Artigo 233 - RPS / 1999

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.1. Ao presente recurso aplica-se o CPC/73.2. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), regulado, à época dos fatos, pelo Decreto nº 3.969/2001, constitui formalidade essencial para que possa ter início qualquer procedimento fiscal contra o contribuinte.3. Após a indicação, por meio do MPF, do auditor-fiscal que deve atuar em determinada fiscalização, terá ele plenos poderes para, de ofício, investigar e atuar, na medida em que tais poderes lhe são conferidos por lei. Poderá, portanto, apurar outros elementos de interesse da ...

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...investigação, nos termos dos arts. 142 e 195 a 197, do Código Tributário Nacional e 6º da Lei Complementar nº 105/2001.4. O MPF que deu início ao procedimento fiscalizatório foi expedido em 06.08.2007, tendo vencimento em 06.09.2007. Antes do vencimento, porém, foi expedido o MPF complementar, com prazo de validade até 14.09.2007, mesma data em que expedido o auto de infração ora impugnado, por infringência ao art. 33, §§ 2º e 3º, da Lei 8.212/91, bem como aos arts. 232 e 233 do Decreto nº 3.048/99.5. A empresa somente não foi notificada do auto de infração no próprio dia 14.09.2007, pois seu representante legal estava ausente. Descabe alegar, portanto, que a notificação ocorreu após o prazo de validade do MPF.6. Nos termos do art. 6º do CPC/73, a empresa não detém legitimidade ativa para pleitear o afastamento da responsabilidade do sócio, haja vista que a pessoa natural do sócio e a pessoa jurídica têm existência distinta e que ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio.7. Não procede a alegação de repetição do ato de fiscalização (refiscalização), pois o que se verificou, na verdade, foi a manifestação do princípio da autotutela administrativa, segundo o qual a Administração Tributária pode, de ofício ou mediante provocação, rever o ato de lançamento do tributo, sem que isso represente qualquer ilegalidade (Súmula nº 473 do STF).8. Improcede a alegação de que o motivo de aplicação da multa não mantém relação com a conclusão do procedimento fiscal, pois o Relatório Fiscal da Infração é claro no sentido de que a autuação teve como fundamento a infração aos arts. 33, §§ 2º e 3º, da Lei 8.212/91 e 232 e 233 do Decreto nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social), ou seja, a não exibição dos documentos e livros relacionados com as contribuições sociais.9. A autuação decorreu da não apresentação dos livros e documentos solicitados pela fiscalização, o que nada tem a ver com a declaração de inconstitucionalidade do art. 45 da Lei 8.212/91, que previa o prazo decadencial de 10 anos.10. Honorários advocatícios estabelecidos em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/73.11. Apelação da União Federal (FAZENDA NACIONAL) provida para estabelecer os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa atualizado. Apelação da empresa autora desprovida. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 1553326, 0031858-19.2007.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 26/11/2020, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2020)

Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (eDOC 27, pp. 29-30): PENAL - PROCESSO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA REFERENTE À PARTE DA EMPRESA - ART. 168 - A DO CP - OMISSÃO DE REMUNERAÇÃO PAGA - ART. 337 - A, DO CP - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS EM RELAÇÃO AO RÉU ADMINISTRADOR - NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA EM RELAÇÃO A RÉU GERENTE DE OPERAÇÕES - CRIMES EM RELAÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1....

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... A ausência de repasse das contribuições serão aferidas no processo administrativo cujo montante se consolida nas NFLDs, que são instrumentos hábeis a demonstrar a materialidade, conforme pacífica posição jurisprudencial.2. Os réus abriram mão da impugnação na via administrativa quando aderiram ao REFIS. Tal condição foi devidamente informada aos representantes legais da empresa e ao seu advogado e tomaram a decisão consciente de abrir mão da impugnação. Com isso, o crédito tributário foi definitivamente constituído e nasceu a justa causa para a ação penal consubstanciada nas NFLDs, que, conforme demonstrado, é elemento idôneo à comprovação do delito de não recolhimento de contribuições previdenciárias.3. O lançamento por arbitramento é válido e tem previsão no artigo 148 do CTN e, especificamente neste caso, encontra seu procedimento consubstanciado no art. 233 do RPS - Regulamento da Previdência Social. O lançamento foi feito por arbitramento porque, intimados a apresentarem os documentos solicitados, não o fizeram na íntegra, conforme consta do relatório fiscal de fls. 16/17 do Anexo VI.4. O extravio de parte dos documentos nas dependências do INSS é fato absurdo a macular a definição da base de cálculo do tributo devido. Contudo, nesse momento, tal extravio não chega a se refletir na responsabilidade penal dos acusados, de vez que os documentos sobre os quais se embasou o fisco para lançar o crédito tributário, apresentados pela própria empresa, nos dão conta de que efetivamente houve a omissão do recolhimento das contribuições, embora o montante pudesse ser objeto de discussão.5. Portanto, o alegado cerceamento de defesa não se verifica nestes autos. O processo administrativo foi juntado aos autos, o que oportunizou à defesa apontar as irregularidades que entendesse presentes, mas desistiu de fazê-lo e por isso a presunção de veracidade das NFLDs emprestam o necessário grau de certeza para a condenação, porque o montante exato do crédito tributário não repercute na formação da materialidade e autoria do crime, inclusive em seu elemento subjetivo, como já consignado é o dolo genérico.6. Sabe-se que para que se determine a responsabilidade subjetiva, exigida para que se proceda a uma condenação na esfera penal, necessário que a acusação prove ter o acusado praticado o verbo tipificado na lei penal. Assim, segundo a jurisprudência dominante, o só fato de constar formalmente do contrato social não faz do acusado automaticamente autor ou coautor do crime tributário. Portanto, atribui-se à acusação o ônus de provar a partir de elementos concretos que o réu interferia nas decisões de deixar de recolher o tributo cujo montante foi descontado (art. 168-A, § 1°, I do CP) ou de omitir as remunerações pagas ou creditadas aos seus empregados e receitas ou lucros auferidos, no mesmo período acima (art. 337 - A do CP). Dessa forma, entendo deva ser mantida a absolvição do réu (...), dado que de fato não se provou a responsabilidade subjetiva pela prática dos fatos narrados na inicial.7. Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL parcialmente provido para condenar (...), mantida a sentença em relação à absolvição de (...). Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 28, p. 9). No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. Alega-se, em resumo, que [o] direito do contraditório, considerado pela constituição federal como inafastável garantia dos acusados em geral, foi subtraído do Recorrente pela Corte Federal da 2ª Região, ao rejeitar em grau de recurso a preliminar de cerceamento de defesa suscitada com esteio na constatação ainda em primeiro grau que as 3150 folhas apresentadas pelo Recorrente em sede administrativa, organizadas em 08 volumes, desapareceram”. O apelo extremo foi inadmitido na origem por se considerar reflexa a ofensa ao texto constitucional apontada. É o relatório. (STF, ARE 1235139, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Decisão Monocrática, Julgado em: 20/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 30/09/2019 PUBLIC 01/10/2019)

Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (eDOC 27, pp. 29-30): PENAL - PROCESSO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA REFERENTE À PARTE DA EMPRESA - ART. 168 - A DO CP - OMISSÃO DE REMUNERAÇÃO PAGA - ART. 337 - A, DO CP - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS EM RELAÇÃO AO RÉU ADMINISTRADOR - NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA EM RELAÇÃO A RÉU GERENTE DE OPERAÇÕES - CRIMES EM RELAÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1....

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... A ausência de repasse das contribuições serão aferidas no processo administrativo cujo montante se consolida nas NFLDs, que são instrumentos hábeis a demonstrar a materialidade, conforme pacífica posição jurisprudencial.2. Os réus abriram mão da impugnação na via administrativa quando aderiram ao REFIS. Tal condição foi devidamente informada aos representantes legais da empresa e ao seu advogado e tomaram a decisão consciente de abrir mão da impugnação. Com isso, o crédito tributário foi definitivamente constituído e nasceu a justa causa para a ação penal consubstanciada nas NFLDs, que, conforme demonstrado, é elemento idôneo à comprovação do delito de não recolhimento de contribuições previdenciárias.3. O lançamento por arbitramento é válido e tem previsão no artigo 148 do CTN e, especificamente neste caso, encontra seu procedimento consubstanciado no art. 233 do RPS - Regulamento da Previdência Social. O lançamento foi feito por arbitramento porque, intimados a apresentarem os documentos solicitados, não o fizeram na íntegra, conforme consta do relatório fiscal de fls. 16/17 do Anexo VI.4. O extravio de parte dos documentos nas dependências do INSS é fato absurdo a macular a definição da base de cálculo do tributo devido. Contudo, nesse momento, tal extravio não chega a se refletir na responsabilidade penal dos acusados, de vez que os documentos sobre os quais se embasou o fisco para lançar o crédito tributário, apresentados pela própria empresa, nos dão conta de que efetivamente houve a omissão do recolhimento das contribuições, embora o montante pudesse ser objeto de discussão.5. Portanto, o alegado cerceamento de defesa não se verifica nestes autos. O processo administrativo foi juntado aos autos, o que oportunizou à defesa apontar as irregularidades que entendesse presentes, mas desistiu de fazê-lo e por isso a presunção de veracidade das NFLDs emprestam o necessário grau de certeza para a condenação, porque o montante exato do crédito tributário não repercute na formação da materialidade e autoria do crime, inclusive em seu elemento subjetivo, como já consignado é o dolo genérico.6. Sabe-se que para que se determine a responsabilidade subjetiva, exigida para que se proceda a uma condenação na esfera penal, necessário que a acusação prove ter o acusado praticado o verbo tipificado na lei penal. Assim, segundo a jurisprudência dominante, o só fato de constar formalmente do contrato social não faz do acusado automaticamente autor ou coautor do crime tributário. Portanto, atribui-se à acusação o ônus de provar a partir de elementos concretos que o réu interferia nas decisões de deixar de recolher o tributo cujo montante foi descontado (art. 168-A, § 1°, I do CP) ou de omitir as remunerações pagas ou creditadas aos seus empregados e receitas ou lucros auferidos, no mesmo período acima (art. 337 - A do CP). Dessa forma, entendo deva ser mantida a absolvição do réu (...), dado que de fato não se provou a responsabilidade subjetiva pela prática dos fatos narrados na inicial.7. Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL parcialmente provido para condenar (...), mantida a sentença em relação à absolvição de (...). Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 28, p. 9). No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. Alega-se, em resumo, que [o] direito do contraditório, considerado pela constituição federal como inafastável garantia dos acusados em geral, foi subtraído do Recorrente pela Corte Federal da 2ª Região, ao rejeitar em grau de recurso a preliminar de cerceamento de defesa suscitada com esteio na constatação ainda em primeiro grau que as 3150 folhas apresentadas pelo Recorrente em sede administrativa, organizadas em 08 volumes, desapareceram”. O apelo extremo foi inadmitido na origem por se considerar reflexa a ofensa ao texto constitucional apontada. É o relatório. (STF, ARE 1235139, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Decisão Monocrática, Julgado em: 20/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 30/09/2019 PUBLIC 01/10/2019)