Artigo 14 - Lei de licitações e contratos administrativos / 2021

  PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. ARTIGO 19 DA LEI Nº 4.717/65. APLICAÇÃO ANALÓGICA. INVIABILIDADE. PRELIMINARES. AFASTAMENTO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. A remessa oficial não comporta conhecimento. A aplicação analógica das disposições do artigo 19 da Lei nº 4.717/65 - Lei da Ação Popular - somente deve se dar nos casos em que há a improcedência total da ação de improbidade, à vista da redação do indigitado dispositivo, verbis: Art. 19....

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... A sentença que concluir pela carência ou improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente, caberá apelação, com efeito suspensivo. Na espécie a ação foi parcialmente procedente relativamente a um dos demandados, o que, no meu entender, inviabiliza a reapreciação de toda a ação por força da remessa oficial, não se mostrando razoável limitar o reexame a parte dos demandados, considerando tratar-se, nestes autos, de matéria fática e que pode gerar reflexos para o demandado que, em tese, não estaria sujeito à aplicação do instituto processual.2. De início. não há que se excogitar de carência da ação. O artigo 1º da Lei nº 8.429/92, na sua redação original, previa que os atos de improbidade praticados por agente público contra a administração direta, indireta ou fundacional ou o patrimônio de entidade que recebesse subvenção de órgão público seriam punidos na forma estabelecida pela norma. Por sua vez, o artigo 2º considerava como agente público todo aquele que exercia, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas referidas entidades. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 576 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese jurídica: "o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias" (STF, RE 976566, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210  DIVULG 25-09-2019  PUBLIC 26-09-2019)3. De acordo com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, é admitida a responsabilização de agentes políticos nos termos da lei de improbidade e aplicação das respectivas sanções: “e não ocorre, desse modo, bis in idem nem incompatibilidade entre a responsabilização política e a criminal” (AgInt no REsp n. 1.856.755/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 26/6/2020.).  Precedente.4. Por outro lado, é de se reconhecer a adequação da via processual eleita, posto que as condutas narradas na inicial amoldam-se à tipificação prevista nos artigos 10 e 11 da LIA, como indicado pelo autor na inicial, estão sujeitas às sanções estabelecidas pelo artigo 12, bem como ao ressarcimento integral do dano. A jurisprudência tem reconhecido o cabimento da ação civil pública: “que tenha como fundamento a prática de ato de improbidade administrativa, tendo em vista a natureza difusa do interesse tutelado. Também mostra-se lícita a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva nesta ação, porque sustentada nas disposições da Lei n. 8.429/92" (REsp 757.595/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA)" (REsp 1.516.178/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 30/06/2015)” (STJ, (AgInt nos EDcl no AREsp n. 437.764/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 12/3/2018). Precedente.5. A ação civil pública é meio processual adequado para a reparação de eventual lesão ao patrimônio público, decorrente de ato de imoralidade administrativa. Segundo o STJ, nos termos do artigo 1º, IV, da Lei nº 7.347/85: “a ação civil pública se mostra como instrumento processual hábil para defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, tal como o é o dano ao erário e a afronta aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, objeto desta ação. Portanto, evidente a adequação da via processual utilizada pelo Parquet” (STJ, AgInt no REsp n. 1.856.755/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 26/6/2020.). Para a Corte Superior: "A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio por ato de improbidade quanto à aplicação das sanções do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular. (...) Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de improbidade à ação civil pública, que se constitui nada mais do que uma mera denominação de ações coletivas, às quais por igual tendem à defesa de interesses meta-individuais. Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata da via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração pública e para a repressão de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão do art. 12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art. 37, § 4º, da Constituição Federal e art. 3º da Lei n.º 7.347/85)" (Alexandre de Moraes in "Direito Constitucional", 9ª ed. , p. 333-334)” (REsp n. 1.085.218/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15/10/2009, DJe de 6/11/2009.).6. No mérito, verifica-se que se trata de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal, com o objetivo de obter a responsabilização de MÁRIO SÉRGIO SAUD REIS, DANIELA APARECIDA DA SILVA, LUIZ FERNANDO GARCIA MORAES, SANDRA MARIA SPADINI DE FARIA, ANDERSON FARIA ORIOLI e DÁCIO COSTACURTA pela prática de atos de improbidade descritos no artigo 10, caput e incisos VIII e XI, e artigo 11, caput e incisos I e VI, da Lei n.º 8.429/92, aplicação das sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, do referido estatuto e condenação ao ônus da sucumbência (Id. 98218883– fls. 09/84). E, apreciando a lide, sobreveio sentença que julgou a ação improcedente com relação a DANIELA APARECIDA DA SILVA, LUIZ FERNANDO GARCIA MORAES, SANDRA MARL SPADINI DE FARIA, ANDERSON FARIA ORIOLI, DÁCIO COSTACURTA, ENGE REIS CONSTRUTORA LTDA., CARLOS HENRIQUE SAUD REIS e LUIS AUGUSTO SAUD REIS e parcialmente procedente relativamente a MÁRIO SÉRGIO SAUD REIS, para o fim de condená-lo a restituir à União integralmente o valor indevidamente utilizado na ampliação do Hospital de Jardinópolis (RS 20.634,99) e o valor referente aos rendimentos das aplicações que deveriam ter sido efetivadas no mercado financeiro (R$ 691,61), corrigidos monetariamente desde o repasse das verbas e acrescido de juros de mora a contar da citação, ao pagamento de multa civil em favor da União, correspondente a duas vezes o valor do dano, no valor de R$ 42.653,20, atualizada nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal até o efetivo pagamento, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos, proibição de contratar com o poder público ou o receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo mesmo prazo, e ao pagamento das custas e verba honorária em favor dos autores, fixada em R$ 6.000,00, a teor do disposto nos artigos 20 do CPC e 19 da Lei nº 7.347/85.Id. 98215108 – fls. 29/75).7. No caso concreto, alega a autoria da presente ação que ocorreram violações a diversas cláusulas do Convênio nº 3463/2004. Quanto à alegada violação da cláusula segunda, subcláusula II, item 2.4 c/c cláusula nova, parágrafo segundo, o Juízo a quo reconheceu que o ex-prefeito Mário Sérgio descumpriu normas conveniadas, o que impunha sua responsabilização nos termos do artigo 11 da Lei de Improbidade por não ter prestado contas dos recursos alocados pela concedente e dos rendimentos e aplicações financeiras, como previsto na cláusula segunda, subcláusula II, item 2.4 do convênio. Considerou preponderante que a prestação de contas foi realizada de forma meramente parcial (Id. 98215108 – fls. 29/75). No caso concreto, verifica-se que a prestação de contas relativa ao repasse das parcelas 1 e 2, no valor de R$ 100.000,00 e R$ 73.333,33, respectivamente, foi apresentada em 25/07/2007 (Id. 98215095 - fls. 162/170). A Divisão de Convênios e Gestão analisou as contas, conforme Despacho nº 391/SAAP/DICON/SP), e concluiu que a documentação não era suficiente para a emissão de pronunciamento técnico acerca da execução física do convênio, pois se referia basicamente à execução financeira (Id. 98215097 - fls. 91/97). A documentação complementar foi encaminhada em 21/12/2007, conforme Ofício nº 727/2007 (Id. 98215097 fls. 100/144).8. O artigo 11, VI, da LIA caracteriza como ato de improbidade, que atenta contra os princípios da administração pública, a não prestação de contas com vista a ocultar irregularidades, nos casos em que o acusado esteja obrigado a