Artigo 337 - Código Penal / 1940

  PENAL E PROCESSO PENAL. ARTIGO 168-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 337-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E DE NULIDADE PROCEDIMENTAL REJEITADAS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS EM RELAÇÃO AO DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CAUSA ...

« (+1866 PALAVRAS) »

...SUPRALEGAL EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CONFIGURADA. ERRO DE PROIBIÇÃO. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO.1. A inicial acusatória adimple exatamente ao disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal. Com efeito, há suficiente qualificação acerca do denunciado na peça acusatória, a qual narra com clareza a imputação dos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Consta, ainda, da exordial, que a autoria atribuída ao acusado se deu porquanto exerceu, durante ao menos o período de tempo compreendido entre 2008 e 2010 (...), o cargo de sócio-administrador da empresa. Portanto, presentes os requisitos necessários a possibilitar ao denunciado o exercício constitucional do direito de defesa.2. O acusado apresentou resposta à acusação, trazendo, entre outras, a alegação de que os créditos abarcados no Processo Administrativo n. 10855.724936/2012-74, objeto da denúncia, não eram exigíveis, pois, consoante informação da Procuradoria da Fazenda Nacional nos autos, havia recurso pendente na esfera administrativa. Ato contínuo, foi aberta vista ao Ministério Público Federal para manifestação, em prol do princípio do contraditório, do que não decorre qualquer prejuízo à defesa. Ao contrário, a exordial foi aditada para que os débitos não exigíveis fossem excluídos das imputações. O Código de Processo Penal, em seu art. 563, aduz que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, razão pela qual qualquer decretação de nulidade passa pela perquirição da sobrevinda de prejuízo àquele que foi prejudicado pelo ato impugnado sob o pálio do princípio pas de nullité sans grief.3. O crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) ostenta natureza formal, bastando para sua consumação que o agente tenha deixado de recolher as contribuições sociais destinadas à Previdência Social, no prazo legal.4. O crime previsto no artigo 337-A do Código Penal é omissivo próprio. Por se tratar de delito material, o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas. Carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a feito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.5. A perfectibilização do crime previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/1990, exige supressão ou redução do tributo, de modo que haja efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado, com prejuízo patrimonial ao erário público, bem como o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante n.º 24.6. No que concerne ao crime de apropriação indébita previdenciária, restou demonstrado no processo fiscal que a empresa reteve 11% (onze por cento) do valor das notas fiscais relativas a prestação de serviços realizada por outras empresas por cessão de mão de obra, sem, no entanto, recolher as importâncias retidas à previdência social, no prazo legal, tendo sido lavrado o AI n. 51.018.506-1. Ocorre que a denúncia não narrou tais fatos, relatando apenas que o acusado, na qualidade de sócio-administrador da empresa deixou de recolher ao INSS, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas dos pagamentos efetuados a empregados e contribuintes individuais. Logo, a conduta descrita na exordial não encontra amparo nas apurações do processo fiscal, sendo de rigor a manutenção da absolvição do réu, nos termos do artigo 386, II, do Código de Processo Penal (não haver prova da existência do fato).7. Em relação ao delito de sonegação de contribuição previdenciária, verifica-se que houve supressão/redução de contribuição previdenciária mediante omissão em GFIPs de segurados e contribuintes individuais (deixou de declarar a quase totalidade dos empregados e contribuintes individuais em GFIP e não efetuou os devidos recolhimentos de contribuições previdenciárias), bem como de remunerações pagas (aos empregados, pro labore ao sócio, participação nos lucros e resultados considerados como remuneração, remunerações indiretas aos sócios). As contribuições previdenciárias devidas foram lançadas nos AIs n. 51.018.500-2 (parte dos segurados sobre remunerações diretas), n. 51.018.501-0 (parte dos