO, COM O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT CONHECIDO, COM DENEGAÇÃO DA ORDEM. Pacientes denunciados pela prática, em tese, dos crimes capitulados no artigo 333, parágrafo único, combinado com o artigo 61, inciso II, alínea "j"; ambos do Código Penal; e no artigo 337-F do Código Penal, combinado com o artigo 90 da Lei n° 8.666/1993, combinado com o artigo 61, inciso II, alínea "j" do Código Penal, na forma do artigo 69 do Código Penal. Sabe-se que, a ação de habeas corpus tem pressuposto específico de admissibilidade, consistente na demonstração primo ictu oculi da violência atual ou iminente, qualificada pela ilegalidade ou pelo abuso de poder, que repercuta, mediata ou imediatamente, no direito à livre locomoção (cf. art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República de 1988, c/c o art. 647 do Código de Processo Penal). Por outras palavras, é indispensável que o manejo da ação de habeas corpus esteja subsidiado por um direito singular, cuja ameaça ou efetiva afetação decorra de ato manifestamente ilegal ou perpetrado abusivamente, de modo a fazer surgir para o paciente o interesse e a utilidade de socorrer-se mediante a intervenção do Judiciário e por via desta ação peculiar. Passando-se à análise das alegações apresentadas no presente writ, tem-se que, em suma, de acordo com a prefacial acusatória oferecida nos autos do processo originário nº 0804090-03.2023.8.19.0068, no mês de maio de 2020, durante o momento mais crítico da pandemia da Covid-19, os ora pacientes, por meio de divisão de tarefas, juntamente com outros acusados, teriam oferecido vantagem indevida a servidor público efetivo municipal, consistente (1) na assunção de função pública com gratificação mais elevada (cargo em comissão) e (2) na obtenção de proveito patrimonial no valor correspondente a 1% (um por cento) sobre o valor das notas fiscais oriundas do contrato celebrado entre a Prefeitura do referido município e a empresa HJR FARMA LTDA EPP - da qual os ora pacientes seriam representantes "de fato" - com vias a que este deixasse de realizar a fiscalização efetiva sobre o referido contrato celebrado. Consta, ainda, da exordial acusatória, que os pacientes e outros denunciados teriam frustrado, mediante ajuste, o caráter competitivo de determinado pregão eletrônico, com o intuito de obter vantagem para a nomeada empresa. Com o oferecimento da exordial acusatória, o órgão ministerial requereu, entre outras medidas, a expedição de mandado de busca e apreensão, em desfavor dos denunciados, o que foi deferido pela Juiz primevo, ora apontado como autoridade coatora. No atinente ao presente pleito de trancamento da ação penal, cabe ser enfatizado que, tanto a doutrina como a jurisprudência pátrias, são uníssonas no sentido de seu cabimento apenas nas seguintes hipóteses: a) quando inexistirem prima facie indícios mínimos de autoria ou participação do investigado ou da materialidade do delito; b) quando evidenciada a atipicidade da conduta; c) quando demonstrada a extinção da punibilidade. Em todos estes casos, padeceria a ação penal da necessária "justa causa", ou seja, conforme o Direito, para a persecução penal. No caso sub examen, da leitura e análise das peças instrutórias que guarnecem a petição inicial da ação constitucional, não se vislumbra aflorado o constrangimento ilegal, a ensejar a concessão da ordem de habeas corpus com vias ao trancamento da ação penal. Quanto à alegação de possível incompetência do juiz, ora apontado como autoridade coatora, para processar e julgar a ação penal originária, frise-se que, a presente ação de habeas corpus está sendo utilizada como substitutivo de recurso ou procedimento próprio cabível, "em manifesta burla ao preceito constitucional", consoante o pacífico entendimento dos nossos Tribunais Superiores e desta Colenda Câmara Criminal, sendo certo que, conforme previsto no artigo 95, II