fazê-lo. Por sua vez, a Lei nº 14.230/2021 passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º). O artigo 1º, § 2º, da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1º do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Nesse sentido, a jurisprudência, anterior às alterações legislativas, já reconhecia que a LIA não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé. Precedente.9. O ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Precedente.10. Nos termos dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários colacionados nos autos, para a configuração do tipo previsto é necessária a comprovação de que as contas não foram prestadas por quem era obrigado a fazê-lo e dispunha de meios para tanto, bem como a intenção de agente de não praticar o ato e ocultar ilegalidades. No caso concreto, nada obstante a não demonstração do dolo ou má-fé, as contas foram prestadas relativamente aos valores efetivamente recebidos. O próprio autor informa que o município apresentou a prestação de contas parcial, referente ao período de execução das parcelas 1 e 2 do repasse, e que as demais parcelas não foram liberadas em virtude da expiração do prazo de vigência do convênio. Portanto, está justificada a apresentação da prestação de contas parcial, de maneira que não configurado qualquer ato ímprobo por parte do ex-prefeito.11. No que diz respeito à violação da cláusula segunda, subcláusula II, item 2.10, o convenente comprometeu-se a: “Promover as licitações que forem necessárias para a aquisição de materiais ou insumos a serem utilizados na execução do objeto avençado, de acordo com a legislação específica”. De acordo com o artigo 11, inciso V, da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública: “frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros”. O artigo 11, § 1º, estabelece, verbis: “§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade”. Marçal Justen Filho, ao tratar do dispositivo, faz a seguinte análise: “A frustração consiste em ação ou omissão que se revela como causalmente adequada a impedir o atingimento de resultado contemplado pela ordem jurídica e inerente ao processo administrativo existente. A frustração pode ser produzida por diversas vias. Algumas delas envolvem condutas ativas, tal como o fornecimento de informações a determinado terceiro. Outras são de cunho omissivo, tal como a ausência de providencia indispensável à preservação da integridade do procedimento. A ofensa à imparcialidade se verifica quando o agente público toma partido em favor de algum sujeito ou interesse (legítimo ou não), abandonando uma atuação impessoal e propiciando vantagens diferenciadas que beneficiam indevidamente a terceiros. O dispositivo alude ao caráter concorrencial inerente aos processos de concurso público, de chamamento e de licitação. Em todos esses casos, há uma finalidade consistente em promover diferenciação entre competidores, segundo critérios objetivos predeterminados. A frustração do caráter concorrencial ocorre quando o agente público adota condutas ativas ou omissivas que propiciam vantagens indevidas a um ou alguns dos possíveis interessados, de modo a comprometer a competição justa e igualitária entre eles. O elemento subjetivo consiste em dolo específico. Trata-se não apenas da consciência quanto à antijuridicidade da violação à imparcialidade e da vontade de produzir a frustração indevida da competitividade, mas do intento de obter benefício para si mesmo ou para terceiro. O benefício pretendido não necessita ser nem direto, nem patrimonial. Nem é necessário que o intento seja efetivamente satisfeito. Basta a vontade orientada a tais desígnios. O elemento subjetivo também se verifica presente quando o agente público atuar para beneficiar terceiro. É irrelevante a motivação do agente público. Configura-se o tipo subjetivo inclusive na hipótese em que o agente beneficia indevidamente um determinado concorrente visando causar prejuízo para outro. (...) Configura-se improbidade ainda que o agente público produza o benefício para o terceiro visando a prejudicar o seu inimigo (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 121-122). Luiz Manoel Gomes Junior e Rogério