segurados sobre PLR), n. 51.018.502-9 (parte da empresa sobre remunerações diretas), n. 51.018.503-7 (parte da empresa sobre PLR), n. 51.018.504-5 e n. 51.018.505-3 (parte da empresa sobre as remunerações indiretas). Imperioso mencionar que a sentença acabou por não considerar para o crime do art. 337-A do CP os valores consubstanciados nos AIs n. 51.018.500-2 e n. 51.018.501-0, relativo à parte dos segurados, inexistindo recurso da acusação quanto a este ponto.8. Quanto ao delito de sonegação fiscal, a omissão de segurados e remunerações pagas em GFIPs gerou também a supressão/redução das contribuições devidas às terceiras entidades, tendo sido lavrados os AIs n. 51.033.863-1 e n. AI 51.033.864-0. No entanto, a exordial acusatória não narrou tais fatos, limitando-se a expor que houve supressão/redução de contribuições previdenciárias, objeto especificamente do delito de sonegação de contribuição previdenciária. Manutenção da absolvição do acusado da prática do crime previsto no artigo 337-A, I, II e III, do Código Penal, quanto aos AIs n. 51.033.863-1 e n. 51.033.864-0, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal (não existir prova suficiente para a condenação).9. Autoria delitiva comprovada pelas provas documental e oral. O acusado na qualidade de responsável pela administração da empresa possuía total domínio sobre suas diretrizes.10. Existência do elemento subjetivo consubstanciado no dolo. Nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária, basta o dolo consistente na omissão voluntária em apresentar ao órgão arrecadador informações que ensejariam obrigações tributárias, prescindindo de um especial fim de agir.11. A causa supralegal de excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa não se aplica ao delito do artigo 337-A do Código Penal, pois a sonegação pressupõe o emprego de fraude pelo agente, o que torna absolutamente irrelevante a existência de dificuldades financeiras da pessoa e sua capacidade econômica para eventual recolhimento do tributo. Crimes dessa natureza não consubstanciam um mero inadimplemento, mas punem os artifícios para ludibriar os órgãos de arrecadação e fiscalização de tributos, os quais geram a supressão e redução de tributos. Portanto, tais dificuldades podem até impedir o pagamento do tributo, mas não justificam a omissão de informações à autoridade fazendária.12. Não restou configurado o alegado erro de proibição em relação à forma de realização dos pagamentos a título de pro labore. Os montantes relativos a despesas pessoais dos sócios não foram contabilizados como pro labore, não havendo prova de que estavam englobados no valor declarado de remuneração paga. Para fins do crime de sonegação de contribuição previdenciária, importa a omissão da declaração de remuneração pelo contribuinte e não o modo como ela foi paga.13. Dosimetria. A r. sentença cindiu a dosimetria considerando a agravante da reincidência em parte do período delitivo. Na primeira fase a majoração da pena é possível com fulcro nas circunstâncias e consequências do delito. O modo de agir deu-se basicamente mediante ocultação de segurados e contribuintes individuais em documentos previdenciários, bem como de remunerações pagas. Especificamente quanto ao pagamento das despesas pessoais dos sócios por meio de contas correntes de outras pessoas jurídicas, valores considerados remuneração indireta pelo Fisco, realmente mostra-se maneira mais elaborada de cometimento do delito, merecendo ser mantida a majoração da pena em 1/6 (um sexto) nesse tocante. Quanto às consequências do delito, o alto valor sonegado, que sem juros e multa já remonta a mais de três milhões de reais, enseja a majoração da pena base em 1/2 (metade), atendendo o pleito ministerial. Pena base fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 16 (dezesseis) dias-multa.14. Na segunda fase da dosimetria da pena, a sentença reconheceu a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena em 1/6 (um sexto), o que resta mantido. Em relação ao pleiteado reconhecimento da atenuante do art. 65, inciso III, alínea "a", do Código Penal, visto que procurou preservar os empregos de seus funcionários, não se configura, porquanto o fim era em verdade a manutenção da própria empresa do acusado. Ademais, o inadimplemento das contribuições previdenciárias poderia ser justificado pela ausência de capacidade econômica da pessoa jurídica, o que, no entanto, não legitima a fraude e a omissão das informações à autoridade fazendária