Cuida-se de recurso especial interposto por Luiz Frederico Camara Moreira, com fundamento no
artigo 105,
III, “a”, da
Constituição Federal, em face do Acórdão proferido pela Primeira Turma da Segunda câmara Criminal. Alega o recorrente, em síntese, a contrariedade aos
artigos 386 e
566, do
Código de Processo Penal, ao
artigo 59, do
Código Penal, e aos
artigos 33,
§ 4°...« (+2081 PALAVRAS) »
..., e 42, da Lei 11.343/2006, e ao artigo 16, da Lei 13.869/2019 (ID 52169814). O Ministério Público apresentou contrarrazões. É o relatório. Da leitura detida do in folio, vislumbra-se inviável exercer um juízo prévio de admissibilidade positivo do recurso especial em testilha. O pleito veiculado nas razões da irresignação excepcional, calcada na alegada violação ao artigo 16, da Lei 13.869/2019, demanda, no presente caso, incursão no acervo fático-probatório, de modo a ensejar a aplicação do verbete sumular nº 7, da Corte Infraconstitucional, cuja redação leciona que "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.". O Colegiado enfrentou e afastou a arguição, de modo que a reforma do entendimento exarado, à vista dos fatos assentados no Acórdão, requer o revolvimento de probatório, incabível na presente via. De outra parte, as pretensões formuladas, com lastro na alegação de ofensa ao princípio da indivisibilidade da ação penal pública, para lograr o reconhecimento de nulidade processual, bem como para desacreditar o valor probatório do depoimento prestado por policiais como fundamento para a condenação, se encontram em desarmonia com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, incidindo no caso em tela o quanto previsto no enunciado da súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". Confira-se os julgados: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. INOCORRÊNCIA. I - A eventual inobservância ao princípio da indivisibilidade da ação penal não gera nulidade quando se trata de ação penal pública incondicionada (Precedentes). II - "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da inaplicabilidade de tal princípio à ação penal pública, o que, aliás, se depreende da própria leitura do artigo 48 do Código de Processo Penal" (Inq 2.245/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 09/11/2007). III - In casu, o não oferecimento imediato da exordial acusatória pelos fatos ocorridos no dia 13/08/1997 não implica em renúncia tácita ao direito de ação, como ocorre na ação penal privada, não gerando, dessa forma, nulidade a ser reclamada. Ordem denegada. (HC n. 79.673/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/2/2008, DJe de 31/3/2008.). PROCESSUAL PENAL. ACÓRDÃO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DENEGATÓRIO DE HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO AO INVÉS DE RECURSO ORDINÁRIO. ERRO GROSSEIRO. FUNGIBILIDADE. NÃO APLICAÇÃO. CONHECIMENTO DA SÚPLICA COMO IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA À AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRECEDENTES ITERATIVOS DO STJ. 1 - A interposição de recurso em sentido estrito no lugar de recurso ordinário, contra acórdão que denega habeas corpus, em única instância, em Tribunal de Justiça, configura erro grosseiro, apto a impedir a aplicação da fungibilidade, ainda mais se, como na espécie, a súplica somente foi protocolada mais de trinta depois da publicação do julgado atacado, inviabilizando qualquer tipo de recurso. 2 - Hipótese expressa na Constituição Federal acerca do cabimento do recurso ordinário e ausência de previsão, no Código de Processo Penal, em uma das hipóteses taxativas referentes ao recurso em sentido estrito. 3 - Não vigora o princípio da indivisibilidade na ação penal pública. O Parquet é livre para formar sua convicção incluindo na increpação as pessoas que entenda terem praticados ilícitos penais, ou seja, mediante a constatação de indícios de autoria e materialidade, não se podendo falar em arquivamento implícito em relação a quem não foi denunciado. 4 - Recurso não conhecido. (RHC n. 34.233/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/5/2014, DJe de 14/5/2014.). PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. NÃO APLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA. 1. O acórdão recorrido encontra-se no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal de que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública, podendo o Ministério Público, como 'dominus litis', aditar a denúncia, até a sentença final, para inclusão de novos réus, ou ainda oferecer nova denúncia, a qualquer tempo (STF, HC 71.538/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 15/03/1996). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.019.674/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 10/2/2017.). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECUSO ESPECIAL. ROUBO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA. AUTORIA. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há se falar em violação do art. 226 do CPP, isso porque a autoria delitiva foi comprovada pela prisão em flagrante e pelas provas testemunhais produzidas em juízo. 