Artigo 16 - Lei nº 12.546 / 2011

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDA DE CIGARROS. PREÇO DE VENDA NO VAREJO INFERIOR AO TABELADO. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NO ÂMBITO DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DESPROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente mandado de segurança impetrado por comerciante varejista, visando à restituição/compensação de valores de PIS e COFINS recolhidos a maior no regime de substituição tributária, ...

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...quando a base de cálculo presumida dos cigarros for superior à efetivamente praticada na revenda. 2. A sentença entendeu que o varejista não possui legitimidade para pleitear restituição, por ser substituído tributário, e que a pretensão implicaria em regime não previsto em lei. 3. Na apelação, a contribuinte sustenta violação ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal, ao princípio da capacidade contributiva e ao não confisco, além da aplicação do Tema 228 do STF, requerendo o reconhecimento do direito à restituição.  II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o comerciante varejista, na qualidade de substituído tributário, possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de valores de PIS e COFINS pagos a maior em regime de substituição tributária; (ii) saber se é possível reconhecer, em sede de mandado de segurança, o direito à restituição pretendida, diante da necessidade de dilação probatória. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O art. 150, § 7º, da CF/88 assegura ao contribuinte o direito à restituição da diferença de tributo recolhido a maior, quando a base de cálculo presumida for superior à efetivamente realizada. 6. O STF, no RE 596.832/RJ (Tema 228), fixou entendimento vinculante no sentido de que o substituído tributário tem direito à restituição da diferença entre o tributo recolhido com base em valor presumido e aquele efetivamente devido, aplicável inclusive ao regime de PIS/COFINS sobre cigarros. 7. A jurisprudência do TRF2 tem admitido a legitimidade ativa dos comerciantes varejistas, ainda que substituídos tributários, para pleitear a restituição. 8. Todavia, a comprovação de eventual pagamento a maior demanda a apresentação de documentos fiscais que demonstrem a venda de cigarros a preço inferior ao tabelado, o que não foi realizado nos autos. 9. A apuração de tais diferenças exigiria dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança, consoante o art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC. 10. Assim, embora se reconheça a legitimidade ativa da Apelante, deve ser denegada a segurança por carência de ação, restando resguardada a possibilidade de buscar o direito nas vias ordinárias. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso de apelação desprovido. Segurança denegada com fundamento no art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC. Tese de julgamento: O substituído tributário possui legitimidade para pleitear restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS no regime de substituição tributária; contudo, a comprovação do alegado pagamento a maior demanda dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança. Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 150, § 7º; LC nº 70/1991, art. 3º; Lei nº 9.532/1997, art. 53; Lei nº 9.715/1998, art. 5º; Lei nº 10.865/2004, art. 29; Lei nº 11.196/2005, art. 62; Lei nº 12.016/2009, art. 6º, § 5º; CPC, art. 485, VI; Lei nº 12.546/2011, art. 16, § 2º; Decreto nº 7.212/2010, arts. 219 e 220 Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596.832/RJ (Tema 228 da repercussão geral); TRF2, 4ª Turma Especializada, Apelação Cível nº 5018233-57.2024.4.02.5001/ES, julg. 30/05/2025; TRF2, 4ª Turma Especializada, Apelação Cível nº 5002002-14.2022.4.02.5101/RJ, julg. 22/11/2023 DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, e reformar, de ofício, a sentença para denegar a segurança com base no art. 6º, §5º da Lei 12.016/2009 c/c art. 485, VI do CPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (TRF2 , Apelação Cível, 5007353-91.2024.4.02.5102, Rel. ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR , 4ª TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, julgado em 15/09/2025, DJe 22/09/2025 15:20:19)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NA VENDA DE CIGARROS. PREÇOS DE VENDA NO VAREJO TABELADOS. AUSÊNCIA DE BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 228 DO STF. ILEGITIMIDADE ATIVA DO COMERCIANTE VAREJISTA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por comerciante varejista contra sentença que denegou segurança em mandado de segurança, sob fundamento de ilegitimidade ativa para pleitear restituição de valores recolhidos a maior de PIS e COFINS ...

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...no regime de substituição tributária sobre a revenda de cigarros, alegando direito ao creditamento dos excedentes com base no art. 150, § 7º, da Constituição Federal e no Tema 228 do STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o comerciante varejista possui legitimidade ativa para pleitear restituição de PIS e COFINS recolhidos no regime de substituição tributária na venda de cigarros; (ii) estabelecer se o Tema 228 do STF é aplicável à sistemática de tributação de cigarros, cujo preço de venda é tabelado pela Receita Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR No regime de substituição tributária dos cigarros, o recolhimento do PIS e da COFINS é concentrado no fabricante, importador ou comerciante atacadista, inexistindo recolhimento pelo comerciante varejista. Os preços de venda no varejo são pré-fixados e divulgados pela Receita Federal (art. 16, § 2º, da Lei 12.546/2011), o que afasta a natureza provisória da base de cálculo e a possibilidade de ajustes posteriores. O Tema 228 do STF trata de hipóteses em que há base de cálculo presumida e posterior ajuste, o que não ocorre na venda de cigarros, pois a base é definitiva e vinculada ao preço tabelado. A eventual venda por preço inferior ao tabelado pelo varejista não gera direito à restituição, pois o comerciante não detém a qualidade de contribuinte no regime especial aplicável. Precedentes dos TRFs da 2ª, 3ª e 4ª Regiões confirmam a inaplicabilidade do Tema 228 aos cigarros, dada a peculiaridade do regime de preços tabelados. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não possui legitimidade ativa para pleitear restituição de PIS e COFINS no regime de substituição tributária aplicável aos cigarros. O Tema 228 do STF não se aplica à tributação de cigarros, pois o preço de venda no varejo é tabelado pela Receita Federal, afastando a existência de base de cálculo presumida ou provisória. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, § 7º, 195, I, e 239; LC nº 70/1991, art. 3º; Lei nº 9.715/1998, art. 5º; Lei nº 10.865/2004, art. 29; Lei nº 11.196/2005, art. 62; Lei nº 12.546/2011, art. 16, § 2º; CPC, art. 485, VI. DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (TRF2 , Apelação Cível, 5045487-39.2023.4.02.5001, Rel. ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR , 4ª TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, julgado em 22/08/2025, DJe 28/08/2025 11:55:00)