com o intuito de deixar de pagar o tributo. Concernente à agravante da reincidência, a constituição definitiva do crédito ocorreu em momento posterior ao trânsito em julgado (em 06.04.2010) da sentença condenatória proferida em desfavor do réu nos autos n. 0057851-18.1998.8.26.0050. Compensando-se atenuante da confissão espontânea e agravante da reincidência, resta mantido o quantum da pena base fixado: 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 16 (dezesseis) dias-multa.15. Na terceira fase dosimétrica, ausentes causas de aumento e diminuição. Não se configura o alegado erro de proibição evitável porquanto sequer há prova de que o pagamento das despesas pessoais dos sócios tenha sido contabilizado como pro labore. De toda sorte, ainda remanesceriam as demais remunerações omitidas do Fisco, relativas aos segurados e contribuintes individuais, bem como ao PLR.16. O réu atuou de forma reiterada, por vinte e quatro competências, de 01/2009 a 12/2010, com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução (artigo 71 do Código Penal), sendo imperioso o reconhecimento do crime continuado.17. Em acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos). De acordo com esse critério, a pena deve ser majorada em 1/5 (um quinto), resultando em 04 (quatro) anos de reclusão e 19 (dezenove) dias-multa.18. O valor unitário do dia-multa estabelecido na sentença foi de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época do fato, atualizado até seu pagamento, o que resta mantido à míngua de insurgência recursal.19. Dada a reincidência do acusado, o regime inicial do cumprimento da pena deve ser alterado para o SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, “b” e “c”, do Código Penal.20. Mesmo com a majoração da pena mantém-se presentes os requisitos dos incisos I e III do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e sendo a medida suficiente), bem como tendo em vista que não se trata de reincidência pela prática do mesmo crime (art. 44. § 3º, do CP), porquanto o réu foi condenado por duplicata simulada (art. 172 do CP), cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Mantida as penas restritivas cominadas na sentença: prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo período da condenação, e prestação pecuniária, em favor da União, no valor equivalente a 25 (vinte e cinco) salários mínimos, ficando a cargo do juízo da execução penal o detalhamento das condições para o cumprimento.   (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0002573-96.2017.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal MONICA APARECIDA BONAVINA CAMARGO, julgado em 27/06/2023, DJEN DATA: 03/07/2023)

PENAL E PROCESSO PENAL. ARTIGO 168-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 337-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ REJEITADAS. MATERIALIDADE NÃO DEMONSTRADA EM RELAÇÃO À APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ABSOLVIÇÃO. ...

« (+2206 PALAVRAS) »

...MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS NO QUE TANGE AOS DEMAIS CRIMES. CAUSA SUPRALEGAL EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA OU CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE POR ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA 231 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL ENTRE AS SONEGAÇÕES PREVIDENCIÁRIA E FISCAL. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. VALOR DO DIA-MULTA MANTIDO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA ALTERADO PARA O ABERTO. PENA PRIVATIVA SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA EM PARTE.1. A inicial acusatória adimple exatamente ao disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal. Com efeito, há suficiente qualificação acerca do denunciado na peça acusatória, a qual narra com clareza a imputação dos crimes de apropriação indébita previdenciária, sonegação de contribuição previdenciária e sonegação fiscal, relatando que ele, no período de 01.2007 a 12.2007 (...) deixou de repassar à previdência social contribuições recolhidas de seus empregados, no prazo e na forma legal; e, no período de 01.2007 a 10.2008, (...) reduziu contribuição social previdenciária ao omitir da GFIP remunerações pagas e (...) reduziu diversas outras contribuições sociais (salário-educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE) ao omitir informações das autoridades fazendárias. Consta, ainda, da exordial, que a autoria atribuída ao acusado resultou da sua posição de