2. Esta Corte possui entendimento firme no sentido de que é válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmado em juízo, sob a garantia do contraditório." (AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 27/03/2014). 3. A pretensão da defesa em alterar o entendimento do Tribunal estadual que reconheceu a autoria delitiva com fundamento em provas idôneas (circunstâncias do flagrante e provas testemunhais produzidas em juízo) esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.938.325/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/10/2021). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9). - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 718.028/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). Destaque-se, ainda, que o critério decisório erigido pelo Colegiado na valoração dos fatos e provas assentados no Acórdão, no tocante à dosimetria, encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, incidindo, também nesta extensão, o quanto previsto no enunciado da súmula 83/STJ. Confira-se o julgado alusivo à questão debatida: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. INOVAÇÃO RECURSAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉUS QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência desta Corte Superior "é vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente" (AgRg no REsp 1.592.657/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe 21/9/2016). 2. No caso, a tese defensiva de que o Tribunal de origem teria incorrido em reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa constitui inovação recursal, pois, no recurso especial, a defesa não apresentou teses sobre o tema. 3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. O Tribunal a quo manteve afastado o redutor por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas em juízo denotam a habitualidade delitiva da recorrente no tráfico de drogas, pois, além da quantidade de entorpecente (110Kg de maconha), destacou-se a forma como os entorpecentes estavam embalados, a apreensão de balanças de precisão em pleno funcionamento no momento da abordagem, bem como o fato de ter havido investigação prévia acerca da chegada de entorpecentes no imóvel em questão. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da mencionada Súmula 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.304.311/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 24/10/2023.). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUSENTES REQUISITOS LEGAIS PARA ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL E DEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, entendeu correto o aumento da pena-base do paciente, tendo tal majoração sido justificada pela apreensão de elevada quantidade de entorpecentes - 464kg de maconha -, porquanto a quantidade e a natureza da droga (art. 42 da Lei n.11.343/2006) são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP, a justificar, pois, o aumento acima de 1/6. 2. Na terceira etapa da dosimetria da pena, correto o indeferimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto constatada a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito, com transporte de grande quantidade de drogas na fronteira com o Paraguai, em um caminhão, camufladas em carregamento de sementes de girassol, bem como a quantidade dos entorpecentes, cujo valor é incompatível com um iniciante no crime, aproximadamente R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena. 3. Além disso, o acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. 4. Ressalte-se que a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) não configura bis in idem, uma vez que a benesse preconizada no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pela Corte de origem não apenas com esteio na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, mas também em razão das circunstâncias do delito que demonstraram que o agente se dedicava às atividades criminosas. 5. Indeferido o pleito de aplicação da minorante e mantida a pena em 7 anos de reclusão, as pretensões de abrandamento do regime inicial e de substituição da pena corporal por restritivas de direitos não merecem acolhimento, pois ausentes os requisitos legais para o deferimento dos aludidos benefícios. 6 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 780.846/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.). AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão da quantidade e natureza da droga apreendida - aproximadamente 267kg de maconha -, aliadas às demais circunstâncias (alto valor da carga, transporte intermunicipal, concurso de agentes, etc.) indicam que o acusado se dedicava à atividade criminosa, pois o transporte das drogas foi previamente calculado com estratégias para ajudar na execução do intento criminoso. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 727.520/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.). Ademais, a modificação do entendimento fixado demandaria incogitável reexame de fatos e provas, sendo de rigor a incidência da
Súmula n° 7/STJ. Ante o exposto, inadmito o recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Desembargadora Márcia Borges Faria 2ª Vice-Presidente
(TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0006715-91.2019.8.05.0191, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 10/11/2023)