Artigo 241-C - ECA / 1990

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ARTS. 240, 241-B E 241-C, ECA) E AMEAÇA (ART. 147, CP) - PRELIMINARES: RECORRER EM LIBERDADE, DEFICIÊNCIA DE DEFESA E QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA - REJEIÇÃO - MÉRITO: ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CRIME ÚNICO, CONCURSO FORMAL OU CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS DO ART. 240 E DO ART. 241-B...

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... DO ECA - INVIABILIDADE - HONORÁRIOS DO DEFENSOR DATIVO - NECESSIDADE - REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA FIXADA - POSSIBILIDADE. Nos termos da Súmula n. 523 do STF, a ausência de defesa é fator de nulidade absoluta sendo certo que, a sua deficiência somente anulará o feito se houve prova do prejuízo ao réu, de forma que, não demonstrado o prejuízo, deve-se rejeitar a preliminar. Na esteira da jurisprudência do STJ, "não se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa" (AgRg no RHC n. 125.733/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021). "Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau" (AgRg no HC n. 742.659/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). Restando comprovadas a autoria e a materialidade dos delitos não há que se falar em absolvição. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça "orienta que, em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade" (HC 615.661/MS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020). É de rigor a manutenção do reconhecimento do concurso material, nos termos do art. 69 do Código Penal, quando constada a ocorrência de ações distintas e mediante desígnios autônomos. Na esteira da jurisprudência do STJ, "somente se aplica o princípio da consunção quando ficar evidente relação de subordinação ou de dependência entre as condutas criminosas" (AgRg no HC n. 642.896/AL, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022) Comprovada a nomeação e o trabalho realizado pelo advogado nomeado, com o oferecimento das razões recursais, o profissional faz jus à remuneração pela atuação nesta instância recursal. Se constatado que o incremento de pena efetuado é de todo excessivo, em observância ao princípio da proporcionalidade, devida é a redução do acréscimo efetuado na primeira fase. A jurisprudência do STJ orienta que "seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa" (AgRg no HC n. 539.585/MT, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 10/12/2020). V.v.: Consoante entendimento sedimentado pelo c. Superior Tribunal de Justiça é incabível a valoração do vetor da conduta social do acusado em decorrência deste fazer uso constante de bebidas alcoólicas, haja vista se tratar de questão afeta à saúde pública, cujo reflexo recai primeiramente sobre o próprio réu, prejudicando-o. O réu hipossuficiente, assistido por Defensor Dativo, faz jus aos benefícios da gratuidade de justiça e, por conseguinte, à suspensão da exigibilidade das custas processuais, mas não sua isenção, nos termos do art. 98, do Código de Processo Civil. (TJ-MG - Apelação Criminal 1.0000.23.153881-0/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich, julgamento em 30/08/2023, publicação da súmula em 30/08/2023)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 241-A, 241-B E 241-C DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE), NA FORMA DO ART. 69, DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA ALTERADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 70 E 71 DO CP. QUANTIDADE DE ARQUIVOS DISPONIBILIZADOS/TRANSMITIDOS ...