do CPP, a questão deve ser oposta por meio de exceção de incompetência ao Magistrado singular, nos termos do artigo 108 do mesmo diploma legal. Precedentes do STJ. À toda evidência, inobstante inexista, em tese, óbice legal para a interposição de ação de habeas corpus como sucedâneo do recurso ou procedimento próprio e cabível à espécie, e que a impetração do remédio constitucional possa, em princípio, ser assim conhecida (STF, 2ª Turma, RHC 68.799/PA, Rel. Min. Carlos Velloso, julg.: 24.9.1991, DJ: 8.11.1991, p. 15953), por óbvio que tal possibilidade se subsume à observância dos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório. Faz-se mister pontuarmos que, não se pode sob alegação da existência do princípio da celeridade processual, utilizar-se, desvirtuadamente e fora das hipóteses legais, da ação constitucional de habeas corpus como substitutivo a recurso ou procedimento próprio, previsto no sistema normativo processual. Ao reverso, há que se sopesar tal princípio com outro, qual seja, o da razoabilidade processual, para que haja um equilíbrio na coexistência de ambos os princípios constitucionais. O que vem sendo observado, na prática, é a deturpação e o uso abusivo da ação constitucional de habeas corpus, com descaracterização do writ, o qual só é admissível em casos excepcionais, expressamente previstos em lei (art. 648, incs. I a VII, do C.P.P.), a título de único remédio capaz de fazer cessar violência ou coação, ou prevenir ameaça destas à liberdade de locomoção (direito de ir e vir), em havendo ilegalidade ou abuso de poder. Precedentes. No caso concreto dos autos, não se verifica da petição inicial indicativo de que a impugnação/exceção acerca da competência do juiz primevo, ora veiculada, tenha sido arguida na petição da Defesa Prévia, sendo que, em caso positivo, tampouco se revela a viabilidade, em tese, da manifestação deste órgão fracionário sobre o tema, anteriormente ao magistrado a quo, vislumbrando-se verdadeira inversão tumultuária do procedimento, com evidente supressão de instância, situação que vem se tornando praxe, ignorando-se princípios insculpidos no artigo 37, caput, da C.R.F.B/1988. De mais a mais, ad argumentandum não se vislumbram afloradas, por meio de cognição sumária (única cabível pela presente via), neste momento processual embrionário, evidências no sentido de que os fatos em apuração na ação penal envolveriam - total ou parcialmente - verbas federais relacionadas ao Sistema Único de Saúde (SUS), obviamente, também, não se prestando para tal, a mera menção genérica e abstrata de que "haveria verba federal" envolvida no procedimento licitatório, feita por uma das testemunhas, ouvidas durante a investigação. Ademais, tampouco a referência feita por um dos denunciados a suposto envolvimento de deputado federal (sequer identificado) na ação criminosa se mostraria apta ao deslocamento de competência, por prerrogativa de foro, conforme tenta fazer crer a Defesa. Quanto ao pedido de declaração de nulidade da decisão judicial que determinou a busca a apreensão, conforme alhures transcrita, é imperativo assinalar, que a ação constitucional de habeas corpus, catalogada no art, 5º, LXVIII da C.R.F.B/1988, de rito especial e célere, não admite dilação probatória, sendo de sumaria cognitio, a qual é destinada exclusivamente a proteger o direito de locomoção física, não podendo, em desvio de sua finalidade jurídico-constitucional, como ação de natureza mandamental, ser utilizada como panaceia, com o desiderato de satisfazer, por via reflexa e indireta interesses outros. Na compreensão de que é inviável discutir-se a validade de meio de prova, em sede da ação constitucional de habeas corpus, a reiterada e pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ademais, cabe registro, quanto à alegação de suposta ocorrência de fishing expedition durante o cumprimento da busca e apreensão - prática