Artigo 13 - Lei de licitações e contratos administrativos / 2021

Direta de inconstitucionalidade - Município de Guarulhos - Lei Municipal n.º 8.013/2022, que dispõe sobre a organização dos serviços do sistema de transporte público coletivo de passageiros - Sindicato dos Trabalhadores Autônomos em Lotação e Similares de Guarulhos e Região que pede a declaração da inconstitucionalidade do inciso VI do artigo 11 e do artigo 12 da Lei impugnada - Aditamento da inicial pela d. Procuradoria Geral de Justiça, com inclusão de expressões constantes dos artigos 13 e 14 ...

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...no pedido - Pedido de declaração de inconstitucionalidade do inciso VI do artigo 11, que admite subcontratação dos serviços - Dispositivo que não cria regra de exceção à exigência de licitação, na medida em que a parcela dos serviços passíveis de subcontratação está incluída no objeto contratual a ser previamente licitado - Situação distinta da que era prevista pela Lei Municipal n.º 7.961/2021, que foi objeto de ação direta anterior, a qual permitia a ampliação do objeto contratual concedido, autorizando a subcontratação direta em relação ao denominado serviço alimentador, que era licitado em apartado e explorado pelos permissionários - Possibilidade de subcontratação prevista no artigo 25, § 1.º, da Lei n.º 8.987/1995 e que está inserida na discricionariedade administrativa, conforme artigo 122, § 2.º, da Lei 14.133/2021 - Pedido improcedente nesta parte - Alegação de inconstitucionalidade parcial dos artigos 12, 13 e 14, que disciplinam a prorrogação dos contratos, deduzida na inicial e aditada pela Procuradoria Geral de Justiça - Inclusão de serviços por ocasião da prorrogação contratual que resulta na ampliação do objeto do contrato de concessão, sem licitação prévia - Inconstitucionalidade configurada, conforme sinalizado pelo E. Supremo Tribunal Federal no acórdão proferido na ADI 5991, na qual impugnados diversos dispositivos da Lei Federal 13.448/2017 - Declaração de inconstitucionalidade da expressão "incorporação de serviços" contida no artigo 14, bem como do termo "serviços", inserido no caput do artigo 12 da Lei impugnada - Possibilidade de prorrogação contratual, independentemente de previsão no edital ou no contrato - Descabimento - Condições para prorrogação do contrato que são cláusulas essenciais da concessão, nos termos do artigo 23, inciso XII, da Lei n.º 8.987/1995 - Artigo 6.º, inciso XXIII, alínea "a", da Lei 14.133/2021, no sentido de que o termo de referência deverá estipular o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação - Expressão "ainda que não conste previsão expressa no edital ou no contrato quanto à possibilidade de prorrogação", contida no § 3.º do artigo 12, declarada inconstitucional - Expressão "à viabilização da prestação conjunta de serviços", constante do artigo 13, que amplia genérica e demasiadamente o objeto contratual, com violação aos princípio da isonomia e impessoalidade - Inconstitucionalidade reconhecida - Pedidos julgados procedentes em parte, para o fim de declarar a inconstitucionalidade do termo "serviços" inserido no caput do artigo 12; da expressão "... ainda que não conste previsão expressa no edital ou no contrato quanto à possibilidade de prorrogação" constante do § 3.º do mesmo artigo; das expressões "à viabilização da prestação conjunta de serviços" do artigo 13; e "incorporação de serviços", constante do artigo 14, todos da Lei Municipal n.º 8.013/2022 de Guarulhos - Ação julgada procedente em parte. (TJSP;  Direta de Inconstitucionalidade 2130824-47.2022.8.26.0000; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 15/03/2023; Data de Registro: 20/03/2023)

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. FAZENDA MUNICIPAL. (...) DO RIO-GO. CONTRATO DE CREDENCIAMENTO. MÉDICO PLANTONISTA. DÉCIMO TERCEIRO. FÉRIAS. FGTS. SENTENÇA MANTIDA. I - Em sede vestibular o reclamante afirma que entabulou inúmeros contratos de credenciamento, em favor do município reclamado, para exercer a função de médico plantonista, entre os períodos de 31/08/2019 e 31/12/2020, 31/08/2020 até 31/12/2020, 01/09/2019 até 31/08/2020 e 01/09/2019 até 31/08/2020. Pugna pelo pagamento de verbas decorrentes de décimo terceiro salário, férias mais 1/3 constitucional e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS. O magistrado de origem reconheceu a nulidade dos contratos nº 173/2019 e nº 174/2019, e seus aditivos, e consequentemente, condenou a parte reclamada ...