sócio administrador em alterações do Contrato Social da empresa às fls. 175/184, bem como pelo depoimento de (...) às fls. 402/403, em que admitiu ser o único administrador no período dos fatos ora apurados. Portanto, presentes os requisitos necessários a possibilitar ao acusado o exercício constitucional do direito de defesa.2. A hipótese dos autos reflete situação em que o princípio da identidade física do juiz pode ser flexibilizado, porquanto a audiência para oitiva das testemunhas foi promovida pelo juiz convocado tão somente em razão do titular estar em gozo de férias e, no que tange à prolação da sentença pelo MM. Juiz Federal Fernando Cezar Carrusca Vieira, não há nulidade sob qualquer viés, seja porque o ato observou o Provimento CORE n. 64/2005, que atribui os feitos ímpares ao juiz substituto, ou em razão do juiz titular estar afastado para atuar neste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com prejuízo de suas funções na 2ª Vara Federal de Jundiaí-SP, cessando sua competência. Caso se entenda, ainda, que o segundo interrogatório do acusado deveria ter sido promovido igualmente pelo magistrado (...), em virtude de já ter presidido o primeiro, fato é que a sentença não iria poder ser proferida por ele, como exposto. Assim, verifica-se, em verdade, um benefício processual às partes em o segundo interrogatório ter sido promovido pelo juiz sentenciante, ressaltando que a audiência para a oitiva das testemunhas em 19.07.2017 não poderia ter sido presidida pelo Exmo. Juiz Federal José Eduardo de Almeida Leonel Ferreira (gozo de férias), tampouco pelo Exmo. Juiz Federal Cezar Carrusca Vieira (removido para a Vara somente a partir de 20.12.2017).3. O crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal) ostenta natureza formal, bastando para sua consumação que o agente tenha deixado de recolher as contribuições sociais destinadas à Previdência Social, no prazo legal, que tenham sido descontadas de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.4. O crime previsto no artigo 337-A do Código Penal é omissivo próprio. Por se tratar de delito material, o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas. Carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a feito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.5. A perfectibilização do crime previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/1990, exige supressão ou redução do tributo, de modo que haja efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado, com prejuízo patrimonial ao erário público, bem como o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante n.º 24.6. Concernente ao delito do art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, a materialidade não restou demonstrada. Nos autos fiscais ou na Representação Fiscal para Fins Penais, não está evidenciado que houve previamente o desconto do valor da contribuição do pagamento efetuado aos segurados empregados e o não recolhimento no prazo legal. Em juízo, não foi produzida nenhuma outra prova relativa à materialidade do delito, sendo que o Parquet Federal sequer arrolou o auditor fiscal para prestar esclarecimentos ou qualquer testemunha, devendo prevalecer o princípio in dubio pro reo. Absolvição do acusado da imputação do delito de apropriação indébita previdenciária, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal (não haver prova da existência do fato).7. Em relação aos demais crimes, a materialidade delitiva restou comprovada nos autos por meio do processo administrativo fiscal n. 19311.720359/2011-82 e os documentos que o integram, bem como pela respectiva Representação Fiscal para Fins Penais que descreve os fatos, tendo sido constatado pela autoridade fiscal que a GFIP não registrou o movimento real de valores pagos aos empregados. (...) O Contribuinte informou em GFIP, em cada competência do ano-calendário 2007, apenas um empregado, não obstante a quantidade real em cada competência tenha variado de entre 26 a 43 empregados. (...) da mesma forma, o Contribuinte informou em GFIP, nas competências janeiro e abril a outubro de 2008, apenas um empregado, não obstante a quantidade real em cada competência tenha variado de entre 48 a 68 empregados.8. Os documentos demonstram cabalmente que houve a redução de contribuição social previdenciária (seja a devida pela empresa como contribuinte, assim como a dos segurados empregados, em relação à qual a empresa deve fazer a retenção na qualidade de responsável pela obrigação