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...E ARMAZENADOS. CRIME CONTINUADO E CONCURSO FORMAL DE CRIMES. CRIME PERMANENTE. JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO PENA DE MULTA. 1. O acusado apela da sentença que o condenou pela prática dos crimes tipificados nos art. 241-A da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente - (...)), na forma do art. 71 do Código Penal; 241-B do ECA, na forma do art. 70 do CP; e 241-C do ECA, todos na forma do art. 69 do CP. 2. No mérito, devidamente fundamentada a materialidade e a autoria: o acusado, desde a abordagem policial em sua residência, no momento do cumprimento da medida cautelar de busca e apreensão, colaborou com as autoridades policiais na elucidação dos fatos, confessando-os parcialmente. 3. A defesa pretende a absolvição do acusado em função do reconhecimento da tese de atipicidade por ausência de dolo quanto ao crime descrito no art. 241-A da Lei 8.069/90 ((...)), já que, no seu entender, o software Emule”, por meio da rede em formato P2P” (peer-to-peer), disponibiliza/transmite, de forma automática, ou seja, sem intenção do acusado, os arquivos baixados com outros usuários da mesma rede. 4. A negativa do acusado quanto ao elemento subjetivo, em contraponto às provas juntadas aos autos, não é suficiente para afastar sua responsabilidade penal. Há segura comprovação de que ele efetivamente compartilhou - expressão que traduz conduta equivalente à de disponibilizar/transmitir - senão por dolo direto, em alguma oportunidade, por dolo eventual, por meio de sistema de informática Emule”, arquivos com cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Precedentes. 5. É inequívoco que o agente que instala o programa "EMule" em seu computador possui ciência plena de que outros usuários conectados na internet podem, quando e onde quiseram, captar os vídeos e imagens de pornografia infantil ali instalado, formando uma rede de compartilhamento de material pedófilo, de forma livre e consciente”. (ACR 0009529-63.2014.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 28/11/2018). 6. No caso, em particular em função do tempo que o acusado estimou acessar o programa Emule” usado para os downloads/uploads dos arquivos ilícitos, aproximadamente 4 (quatro) anos, está demonstrada sua familiaridade com o ambiente virtual, não sendo crível que ele ignorasse o funcionamento da rede se dar em formato P2P” (peer-to-peer), em que cada computador conectado realiza as funções de cliente e servidor ao mesmo tempo. 7. Não há como deferir o pedido da defesa de reconhecimento de concurso formal entre os crimes do art. 241-A e 241-B da Lei n. 8.069/90, porque não coincidente o tempo em que realizadas cada uma das condutas, tampouco o volume do material disponibilizado/transmitido e do material armazenado. 8. O cometimento de cada uma das práticas delitivas, art. 241-A e 241-B do ECA, não tem, necessariamente, exata correspondência com a quantidade de arquivos ilícitos, na medida em que, o compartilhamento de mais de um arquivo no mesmo dia/hora, para um mesmo destinatário, configura um só crime, e não vários em continuidade delitiva; e, do mesmo modo, o armazenamento ao longo de vários dias, por ser crime permanente, configura apenas um crime, ainda que utilizando mais de um dispositivo informático, ou existindo vários arquivos em apenas uma mídia. Precedente. 9. Quanto ao crime do art. 241-A do ECA deve ser mantida a incidência da causa de aumento relativa a continuidade delitiva, contudo, na fração de 1/3 (um terço), em sintonia com o entendimento do STJ, porque necessário e suficiente para prevenção e reprovação delitiva, a despeito da dosimetria da pena não se basear em critério puramente matemático. E, quanto ao crime do art. 241-B do ECA, deve ser decotado todo incremento detectado na terceira fase. 10. A quantidade de arquivos deve ser critério para aumento da pena-base, por representar maior gravidade da conduta. Por outro lado, a circunstância judicial relativa à tenra idade das vítimas, desacompanhada de fundamentação concreta, é inerente aos tipos penais imputados, que exigem vulneração às crianças ou aos adolescentes. E, ainda, a utilização do software Emule” (P2P) para compartilhamento não revelou, na hipótese, maior necessidade de reprovação, já que a quantidade de arquivos compartilhados, quando comparados aos armazenados, foi reduzida. 11. Sem sentido o reconhecimento da confissão espontânea em relação ao delito do art. 241-A do ECA, porque não houve na fase policial, tampouco em juízo, por parte do acusado, assunção de sua responsabilidade; pelo contrário, inclusive em grau recursal, negou sua atuação. 12. É de deferir-se o pedido de justiça gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, com as alterações introduzidas pela Lei 7.510/86, porquanto, a teor do art. 99, §3º do CPC, para se obter o benefício da assistência judiciária gratuita, basta a simples afirmação da parte de que não poderá arcar com as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. 13. A pena de multa imposta não pode ser afastada, porque representa uma sanção de caráter penal; sua exclusão, mesmo se demonstrada a condição de pobreza, violaria o princípio constitucional da legalidade (REsp 853604/RS). 14. Apelações parcialmente providas. Dosimetria alterada. (TRF-1, ACR 1003895-73.2018.4.01.4100, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, QUARTA TURMA, PJe 15/12/2022 PAG PJe 15/12/2022 PAG)

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. REJEITADA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PENA APLICADA EM CONCRETO. REJEITADA. TRANSMITIR FOTOGRAFIAS CONTENDO CENA DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO ADOLESCENTE (ARTIGO 241-A DO ECA). SIMULAR A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE EM PORNOGRAFIA POR MEIO IMAGEM ADULTERADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. ...

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...CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO RECONHECIMENTO. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E NÃO PROVIDO.  1. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. Em se tratando de crimes contra criança ou adolescente, a competência será determinada pelo domicílio dos pais ou responsáveis, isso em respeito ao art. 147, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente - (...), prevalecendo o melhor interesse criança, o que atrai a competência absoluta da jurisdição do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Preliminar rejeitada.   2. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PENA APLICADA EM CONCRETO. A prescrição retroativa da pena aplicada em concreto é contada entre o intervalo do recebimento da denúncia e da publicação da sentença, quando transitada em julgado para acusação ou depois de não provido o seu recurso (art. 110, § 1º, do CP). Tendo a Denúncia sido recebida em 2023, sem a ocorrência da prescrição do crime em abstrato, e a sentença sido proferida, no segundo semestre de 2023, não há falar em prescrição. Prejudicial rejeitada.   3. Nos crimes contra a criança ou adolescente, em se tratando de crime contra a dignidade sexual, muitas vezes praticado à clandestinidade, a palavra da vítima goza de especial valor probatório, sobretudo quando coerente com as demais provas colhidas na instrução processual.   4. Demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes previstos nos artigos 241-A e 241-C do Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial pela delicada e profunda investigação feita pela Delegacia da Criança e do Adolescente do Distrito Federal, combatendo crime de abuso sexual pela internet, tendo o réu como autor dos delitos, mantém-se o decreto condenatório pelo tipo penal previsto no art. 241-A e 241-C do Estatuto da Criança e do Adolescente, não havendo falar em absolvição por insuficiência probatória e aplicação do princípio do in dubio pro reo (CPP, art. 386, V e VII).   5. Em homenagem ao princípio da liberdade probatória, não se exige o laudo pericial dos dispositivos informáticos do apelante para comprovar a tipicidade material do delito previsto nos artigos 241-A e 241-C do ECA, quando existentes outros elementos probatórios.   6. Não se admite a continuidade delitiva, em relação aos crimes do 241-C e do 241-D, ambos da Lei nº 8.069/90, porque as execuções dos delitos foram distintas, devendo prevalecer o concurso material heterogêneo de crimes, no qual somam-se as penas, conforme art. 69 do Código Penal   7. Recurso conhecido e não provido.   (TJDFT, Acórdão n.1797747, 00010437620198070020, Relator(a): ARNALDO CORRÊA SILVA, 2ª Turma Criminal, Julgado em: 06/12/2023, Publicado em: 15/12/2023)