Favreto, ao tecerem comentários acerca do mesmo dispositivo, salientam que: “O ato de frustrar concurso público, chamamento ou procedimento licitatório comporta várias acepções, seja quando não realiza tal modalidade de contratação na forma correta, seja quando adotadas regras que violem os Princípios da igualdade jurídica ou da Imparcialidade da Administração Pública. Mas o legislador exigiu mais, que a ação ou omissão: a-) ofenda à imparcialidade; e b-) vise obter benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros. Mas o benefício não pode ter sido obtido, pois se o foi, haverá a incidência do art. 9º, inciso I, da Lei de Improbidade. Revelam-se necessários: a-) atuação do agente visando frustrar a licitude do Concurso Público, chamamento ou procedimento licitatório ou deixar de adotar as cautelas necessárias ofendendo à imparcialidade; b-) dolo, ou seja ciência de que o ato é ilegal; e c-) vise obter benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros (mas não recebido)” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, GOMES JUNIOR, Luís Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à nova lei de improbidade administrativa: lei 8.429/92, com as alterações da lei 11.230/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 161).12. Conclui-se que o tipo previsto exige que a conduta de frustrar o caráter concorrencial do procedimento licitatório seja dolosa, viole a imparcialidade e beneficie o próprio agente ou terceiros. Ressalta-se a necessidade de comprovação do dolo com finalidade ilícita por parte do agente.13. Diferentemente do afirmado pela UNIÃO, não está comprovado o conluio entre os corréus para o redirecionamento da licitação ou que tinham ciência do esquema fraudulento e burla ao processo licitatório.14. O artigo 9º da Lei nº 8.666/93 trata das hipóteses de impedimentos à participação no procedimento licitatório, sendo certo que o dispositivo veda a participação do servidor ou dirigente de órgão contratante, mas não de parentes do gestor público. Conclui-se que a participação dos irmãos do ex-prefeito no certame, embora moralmente questionável, não configura ato de improbidade. Nessa acepção, a Controladoria-Geral da União, ao tratar das vedações de participação em licitações por relações de parentesco com o servidor do órgão contratante na Nota Técnica nº 850/2021/CGUNE/CRG (Nota_Tecnica_850_2021_CGUNE_CRG.pdf), firmou a seguinte orientação: “a) de forma geral, a relação de parentesco de servidor/empregado público com sócio de empresa que venha a participar de licitação realizada junto ao seu próprio órgão de lotação, por si só, não é fundamento suficiente para justificar a instauração de PAD, exigindo, além disso, evidências de utilização de poderes inerentes ao seu cargo ou função com o objetivo de influenciar o resultado do certame ou mesmo de provas de comprometimento da competitividade pela verificação de ações voluntárias que tenham por finalidade o êxito na concorrência em razão do referido vínculo; b) o conhecimento de vinculação societária do servidor de uma entidade pública com empresa por esta contratada traz a necessidade de apuração por meio da instauração do devido processo disciplinar, de modo a dirimir dúvidas acerca da prática de suposta conduta ilícita do envolvido no correspondente procedimento licitatório; c) a existência de prévia consulta do servidor/empregado em razão de possível conflito de interesses à unidade competente deve ser levada em conta quando do juízo de admissibilidade de instauração de processos disciplinares para a jurisprudência”.15. Quanto à alegação de que o processo licitatório foi viciado e que o edital elaborado feriu dispositivos da Lei de Licitações, considerada a exigência de apresentação de documentos dispensados pela Lei nº 8.666/93 e outras descabidas, verifica-se que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, na sessão ocorrida em 28/03/2012, reconheceu que, nada obstante a ausência de publicação e divulgação do edital em jornal de grande circulação e no Diário Oficial da União, o certame teve boa e ampla publicidade e a instrução processual demonstrou não ter havido prejuízo à competitividade. Salientou que, embora