principal) mediante omissão e/ou apresentação de informações falsas em GFIP’s relacionadas aos segurados empregados, nas competências 01/2007 a 13/2007 e 01/2008, 04 a 10/2008, conforme AI’s n. 37.301.956-4, n. 37.301.957-2 e n. 37.301.959-9, fatos que consubstanciam o delito do art. 337-A, inciso I, do Código Penal.9. Igualmente restou demonstrada a redução de contribuições devidas para outras Entidades e Fundos (salário-educação, INCRA, SENAI, SESI, e SEBRAE), ao se omitir informações às autoridades fazendárias ou prestar declaração falsa na apresentação de GFIP’s com fatos geradores diversos dos constantes em folhas de pagamento e RAIS, nas competências 01/2007 a 13/2007 e 01/2008, 04 a 10/2008 – AI n. 37.301.958-0, o que configura o delito do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990.10. A autoria delitiva exsurge de o acusado, além de constar formalmente como administrador, era de fato o responsável pela empresa, como afirmado pelas testemunhas e pelo próprio réu, que admitiu ser o único administrador no período dos fatos apurados. Frise-se que, em sendo o acusado administrador da empresa (consoante provas documental e oral), tinha o dever de controlar os atos de quem exercia o serviço de contabilidade e, ainda que não praticasse os trâmites burocráticos fiscais, a ele incumbia a responsabilidade gerencial.11. Existência do elemento subjetivo consubstanciado no dolo, ainda que eventual. No que tange aos delitos previstos no artigo 337-A do Código Penal e artigo 1º e seus incisos da Lei n. 8.137/1990, restou pacificado que basta o dolo consistente na omissão voluntária em apresentar ao órgão arrecadador informações que ensejariam obrigações tributárias, prescindindo de um especial fim de agir.12. A causa supralegal de excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa e a causa excludente de ilicitude por estado de necessidade não se aplicam ao delito do artigo 337-A do Código Penal, tampouco aos crimes de sonegação fiscal elencados no artigo da Lei n. 8.137/1990, pois a sonegação pressupõe o emprego de fraude pelo agente, o que torna absolutamente irrelevante a existência de dificuldades financeiras da pessoa e sua capacidade econômica para eventual recolhimento do tributo. Crimes dessa natureza não consubstanciam um mero inadimplemento, mas punem os artifícios para ludibriar os órgãos de arrecadação e fiscalização de tributos, os quais geram a supressão e redução de tributos.13. Dosimetria. Na primeira fase, a majoração da pena é possível a depender do valor sonegado, com a aferição negativa das consequências do crime; no entanto, o montante a ser considerado deve ser aquele relativo a cada crime. O prejuízo sofrido somente enseja a exasperação da pena base em relação ao delito de sonegação de contribuição previdenciária, em 1/4 (um quarto).14. Na segunda fase da dosimetria da pena, cabe o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, letra "d", do Código Penal, porquanto o acusado admitiu ser o único administrador da empresa na época dos fatos, bem como afirmou saber do não recolhimento de algumas contribuições, ainda que sob a justificativa das dificuldades financeiras sofridas pela pessoa jurídica. Nesse diapasão, o teor da Súmula n. 545 do STJ no sentido de que quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante. No entanto, não é possível a redução da pena abaixo do mínimo legal, à luz da Súmula n. 231 do STJ.15. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição, resta a pena de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão para o delito de sonegação de contribuição previdenciária e de 02 (dois) anos de reclusão para o delito de sonegação fiscal.16. No que concerne ao concurso de crimes, calculando-se a continuidade delitiva para cada crime, tem-se que os delitos de sonegação de contribuição previdenciária e de sonegação fiscal foram praticados por vinte e uma competências, de 01/2007 a 13/2007 e 01/2008, 04 a 10/2008, tendo o réu atuado de forma reiterada, com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução (artigo 71 do Código Penal).17. Em acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos). De acordo com esse critério, a pena deve ser majorada em 1/5 (um quinto), em relação a cada delito, fração adotada na sentença. Assim, resta a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão para o crime do art. 337-A, inciso I, do Código Penal, e 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão para o crime