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...ao pagamento, em favor do reclamante, do 13º salário, férias, acrescida de 1/3 e FGTS, tendo como base de cálculo a remuneração auferida à época, sendo: a)- décimo terceiro salário referente a todo o período dos contratos nº 173/2019 e nº 174/2019, incluindo aí os seus aditivos; b)- férias acrescidas de 1/3 constitucional referente a todo o período dos contratos nº 173/2019 e nº 174/2019, incluindo aí os seus aditivos; c)- FGTS não recolhido durante o período contratual e aditivos. Irresignado, em sede recursal, o Município defende a regularidade da relação jurídica estabelecida entre os litigantes e pugna pela improcedência dos pedidos iniciais. II- De início, explica-se que o credenciamento é uma forma de contratação, que utiliza de um cadastro de prestadores realizado pela Administração Pública para suprir excepcional deficiência de serviços públicos. Importante salientar a ausência de legislação específica para amparar os contratos de credenciamento para prestação de serviços médicos em regime de plantão. Deve-se, no caso, ser utilizado como escopo a lei de licitação que vigia à época dos fatos, Lei n 8.666/93, aliás: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.? (conteúdo reformulado no artigo 74, da Lei nº 14.133/2021). IV- Excepcionalmente e com parcimônia, este tipo de negócio jurídico é admitido na área da saúde. Isso porque, por regra, cuida-se de serviço com necessidade essencial e permanente (art. 196, CF). E o caso dos autos amolda-se à regra, conforme frequência comprovada pelas diversas faturas de produção de serviços médicos apresentadas no evento n° 01. Dessa forma, evidente que a contratação não observou os ditames legais, pois, além de não demonstrada sua excepcionalidade, caracterizou-se pela permanência do exercício da função de médico plantonista. Portanto, patente a nulidade das relações contratuais estabelecidas entre as partes, conforme delineado pela sentença vergastada. V- Nos termos do RE n.º 596.478/RR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente à constitucionalidade do art. 19-A, da Lei n.º 8.036/90, acrescido pela MP n.º 2.164-41, que assegura ao contratado pela Administração, cujo contrato tenha sido declarado nulo, o direito ao recebimento do FGTS, veja-se: ?Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478 / RR - Tribunal Pleno - Relator p/ acórdão Dias Toffoli. Julg. 13/06/2012). VI- Consigna-se que, conquanto a decisão tenha ocorrido sob a égide da relação trabalhista, o cerne da celeuma é justamente os efeitos da decretação de nulidade de contrato celebrado com a administração pública. No mesmo sentido, a conclusão do Tema n° 308, do Superior Tribunal Federal: ?CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art.19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.? (STF, RE 705140, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00646). Desse modo, ?a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição da República não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS? (RE nº 765.320/MG, Tema 916/STF). VII- Na mesma senda, sob pena de incorrer em enriquecimento ilícito da administração, o reclamante também tem direito ao décimo terceiro salário e férias com o terço constitucional. Aliás: EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. DIREITO À PERCEPÇÃO DE VERBAS TRABALHISTAS. 1.CONTRATOS DE CREDENCIAMENTO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÉDICO ANESTESIOLOGISTA E PLANTONISTA DO HOSPITAL MUNICIPAL DE PIRES DO RIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA VIA CREDENCIAMENTO DE PROFISSIONAL DA SAÚDE. DESVIRTUAMENTO DO INSTITUTO. NULIDADE. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. Razoável o reconhecimento judicial de desvirtuamento do instituto do credenciamento pelo Município que, sob tal rubrica ("contrato de credenciamento"), objetivou contratar servidor público temporário, para atividade típica da Administração, sem submissão às regras do concurso publico. 2.DIREITO À PERCEPÇÃO DE VERBAS TRABALHISTAS. FÉRIAS PROPORCIONAIS MAIS O 1/3 CONSTITUCIONAL, 13º SALÁRIO E FGTS. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE nº 765.320 - Repercussão Geral), restando reconhecida a nulidade do contrato de trabalho em decorrência da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em concurso, o trabalhador terá direito ao saldo de salário (13º Salário, Férias mais 1/3 Constitucioutilnal) e ao FGTS a título de indenização. 3.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS DEVIDOS. Mantida a sentença em todos os seus termos, merece majoração os honorários advocatícios devidos ao autor vencedor, conforme dicção do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, todavia, por se tratar de verba a ser liquidada em momento oportuno, nos termos do § 4º, inciso II, do citado Diploma Processual Civil, deve-se majorá-la na oportunidade em que for liquidado o julgado. REMESSA OBRIGATÓRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.  (TJGO,  5503025.30.2018.8.09.0127, RELATOR Sival Guerra Pires, DJ 05/08/2021 17:55:40). VIII- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Sentença mantida. Recorrente condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Recurso Inominado Cível 5112505-58.2022.8.09.0127, Rel. Fernando Ribeiro Montefusco, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, julgado em 28/07/2022, DJe de 28/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÕES E CONTRATOS. ACESSO A INFORMAÇÕES DO PROCESSO LICITATÓRIO. ARTIGO 5º, INCISO XXXIII, DA CF, ARTIGOS 5º E 7º DA LEI 12.527/11, ARTIGO 13 DA LEI Nº 14.133/21 E 63 DA LEI Nº 8.666/93. GARANTIA QUE NÃO SE REVELA ILIMITADA, SENDO INAPLICÁVEL À FASE INTERNA E SIGILOSA DO CERTAME. ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DO PROCESSO LICITATÓRIO: IMPESSOALIDADE, ISONOMIA, TRANSPARÊNCIA, MORALIDADE E SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA À ADMINISTRAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS; Apelação Cível, Nº 50499430420218210001, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em: 09-12-2021)