não seja adequada a exigência de comprovação da retirada do instrumento convocatório para efeito de visita técnica, houve uma disputa salutar, porquanto não houve cobrança da distribuição do edital e as inabilitações ocorreram por desacertos das próprias licitantes e não em decorrência dessa exigência. Considerou que a Assessoria Técnica Unidade de Engenharia nada obstou quanto aos aspectos de sua competência e a assessoria econômica verificou a compatibilidade dos preços contratados com os praticados no mercado. Por fim, mencionou não ter identificado hipótese de favorecimento, lesão ao erário e má-fé administrativa nos atos praticados (Id. 98216992 fls. 198/204).16. O inciso I do artigo 11 da LIA, na redação anterior, estabelecia como ato de improbidade, que violava os princípios da administração pública, a prática de ato: “visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”. Entretanto, o dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021. De acordo com a nova redação, constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da administração pública, a ação ou omissão dolosa que viola os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, caracterizada por uma das condutas descritas nos seus incisos, entre os quais não se encontra a prática de ato que tenha objetivo proibido em lei ou regulamento. A abolição do dispositivo está em consonância com as alterações legislativas promovidas pela Lei nº 14.230/2021, segundo as quais: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade” (artigo 17-C, § 1º). Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Portanto, fica afastada a condenação por improbidade sem a presença do dolo, ainda que configurada a ilegalidade do ato, de modo que a conduta considerada negligente, culposa ou ilegal não autoriza a aplicação da LIA.  Precedente.17. Nada obstante, ainda que cláusulas do convênio tivessem sido descumpridas, o dolo e a má-fé não restaram demonstrados, o que afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1ª do artigo 17-C da LIA, segundo o qual: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”.18. Quanto à violação da cláusula segunda, subcláusula II, itens 2.11 e 2.11.2, o convênio previa que a prefeitura deveria: “Restituir o valor transferido pelo CONCEDENTE acrescido de juros legais, na forma da legislação aplicável aos débitos para com a Fazenda Nacional, a partir da data de seu recebimento, nos seguintes casos: (...) e 2.11.2 - Quando não for apresentada, no prazo estabelecido, a prestação de contas, salvo quando decorrente de caso fortuito ou de força maior, devidamente comprovado”.19. Para o acusado MÁRIO SÉRGIO SAUD REIS, a determinação de restituição dos valores repassados pela União é injusta e ilegal, pois os valores destinados foram adequadamente aplicados. Salienta que a devolução de qualquer valor deve ser efetuada pelo Município, que se beneficiou com parte da obra realizada e que inexiste disposição legal que estabeleça que o ressarcimento dos valores repassados por força de convênio, cujas contas não foram aprovadas, deva recair sobre a pessoa física do prefeito em lugar do município beneficiado (Id. 98218883 – fls. 236/250). Para o magistrado sentenciante, ainda que a prestação de contas não tenha sido adequadamente apresentada, não há como considerar que, em razão de tal circunstância, a lesão ao erário deva corresponder ao valor integral das verbas federais repassadas, pois foram utilizadas em alguma medida na reforma do hospital. Desse modo, considerou indevida a pretensão de devolução do valor de R$ 173.333,33 e pagamento da multa civil correspondente. Quanto ao montante de R$ 10.188,59, relativo ao saldo da contrapartida não utilizado no objeto do convênio, reconheceu que sua devolução é devida, mas que compete ao município promovê-la e não os réus (Id. 98215108 – fls. 29/75). Segundo o apelante MPF, o ex-prefeito foi diretamente responsável pelos vícios que interromperam a obra, utilizou-se do erário federal para custear obra não concluída e deixou de prestar contas, como determinado pela cláusula 2ª, subcláusula II, itens 2.11 e 2.112 do convênio, de modo que deve ser compelido a restituir à União todos os