do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990.18. Quando mediante uma só ação ou omissão tenham sido praticados os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e de sonegação fiscal, tem-se admitido a cumulação decorrente do concurso formal e da continuidade delitiva, sem que para tanto se incorra em "bis in idem". Tendo em vista que, mediante uma só ação ou omissão, o réu praticou sonegação fiscal e sonegação de contribuição previdenciária (por meio de omissão de segurados empregados nas GFIP’s), deve ser aplicado o aumento de 1/6 (um sexto), relativo ao concurso formal, à pena mais grave - 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ao invés do concurso material aplicado pelo r. juízo de primeiro grau, resultando a reprimenda em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão.19. No que diz respeito à pena de multa, o juízo a quo arbitrou-a definitivamente em 348 (trezentos e quarenta e oito) dias-multa. Aplicando-se o critério trifásico e observado o art. 72 do Código Penal, a pena de multa resulta em 24 (vinte e quatro) dias-multa, devendo ser readequada.20. O valor unitário do dia-multa estabelecido na sentença foi de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. A defesa pugna por sua redução, mas não trouxe elementos que demonstrem a impossibilidade do increpado arcar com o valor de dia-multa fixado. Outrossim, a pena de multa foi reduzida para 24 (vinte e quatro) dias-multa.21. O regime inicial do cumprimento da pena deve ser alterado para o ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal.22. Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal), substituiu-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública a ser apontada ao tempo da execução, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos vigente à data do pagamento, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.23. Preliminares rejeitadas e Apelação da defesa provida em parte. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0014917-32.2013.4.03.6181, Rel. Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, julgado em 03/09/2021, Intimação via sistema DATA: 08/09/2021)

  PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ARTIGO 168-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 337-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DECADÊNCIA PARCIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE PENAL RECONHECIDA. ATENUANTE GENÉRICA. PARCELAMENTO DO DÉBITO. OMISSÃO RECONHECIDA. EFEITOS INFRINGENTES. DOSIMETRIA REVISTA. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.1. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, ...

« (+910 PALAVRAS) »

...para que desse modo se logre obter efeitos infringentes.2. A própria Fazenda Nacional reconheceu a decadência parcial dos créditos previstos na NLFD nº 35.424.234-2, a qual também compõe a materialidade delitiva desta ação penal.3. A decadência tributária há de fulminar a tipicidade penal, justamente em razão da exclusão do seu próprio elemento normativo: o débito é extinto pela desconstituição do crédito tributário. A decadência no Direito Tributário, tratada no inciso V do artigo 156 do Código Tributário Nacional, é a perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário por meio do lançamento, tendo em vista que o decurso do prazo decadencial leva ao perecimento do direito material. Como o tributo devido, suprimido ou reduzido de forma fraudulenta é elemento normativo do tipo penal do artigo 337-A, ocorrida a decadência tributária, não há falar, por conseguinte, em tipicidade penal exatamente em decorrência da exclusão desse mesmo elemento normativo. Declarada a extinção da punibilidade do embargante com relação ao delito previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, relativo aos fatos anteriores a dezembro de 2000.4. O julgado não padece de erro material e/ou qualquer omissão, uma vez que amplamente comprovado durante a instrução probatória que a "Suenaga e Vanderley Ltda.-ME.", firmara contrato para prestação de serviço de mão de obra rural com a "Citro Maringá", estando, inclusive, a numeração impugnada pelo embargante em perfeita ordem. A investigação realizada pela autoridade fiscal concluiu pela inexistência de fato da pessoa jurídica "Suenaga e Vanderley Ltda.