Artigo 219 - Decreto nº 7.212 / 2010

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE CIGARROS. PREÇO DE VENDA NO VAREJO INFERIOR AO TABELADO. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NO ÂMBITO DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DESPROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente mandado de segurança impetrado por comerciante varejista, visando à restituição/compensação de valores de PIS e COFINS recolhidos a maior no regime de substituição tributária, ...

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...quando a base de cálculo presumida dos cigarros for superior à efetivamente praticada na revenda. 2. A sentença entendeu que o varejista não possui legitimidade para pleitear restituição, por ser substituído tributário, e que a pretensão implicaria em regime não previsto em lei. 3. Na apelação, a contribuinte sustenta violação ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal, ao princípio da capacidade contributiva e ao não confisco, além da aplicação do Tema 228 do STF, requerendo o reconhecimento do direito à restituição.  II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o comerciante varejista, na qualidade de substituído tributário, possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de valores de PIS e COFINS pagos a maior em regime de substituição tributária; (ii) saber se é possível reconhecer, em sede de mandado de segurança, o direito à restituição pretendida, diante da necessidade de dilação probatória. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O art. 150, § 7º, da CF/88 assegura ao contribuinte o direito à restituição da diferença de tributo recolhido a maior, quando a base de cálculo presumida for superior à efetivamente realizada. 6. O STF, no RE 596.832/RJ (Tema 228), fixou entendimento vinculante no sentido de que o substituído tributário tem direito à restituição da diferença entre o tributo recolhido com base em valor presumido e aquele efetivamente devido, aplicável inclusive ao regime de PIS/COFINS sobre cigarros. 7. A jurisprudência do TRF2 tem admitido a legitimidade ativa dos comerciantes varejistas, ainda que substituídos tributários, para pleitear a restituição. 8. Todavia, a comprovação de eventual pagamento a maior demanda a apresentação de documentos fiscais que demonstrem a venda de cigarros a preço inferior ao tabelado, o que não foi realizado nos autos. 9. A apuração de tais diferenças exigiria dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança, consoante o art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC. 10. Assim, embora se reconheça a legitimidade ativa da Apelante, deve ser denegada a segurança por carência de ação, restando resguardada a possibilidade de buscar o direito nas vias ordinárias. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso de apelação desprovido. Segurança denegada com fundamento no art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC. Tese de julgamento: O substituído tributário possui legitimidade para pleitear restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS no regime de substituição tributária; contudo, a comprovação do alegado pagamento a maior demanda dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança. Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 150, § 7º; LC nº 70/1991, art. 3º; Lei nº 9.532/1997, art. 53; Lei nº 9.715/1998, art. 5º; Lei nº 10.865/2004, art. 29; Lei nº 11.196/2005, art. 62; Lei nº 12.016/2009, art. 6º, § 5º; CPC, art. 485, VI; Lei nº 12.546/2011, art. 16, § 2º; Decreto nº 7.212/2010, arts. 219 e 220 Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596.832/RJ (Tema 228 da repercussão geral); TRF2, 4ª Turma Especializada, Apelação Cível nº 5018233-57.2024.4.02.5001/ES, julg. 30/05/2025; TRF2, 4ª Turma Especializada, Apelação Cível nº 5002002-14.2022.4.02.5101/RJ, julg. 22/11/2023 DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, e reformar, de ofício, a sentença para denegar a segurança com base no art. 6º, §5º da Lei 12.016/2009 c/c art. 485, VI do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (TRF2 , Apelação Cível, 5007353-91.2024.4.02.5102, Rel. ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR , 4ª TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, julgado em 15/09/2025, DJe 22/09/2025 15:20:19)

(STF, ARE 1523150, Relator(a): PRESIDENTE, , Decisão Monocrática, Julgado em: 04/11/2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 04/11/2024 PUBLIC 05/11/2024)