valores recebidos. Como já mencionado, está demonstrada a aplicação regular da verba na reforma do hospital e a regularidade da prestação de contas parcial apresentada. Nada obstante, não foi mencionado que tenha ocorrido prejuízo ou perda patrimonial. Como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Desse modo, o agente não será condenado ao ressarcimento, nos casos em que ocorrer a inobservância de formalidades legais ou regulamentares que não acarretarem perda patrimonial. Segundo Marçal Justen Filho: “o agente público tem o dever de examinar a presença dos requisitos exigidos por lei para a contratação direta. Isso significa que somente se configura a improbidade do inc. VIII quando o agente público adotar interpretação infringente da disciplina da contratação sem licitação. O tema envolve tanto erro de direito quanto erro de fato. Pode haver situação em que o agente público adotou interpretação equivocada, mas razoável. Em outros casos, o sujeito pode ter reputado que estavam presentes, no caso concreto, os requisitos para a contratação direta, sem que tal efetivamente ocorresse. Em todas essas hipóteses, inexistirá a improbidade se não for comprovado o dolo” (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 102). Segundo o § 1ª do artigo 17-C da LIA: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Precedentes.20. No que tange à alegada violação da cláusual segunda, subcláusula II, item 2.13, tem-se que, conforme o contrato, caberia ao convenente: “Aplicar obrigatoriamente no mercado financeiro os recursos recebidos do CONCEDENTE, enquanto não forem empregados em sua finalidade (...)”. O juiz a quo considerou cabível a devolução do montante referente aos rendimentos de recursos que deveriam ter sido aplicados no mercado financeiro, no importe de R$ 691,61, como demonstrado no Relatório de Verificação in loco nº 136-2/2008, considerada a não produção de prova pela defesa em contrário e a previsão da cláusula segunda, subclasse II, item 2.13 do Convênio nº 3.463/2004 (Id. 98215108 – fls. 29/75). É fato incontroverso que as verbas recebidas não foram aplicados no mercado financeiro no período em que não empregados em sua finalidade, como estabelecia o convênio. Contudo, como salientado, a inobservância de cláusula contratual caracteriza mera irregularidade e não ato de improbidade, dada a não comprovação do dolo (artigo 10, § 1º, e artigo 17-C, § 1ª, da LIA).21. Quanto à também alegada violação à Cláusula Quinta do contrato em questão, verifica-se que, nos termos do ajustamento, “O CONVENENTE, para o atingimento do  objeto avençado, obriga-se a cumprir o Plano de Trabalho Aprovado, especialmente elaborado para este fim, o qual passa a fazer parte integrante deste instrumento, independentemente de sua transcrição”. Para o magistrado, o acusado não cumpriu o plano de trabalho previsto no pacto, porquanto o convênio estabelecia como objeto a reforma da unidade e não contemplava as áreas de ampliação, como mencionado no Parecer CGIS/SE/MS n° 6986-B 2005, tendo salientado que foram utilizados R$ 20.634,00 dos recursos repassados indevidamente na ampliação do hospital e executados apenas 65% do objeto, as obras foram paralisadas e a prefeitura não pediu a prorrogação do prazo, o que ocasionou a extinção do pacto, sem a finalização das obras, como demonstrado no relatório de verificação. Enfatizou que houve o descumprimento do plano de trabalho pelo uso do repasse para finalidade diversa da prevista e decurso do prazo estabelecido sem a finalização da obra e regular prestação de contas. Esclarece que a utilização irregular da verba está suficientemente demonstrada no relatório de verificação e que não foi produzida prova convincente pela defesa em sentido contrário. Concluiu que as verbas utilizadas na ampliação do hospital deveriam ser restituídas à União, uma vez que o objeto do convênio não foi integralmente observado, considerada a aplicação de parte dos recursos na ampliação do hospital que não fora prevista. Desse modo, considerou devido o ressarcimento do valor indevidamente utilizado na ampliação do hospital (R$ 20.634,99). É inquestionável que os recursos transferidos pela UNIÃO foram integralmente aplicados na entidade, sendo que, relativamente ao remanejamento dos valores destinados à reforma/ampliação do hospital, de se considerar que a jurisprudência tem reconhecido que a aplicação de verba pública em finalidade diversa da ajustada não caracteriza ato de improbidade, mas mera irregularidade, considerada a destinação pública dada aos recursos.  