-ME", posto que no referido contrato de prestação de serviços tal empresa utilizara CNPJ de outra sociedade empresarial. Além disso, diligências no local indicado como sede revelaram que a empresa nunca estivera ali instalada, conforme amplamente analisado no acórdão embargado.5. No que se refere à ausência de manifestação a respeito do pedido de aplicação da atenuante genérica por força do parcelamento do débito, na hipótese, como o acusado procurou após o crime, evitar suas consequências efetuando o parcelamento e pagamento parcial dos débitos pelo período de 8 (oito) anos, foi reconhecida a atenuante genérica disciplinada no artigo 65, inciso III, alínea "b" do Código Penal, com caráter infringente do julgado para diminuir a pena intermediária cominada ao réu para 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, observado o teor da Súmula 236 do STJ. 6. Quanto à alegada contradição na fixação da fração de aumento da pena decorrente da continuidade delitiva, buscando a defesa do embargante a fixação da fração no montante de 1/3 (um terço), tal como fixado na sentença, inexiste contradição, já que foram considerados os períodos relativos a dois delitos, quais sejam, os crimes de não recolhimento e de sonegação fiscal, na forma dos arts. 168-A e 337-A do CP, cuja quantidade autoriza a fixação da fração de aumento no montante fixado pelo colegiado.7. Todavia, com a declaração da extinção da punibilidade do embargante com relação ao delito previsto no artigo 337-A, relativo fatos anteriores a dezembro de 2000, reduzindo o fator de acréscimo relativo à continuidade delitiva para 1/2 (metade), a pena definitiva cominada ao réu foi redimensionada para 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, na forma estabelecida pelo Juízo da Execução e, ao pagamento de 50 (cinquenta) salários mínimos vigentes à época do pagamento, e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.8. Quanto ao pedido de suspensão do presente feito enquanto perdurar a suspensão da exigibilidade da NLFD nº 35.424.234-2, decretada nos autos da ação anulatória, com fundamento em que há julgamento pendente no Superior Tribunal de Justiça acerca da correta base de cálculo utilizada para lançamento das contribuições devidas a terceiros (Tema 1.079), cumpre mencionar que referido entendimento não produz efeitos no âmbito desta ação penal, uma vez que no acórdão embargado foi reconhecida a existência de crime único, qual seja, o delito de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337, inciso I e III do Código Penal) entre as condutas perpetradas pelo acusado com relação à supressão ou redução das contribuições previdenciárias e à das contribuições sociais referentes a outras entidades e fundos. 9. Embargos declaratórios a que se dá parcial provimento para declarar a extinção da punibilidade do embargante com relação ao crime previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, relativo aos fatos anteriores a dezembro de 2000, bem como para suprir a omissão apontada quanto à análise da atenuante genérica prevista no artigo 65, inciso III, alínea "b", do Código Penal por força do parcelamento do débito, com efeito infringente do julgado, redimensionando a pena definitiva cominada ao réu para 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, na forma estabelecida pelo Juízo da Execução e, ao pagamento de 45 (quarenta e cinco) salários mínimos vigentes à época do pagamento, e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantidos os demais termos do acórdão embargado, nos termos da fundamentação.               Diante do exposto, CONHEÇO os embargos de declaração interpostos para DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO para declarar a extinção da punibilidade do embargante com relação ao crime previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, relativo aos fatos anteriores a dezembro de 2000, bem como para suprir a omissão apontada quanto à análise da atenuante genérica prevista no artigo 65, inciso III, alínea "b", do Código Penal por força do parcelamento do débito, com efeito infringente do julgado, redimensionando a pena definitiva cominada ao réu para 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, na forma estabelecida pelo Juízo da Execução e, ao pagamento de 45 (quarenta e cinco) salários mínimos vigentes à época do pagamento, e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantidos os demais termos do acórdão embargado, nos termos da fundamentação.     (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0007798-53.2006.4.03.6120, Rel. Desembargador Federal PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES, julgado em 11/10/2023, Intimação via sistema DATA: 17/10/2023)