conhecida como "medidas de obtenção de prova que se traduzam em ilícitas investigações meramente especulativas ou randômicas, de caráter exploratório, também conhecidas como diligências de prospecção" (STF, Inq. 4.831/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05/05/2020) - que o endereço referente à "Av. Presidente Roosevelt, n° 204, São Francisco, Niterói", no qual foi realizada uma das diligências, consta expressamente na cota ministerial, deferida pela autoridade apontada como coatora, como um dos locais a serem alvo da busca e apreensão determinada. Veja-se, neste contexto, que eventual incursão sobre a análise dos "verdadeiros sócios" das empresas citadas na petição inicial deste writ, permeia, indiscutivelmente, o envolvimento de exame de provas, as quais não podem ser apreciadas no bojo da presente ação constitucional de habeas corpus, a qual, repise-se, ostenta restrita dilação probatória, sob pena de supressão de instância. Precedentes do S.T.F. e do S.T.J.. Não custa citar, em relação à suposta ausência de fundamentação da decisão vergastada, que a jurisprudência do S.T.F. e do S.T.J., orienta-se no sentido de que a fundamentação exigida pela norma constitucional, para a validade das decisões, é aquela que exponha os motivos necessários, para a formação do convencimento do julgador. Neste diapasão, pode-se observar que, o Juiz monocrático, em conformidade com a norma contida no artigo 93, inciso IX da C.R.F.B/1988, fundamentou exaustivamente os motivos concretos e singulares, pelos quais entendeu necessária o deferimento da medida de busca e apreensão, requerida pelo membro do Ministério Público, ao enfatizar a imprescindibilidade desta para o regular andamento da instrução criminal, momento processual propício à produção de provas, eis que sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a qual, por óbvio, não se vê limitada ante o simples oferecimento da denúncia, pelo órgão acusatório, o qual somente reuniu elementos indiciários mínimos para a formação de sua opinio delicti. Averbe-se, por oportuno, que em matéria de medidas, tais como o deferimento de medidas de busca e apreensão (Título VII, Capítulo XI do C.P.P.), também vige o "princípio da confiança", nos Juízes próximos das provas e pessoas, em causa, com melhor aferição sobre a necessidade ou não da mesma, não se podendo olvidar, ainda, que o deferimento da produção de provas é ato privativo do Magistrado, quanto às que entender cabíveis e pertinentes (bem como dispensar as meramente desnecessárias e protelatórias), visando à mais segura formação de sua livre convicção, podendo, inclusive, determiná-las de ofício, consoante o disposto no artigo 156 do CPP. Precedentes do STJ e Tribunais pátrios. Registre-se, por fim, que em não estando catalogada no art. 581 do C.P.P., a decisão judicial que se pretenda impugnar, há que se verificar a natureza da mesma e se esta se enquadra no inciso II do art. 593 do mesmo diploma legal, e não se valer, de modo aleatório, da ação constitucional de habeas corpus. Face ao exposto, não se constata o alegado constrangimento ilegal ao qual estariam submetidos os pacientes, por quaisquer dos motivos aventados. WRIT CONHECIDO, COM DENEGAÇÃO DA ORDEM. Conclusões: ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME. (TJ-RJ, HABEAS CORPUS 0054072-29.2023.8.19.0000, Relator(a): DES. ELIZABETE ALVES DE AGUIAR, Publicado em: 01/09/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. REALIZAÇÃO DE DESPESAS SEM PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E SEM A EXISTÊNCIA DE REGULAR E LEGAL PROCEDIMENTO DE DISPENSA OU DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ARTS. 89 E 90 DA LEI 8.666/1993 (vigente à época dos fatos e hoje revogado pela Lei 14.133/2021), sendo que o art. 89 da Lei 8.666/1993 PARCIALMENTE REVOGADO, passando a ser regulada em capítulo próprio do CP, nos termos do art. 178...