Precedentes. 22. O descumprimento do plano de trabalho e aplicação da verba em finalidade diversa caracterizam meras irregularidades que, desprovidas da comprovação do dolo, não configuram ato de improbidade, como estabelecem o § 1º do artigo 10 e § 1ª do artigo 17-C da LIA.23.  Quanto à execução físico-financeira, a Cláusula Sexta do ajuste estabelecia, verbis: “As faturas, notas fiscais, recibos e outros documentos de despesas, relativas à execução físico -financeira do objeto avençado, deverão ser emitidos em nome do CONVENENTE ou do EXECUTOR, se for o caso, devidamente identificados com o número deste Convênio”. O magistrado considerou procedente a alegação de que não foram emitidas faturas, notas fiscais, recibos e outros documentos de despesas em nome do convenente ou executor, como estabelecia a cláusula sexta do convênio. Descreve que o relatório de verificação menciona que a documentação comprobatória das despesas estava parcialmente identificada com o número e título do convênio e que análise das notas fiscais emitidas demonstra que algumas tinham identificação do município, mas não indicavam o número do convênio e outras sequer apontavam o município como parte. Reconheceu a responsabilidade do réu Mário Sergio, a quem competia fiscalizar e recusar a apresentação de notas fiscais com irregularidades, em respeito ao pacto (Id. 98215108 – fls. 29/75). A cláusula segunda, item 2.5, do convênio determinava que a convenente deveria: “Manter arquivada a documentação comprobatória das despesas realizadas, devidamente identificada com o número do Convênio, ficando à disposição dos órgãos de controle interno e externo, pelo prazo de 05 (finco) anos, contados da aprovação da prestação ou tomada de contas, do gestor do órgão CONCEDENTE, relativa ao exercício da concessão”. De acordo com o Relatório de Verificação “In Loco” nº 136-2/2008, elaborado pela Divisão de Convênios e Gestão da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde, foi constatada a seguinte impropriedade/irregularidade, entre outras: “A documentação comprobatória das despesas realizadas está parcialmente identificada com o número e título do convênio”. Desse modo, foi apresentada a seguinte recomendação: “A convenente deverá identificar a documentação referente a execução do convénio com número e título do mesmo, após encaminhar cópia da documentação identificada a esta Dicon/SP” (Id. 98215098 - 207/216). A despeito da violação de cláusulas do pacto concernentes à identificação das despesas, o dolo e a má-fé não ficaram demonstrados, o que afasta a aplicação da LIA. Segundo o Ministro Teori Zavascki, no voto proferido no RESP 827.455/SP, verbis: “ (...) Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. (...) A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade” (STJ, REsp n. 827.445/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 2/2/2010, DJe de 8/3/2010). Segundo Rafael de A. Araripe Carneiro: “não há mais espaço para a aplicação indiscriminada da lei em toda e qualquer infração normativa. Pelo contrário: a partir dos contornos dados pela Lei nº 14.230/2021, houve o oferecimento de parâmetros que distinguem (i) o ato ímprobo, (ii) a ilegalidade e (iii) a má política pública. Isso tudo para realçar que a tutela da probidade só sucede na ocorrência de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados” (coordenadores Mendes, Gilmar Ferreira e Carneiro, Rafael de A. Araripe. Nova lei de improbidade administrativa: inspirações e desafios. São Paulo: Almedina, 2022, p. 115).24.  De se concluir, portanto, que os atos praticados poderiam configurar a conduta negligente e culposa e evidenciar a existência de ilegalidades ou irregularidades administrativas, sujeitas à responsabilização funcional, mas não caracterizam ato de improbidade. Precedentes.25. À vista do decidido, resta prejudicado o pedido do MPF de condenação dos acusados pelos danos morais causados.26. Remessa oficial não conhecida. Preliminares rejeitadas. Apelação de Mário Sérgio Saud Reis provida. Apelações do MPF e da UNIÃO improvidas.           (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0014229-55.2009.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 05/02/2024, DJEN DATA: 23/02/2024)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO COMPROVADOS. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA.1. Cancelamento da afetação do Tema 1.042 pelo C. STJ. Levantamento do sobrestamento do feito.  2. Reexame necessário conhecido, porquanto proferida sentença de improcedência em 13/03/2021, antes da entrada em vigor das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021.3. Aplicável, de forma analógica, o art. 19 da Lei 4.717/65, o qual submete a reexame necessário a sentença de improcedência proferida em ações populares, diante da necessidade de proteção do interesse público tutelado.  4. Após instrução regular do feito, ajuizado a partir de Inquérito Civil instaurado por força de denúncia, não se afigurou possível responsabilizar o réu por conduta dolosa a importar em violação à probidade administrativa. Inexistência de elementos sólidos de prova.5.O C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 843989 (TEMA 1.199), estabeleceu a imprescindibilidade de comprovação de responsabilidade subjetiva, na modalidade dolosa, para a tipificação dos atos de improbidade administrativa - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA -, ônus do qual o autor não se desincumbiu.6. Reexame necessário desprovido.        (TRF 3ª Região, 6ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 0000672-95.2015.4.03.6132, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 06/10/2023, DJEN DATA: 16/10/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE TENTATIVA DE FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO, POR DUAS VEZES (ART. 90, DA LEI N. 8.666/93, FATOS ANTERIORES À LEI N. 14.133/21, C/C ART. 14, INCISO II, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.  PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, COM BASE NO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO OU POR AUSÊNCIA ...

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...DE DOLO ESPECÍFICO. INVIABILIDADE. AUTORIA, MATERIALIDADE E ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRADOS. AGENTE QUE APRESENTOU, EM DOIS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS, DOCUMENTAÇÃO RELATIVA À COMPROVAÇÃO TÉCNICA DA EMPRESA, NA QUAL CONSTAVA SÓCIO FALECIDO COMO A PESSOA HABILITADA PARA APRESENTAÇÃO DO ACERVO TÉCNICO. ADEMAIS, APELANTE QUE, POR INTERMÉDIO DA DOCUMENTAÇÃO INVÁLIDA, OBTEVE PONTUAÇÃO MÍNIMA EXIGIDA NOS CERTAMES, FRUSTRANDO O CARÁTER COMPETITIVO, OBJETIVANDO LOGRAR-SE VENCEDOR NAS DISPUTAS E ADJUDICAR OS CONTRATOS LICITATÓRIOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL, EM RAZÃO DA INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO EMPREGADO. INVIABILIDADE. DOCUMENTOS DO SÓCIO FALECIDO QUE FORAM UTILIZADOS E APROVADOS, ATRIBUINDO, INCLUSIVE, PONTUAÇÃO À EMPRESA DO APELANTE, SOMENTE NÃO SE CONSUMANDO O CRIME POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO RECORRENTE. TESE AFASTADA. ALEGADO ERRO DE TIPO OU DE PROIBIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DE QUE O APELANTE DESCONHECIA A ILICITUDE DOS FATOS. MERA ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA LEI QUE NÃO AUTORIZA O AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE PENAL. APELANTE QUE CONTA COM ENSINO SUPERIOR COMPLETO. ADEMAIS, A EMPRESA QUE JÁ PARTICIPOU DE OUTROS CERTAMES, DEMONSTRANDO QUE ELE TINHA CONHECIMENTO DAS DIRETRIZES DAS LICITAÇÕES.  REQUERIDA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE DEMONSTRAM QUE O ITER CRIMINIS PERCORRIDO DURANTE A AÇÃO DELITUOSA SE APROXIMOU, DE MANEIRA CONSIDERÁVEL, DA SUA CONSUMAÇÃO, O QUE JUSTIFICA A FRAÇÃO CORRESPONDENTE A 1/3 (UM TERÇO). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0005080-15.2018.8.24.0019, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Norival Acácio Engel, Segunda Câmara Criminal, j. 23-04-2024)