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... da Lei 14.133/2021. ABSOLVIÇÃO. DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE NÃO DEMONSTRADO. PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. RECURSO IMPROVIDO. 1. A sentença vergastada absolveu (...) em relação aos crimes tipificados nos arts. 89 e 90 da Lei 8.666/1993 (vigente à época dos fatos e hoje revogado pela Lei 14.133/2021). Irresignado, o Ministério Público interpôs a presente Apelação, aduzindo que os crimes aludidos são crimes formais, dispensando a comprovação de prejuízo efetivo dano ao erário e que o dolo do Apelante restou demonstrado por sua conduta omissiva, na medida em que, na qualidade de gestor de um Fundo Municipal, contratou diretamente os serviços de uma empresa de limpeza sem observar as formalidades inerentes ao procedimento de dispensa de licitação. 2. Inicialmente, destaque-se que esta Corte já deliberou que ¿a conduta tipificada no art. 89 da Lei nº 8.666/93 não foi descriminalizada, passando a ser regulada em capítulo próprio do Código Penal, nos termos do art. 178 da Lei nº 14.133/21¿ (TJCE, Apelação Criminal 0000123-38.2014.8.06.0204, Rel. Des. José Tarcílio Souza da Silva, 3ª Câmara Criminal, julgamento em 04.05.2021). Todavia, para além da conduta genérica prevista na redação do novo tipo penal (Art. 337-F do Código Penal), ao Apelante também foi atribuída a segunda parte do tipo penal anterior (Art. 89 da Lei nº 8.666): ¿deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade¿. Ocorre que, com a superveniência da novel legislação, o art. 89 foi expressamente revogado pela lei nº 14.133, que acrescentou o art. 337-F ao Código Penal. De se notar que o legislador deliberou pela exclusão da segunda parte do tipo penal anterior (deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade), que restou proscrita do ordenamento jurídico. A conduta descrita na primeira parte do art. 89 da Lei 8.666 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei), por seu turno, segue agasalhada pelo novo tipo penal. Nesse sentido, considerando a intencionalidade do legislador de proscrever do ordenamento jurídico uma conduta cristalinamente definida no tipo penal revogado, entendo que, com a novel legislação, a inobservância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação é conduta alcançada pelo fenômeno da abolitio criminis. Ainda que, por incúria ou dolo, o Apelante tenha deixado de observar tais ou quais formalidades próprias da dispensa de licitação, tal omissão não mais possui relevância penal. 3. Ocorre que, com a superveniência da novel legislação, o art. 89 foi expressamente revogado pela lei nº 14.133, que acrescentou o art. 337-F ao Código Penal. De se notar que o legislador deliberou pela exclusão da segunda parte do tipo penal anterior (deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade), que restou proscrita do ordenamento jurídico. A conduta descrita na primeira parte do art. 89 da Lei 8.666 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei), por seu turno, segue agasalhada pelo novo tipo penal. Nesse sentido, considerando a intencionalidade do legislador de proscrever do ordenamento jurídico uma conduta cristalinamente definida no tipo penal revogado, entendo que, com a novel legislação, a inobservância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação é conduta alcançada pelo fenômeno da abolitio criminis. Ainda que, por incúria ou dolo, o Apelante tenha deixado de observar tais ou quais formalidades próprias da dispensa de licitação, tal omissão não mais possui relevância penal. 4. Fixadas essas premissas, tem-se que a controvérsia cinge-se à necessidade de demonstração do dolo e de prejuízo ao erário para a configuração do crime imputado ao Apelante. A esse respeito, o STJ, ao interpretar o art. 89 da Lei 8.666/1993 (vigente à época dos fatos e hoje revogado pela Lei 14.133/2021), consolidou o entendimento no sentido de que, para a configuração do delito, é indispensável a demonstração do dolo específico do agente de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. No mesmo sentido, este Tribunal já decidiu que ¿o entendimento sedimentado na Corte Superior de Justiça orienta quanto à necessidade de comprovação do prejuízo causado ao erário, além do dolo específico do agente em causar o dano, para caracterização do crime disposto no art. 89 da Lei nº 8.666/93¿ (TJCE, Apelação Criminal 0000123-38.2014.8.06.0204, Rel. Des. José Tarcílio Souza da Silva, 3ª Câmara Criminal, julgamento em 04.05.2021). 5. Ademais, o Ministério Público não logrou demonstrar a existência de liame subjetivo entre o Apelante e a empresa beneficiada, não havendo evidências de que um ou outro tenham auferido vantagem de qualquer espécie. Nem tampouco se vislumbra, nos autos, demonstração de que o valor do serviço destoa dos valores praticados no mercado ou que a empresa contratada recebeu pagamento a maior, não se podendo concluir pela ocorrência de lesão ao erário ou obtenção de vantagem por qualquer das partes envolvidas. O que também afasta a incidência do art. 337-F do Código Penal (bem como do revogado Art. 90 da Lei nº 8.666). A Defesa aduziu, ainda, que, a decisão pela dispensa de licitação foi subsidiada por parecer jurídico elaborado pela Comissão de Licitação - tal alegação, diga-se, não foi contraditada pelo parquet. Desse modo, é possível depreender que, ao contratar diretamente os serviços da empresa de limpeza, o Apelante agiu de acordo com suas atribuições funcionais, que compreendem essencialmente a prática de atos de gestão, não se lhe incumbindo a aferição de legalidade dos procedimentos adotados para tais fins. 6. Irreprochável, pois, a decisão vergastada, porquanto não restaram demonstrados o dolo específico do Recorrido de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos, sendo de rigor, por conseguinte, a manutenção da absolvição do Apelado. 7. Apelação Criminal conhecida, mas improvida. (TJ-CE; Apelação Criminal - 0006263-05.2018.8.06.0057, Rel. Desembargador(a) ROSILENE FERREIRA FACUNDO, 3ª Câmara Criminal, data do julgamento:  28/02/2023, data da publicação:  28/02/2023)

1-) Apelações criminais. Crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93. Não provimento dos recursos de (...) e parcial provimento do reclamo de (...) para fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e limitar a perda do mandato eletivo àquele que ocupava ao tempo do crime. 2-) Não há inépcia da denúncia. Ela deve ter os contornos formais necessários para explicar o motivo do processamento. Se isso ocorre e há possibilidade de exercício da ampla defesa, não se pode rejeitá-la de plano. É conveniente e dará uma resposta à segurança pública, instruir-se ...

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...e chegar à resolução do mérito. No caso, foi possível exercitar a ampla defesa, produzir provas, impugnar, alegar os motivos da rejeição da imputação e buscar-se o Segundo Grau de Jurisdição. 3-) Inexiste nulidade da sentença. Ela está fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal) na prova documental e nos elementos colhidos, sob o crivo do contraditório, em audiência de instrução, debates e julgamento, aptos a sustentar a condenação. O julgador não está obrigado a rebater cada um dos argumentos defensivos, bastando que pela fundamentação seja possível entender as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões das partes. 4-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Delito que pode ser atribuído aos recorrentes. Incabível a absolvição por insuficiência de provas.  5-) Conduta típica. Para a configuração do tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 é prescindível o desfalque financeiro ao ente público ou que o agente se locuplete com a sua ação. O legislador buscou tutelar a competitividade daqueles que são chamados a participar da licitação, de modo a permitir que a Administração Pública efetue contratação mais vantajosa, a preço melhor, satisfazendo, em consequência, o interesse maior, o público. Trata-se, pois, de delito formal que se aperfeiçoa com o mero "intuito de obter" alguma vantagem, financeira ou não, isto é, sua consumação independe da existência de resultado naturalístico. 6-) O elemento subjetivo do tipo (dolo) ficou comprovado, tanto que (...) foi à casa de (...) e pediu que ele desistisse da primeira licitação, ainda no curso do procedimento e, quanto a (...), inicialmente, apresentaram proposta em nome de "empresa fantasma", mas por eles gerida, e, quando ingressaram no segundo certame, o fizeram em nome da "Andreossi Construções e Empreendimentos Ltda.", visando que fossem os ganhadores da licitação sem qualquer possibilidade de competição e suspeita da fraude, que somente foi desvendada em razão da denúncia de (...) ao Ministério Público. 7-) Incabível a absolvição pela ocorrência de "abolitio criminis". Embora a Lei nº 14.133/21, que entrou em vigor em 1.4.2021, tenha revogado os arts. 89 a 108 da Lei nº 21.6.1993, a conduta prevista no art. 90 permaneceu típica, em decorrência do princípio da continuidade normativo-típica, pois deslocada para o tipo penal do art. 337-F do Código Penal, que manteve a mesma estrutura, com repetição dos núcleos "frustrar" ou "fraudar" o caráter competitivo do processo licitatório, bem como do elemento subjetivo consubstanciado no "intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação". 8-) Penas mantidas. Na primeira fase, as penas-base de (...) foram elevadas em 1/6, porque cometeram o delito em concurso de agentes, o que aumenta o grau de reprovabilidade de suas condutas, tendo-se dois (2) anos e quatro (4) meses de detenção e pagamento de onze (11) dias-multa. (...), a seu lado, teve sua pena-base elevada de 1/2, porque, além de ter praticado o crime em concurso de agentes, possui maus antecedentes (processo nº 0002669-22.2015.8.26.0383, fls. 1.588/1.589) e valeu-se de seu cargo de Prefeito de Floreal, violando os princípios da probidade administrativa e impessoalidade, tendo-se três (3) anos de detenção e pagamento de quinze (15) dias-multa. Pode-se ter discricionariedade na fixação da pena-base mais elevada, desde que fundamentada e proporcional à conduta lesiva, com dados concretos para tanto, não há critério matemático. Ressalte-se, por fim, que as circunstâncias judiciais favoráveis (como primariedade e bons antecedentes) apenas impedem a elevação da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável, cuja ponderação é de discricionariedade do Magistrado, desde que fundamentada e proporcional à conduta lesiva, com dados concretos para tanto, não há critério matemático. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, não há causas de diminuição e de aumento. As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa fica no mínimo legal, vale dizer, 2% do valor do contrato licitado, nos termos do § 1º do art. 90, da Lei nº 8.666/93 (agora previsto no art. 337-P do Código Penal). 9-) Incabível o reconhecimento da prescrição, posto que o lapso de oito (8) anos aplicável à espécie (art. 109, "caput", inc. IV, do Código Penal) não transcorreu entre os marcos interruptivos, tampouco entre a publicação da sentença condenatória e a presente data. 10-) O regime inicial da pena corporal deve ser o aberto, inclusive para (...). Na individualização da pena, deve-se realizar uma diagnose e uma prognose. No caso, (...) são primários e, embora (...) registre maus antecedentes (fls. 1.588/1.589), trata-se de delito cometido em 2010. No mais, suas penas são inferiores a quatro (4) anos e o crime praticado não é de somenos importância, porém, prescindiu de grave ameaça e/ou violência. Dessa forma, com as penas escolhidas, em regime aberto, serão suficientes para a prevenção, retribuição e ressocialização, fins da sanção penal. Não poderão alegar a falta de oportunidade para se emendarem e arrependerem-se. 11-) Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. 12-) Era mesmo de rigor a declaração da perda do mandato eletivo, por se tratar de efeito da condenação (art. 92, inc. I, alínea "a", do Código Penal). Entretanto, a perda deve se limitar àquele que (...) ocupava ao tempo da infração penal, não se estendendo a novos mandatos nos quais ele venha a ser investido. Precedentes. 13-) Recursos em liberdade (fls. 1.745). 14-) Concessão de benefícios de Justiça Gratuita a Fabrício (art. 99, "caput" e §§ 1º; 2º e 3º e art. 98, §§ 3º e 4º, ambos do Código de Processo Civil - CPC). Anote-se. (TJSP;  Apelação Criminal 0000179-66.2011.8.26.0383; Relator (a): Tetsuzo Namba; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Nhandeara - Vara Única; Data do Julgamento: 05/10/2022; Data de Registro: 06/10/2022)