Artigo 337-A - Código Penal / 1940

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MPF TEMPESTIVA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. MANTIDA A PRESCRIÇÃO PARCIAL. CRIME IMPOSSÍVEL NÃO CONFIGURADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ARTIGO 337-A, INCISOS I E III, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 1º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/1990. MATERIALIDADE, AUTORIA ...

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...E DOLO COMPROVADOS EM FACE DE AMBOS OS DELITOS. DOSIMETRIA. APELAÇÃO DO MPF PROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA EM PARTE. Tempestividade: O Ministério Público Federal tomou ciência da sentença em 13.05.2016, conforme o termo de vista, e em 17.05.2016 protocolou o recurso de Apelação, conforme se verifica na petição de interposição. Considerando que referido recurso foi interposto nos termos do artigo 600 do Código de Processo Penal, resta autorizada a apresentação das razões recursais em momento posterior, após determinação judicial, não havendo que se falar, portanto, em intempestividade. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que não enseja nulidade a inobservância do prazo legal de 08 (oito) dias para apresentação das razões recursais. Artigo 168-A do Código Penal: O inciso I do § 1º do artigo 168-A do Código Penal trata-se de figura assemelhada à disposta no caput, sendo certo que nas mesmas penas incorre aquele que "deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público". Caracteriza-se o crime com o não recolhimento aos cofres públicos das contribuições previdenciárias, no prazo e forma legais, após a retenção do desconto dos funcionários. É, pois, norma penal em branco, a ser integrada pela legislação previdenciária. Trata-se de crime omissivo próprio, não se admitindo a tentativa. O objeto material é o valor recolhido e não repassado aos cofres públicos, excluídos os juros de mora e a multa. Precedente do STJ. O crime é formal, não havendo a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário para que se possa dar início à persecução penal, não sendo o caso de aplicação da Súmula Vinculante n.º 24 do STF, de modo que o delito perfectibiliza-se com o vencimento do prazo para o recolhimento (omissão do repasse). Reconhecimento da prescrição parcial da pretensão punitiva estatal com a consequente extinção parcial da punibilidade do réu quanto ao crime do art. 168-A, do Código Penal, nos termos do artigo 107, inciso IV e 109, III, todos do Código Penal, no que tange às competências anteriores a agosto de 2000, remanescendo puníveis as competências de agosto de 2000 a agosto de 2004. A tese defensiva acerca da atipicidade delitiva em razão de ter havido pagamento das contribuições previdenciárias em sede de acordo trabalhista não merece prosperar, considerando que a consumação do delito ocorreu no momento em que a empresa contribuinte efetuou os descontos nos salários dos segurados e não os repassou ao fisco no prazo legal. Não há que se falar na aplicação do artigo 9º da Lei n.º 10.684/2003, pois referido dispositivo trata de suspensão do curso prescricional em casos de parcelamento do débito em programas da Receita Federal, o que não se comprovou no feito em análise. A extinção da punibilidade pelo pagamento integral somente pode ser aceita após a integral quitação perante o Fisco, o que também não restou evidenciado nos autos. Assim, eventual pagamento realizado em sede de ação trabalhista não tem o condão de afastar o crime em análise, restando comprovada a tipicidade da conduta e refutada a alegação defensiva acerca do crime impossível. No caso sob exame, ainda que se possa, em princípio, considerar de pequena expressão o valor apropriado a título de contribuição previdenciária - seja o valor total (R$ 1.482,45), ou com o desconto das parcelas prescritas -, não há que se falar no reduzido grau de reprovabilidade da conduta típica atribuída ao réu, tampouco na inexpressividade da lesão jurídica, considerando que o delito em comento atinge a Previdência Social e sua já deficitária subsistência financeira. Além disso, houve a prática de crime de sonegação fiscal e previdenciária, com prejuízo ao erário em valor superior a um milhão de reais, o que também impede a aplicação desse princípio. A materialidade delitiva em face desse delito restou comprovada pelo procedimento administrativo fiscal realizado na empresa ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA (...), sobretudo pela Representação Fiscal para Fins Penais e documentos que a acompanham. Excluindo o período prescrito, subsistiram puníveis as competências de outubro de 2001 a agosto de 2002, período em que a empresa autuada efetuou descontos de (...), não tendo recolhido o produto arrecadado, no prazo legal, aos cofres públicos. Constam nos autos folhas de pagamento, registros de empregado e recibos de pagamentos de salários, os quais demonstram que houve o efetivo desconto das contribuições previdenciárias no período aduzido. Foi lavrada a NFLD n.º 35.541.681-6. Tais elementos probatórios revelam eficazmente que as contribuições sociais destinadas à Previdência Social foram descontadas dos salários dos segurados empregados, todavia, não foram objeto de recolhimento, no prazo legal, aos cofres públicos, restando consolidada nos autos a materialidade delitiva. A autoria não foi contestada e igualmente restou comprovada, pois o réu, em seu interrogatório na fase inquisitiva afirmou que era o único proprietário do escritório de advocacia que leva seu nome. Na fase judicial ratificou a responsabilidade isolada pela propriedade e gestão da empresa autuada. O acusado também se apresentou como o administrador do escritório por ocasião da fiscalização realizada pela Receita Federal, conforme se verifica nos documentos acostados aos autos, o que corrobora a autoria a ele imputada. Para o delito estampado no artigo 168-A do Código Penal não se exige o dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de deixar de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, contribuição descontada dos salários dos trabalhadores segurados, dispensando-se a intenção de apropriar-se das importâncias descontadas. Não há a exigência de que se comprove especial fim de agir - animus rem sibi habendi. Basta o dolo genérico. Comprovados materialidade, autoria e dolo, deve o acusado ser condenado pela prática do delito previsto no artigo 168-A do Código Penal. Artigo 337-A do Código Penal: - O crime previsto no art. 337-A do Código Penal é omissivo próprio. Por se tratar de delito material o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas. Carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal. Tendo em vista que o recurso interposto pela acusação refere-se somente ao crime previsto no artigo 168-A do Código Penal, houve o trânsito em julgado para o MPF em relação a esses outros dois delitos, devendo o prazo prescricional ser regulado pela pena aplicada pelo juiz singular, nos termos do artigo 110, § 1º, do Código Penal e, nos termos do artigo 119 do Código Penal a aferição da prescrição levará em conta a pena aplicada pela perpetração do delito sem a incidência da causa de aumento de pena do concurso de crimes. Lançando mão da pena aplicada na sentença de primeiro grau quanto ao artigo 337-A, incisos I e III, do CP (02 anos de reclusão, já descontados os acréscimos decorrentes dos concursos de crimes), verifica-se que não decorreu lapso superior a 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, CP) entre a data dos fatos (23.11.2009) e o recebimento da denúncia (31.08.2012), tampouco entre este marco e a publicação da sentença (06.05.2016), ou entre esta e a presente data. Artigo 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990: a perfectibilização desse delito exige supressão ou redução do tributo, de modo que haja efetiva ofensa ao bem jurídico tutelado, com prejuízo patrimonial ao erário público, bem como o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante n.º 24. No que tange a esse delito a pena aplicada foi de 02 anos e 04 meses de reclusão, já descontada a continuidade delitiva, o que corresponde à prescrição de 08 (oito) anos (art. 109, inciso IV, CP). Dessa maneira também não se verifica o decurso desse lapso entre os marcos interruptivos. No que tange à materialidade do delito de sonegação de contribuição previdenciária, a empresa contribuinte suprimiu fato gerador de contribuição previdenciária ao declarar como "estagiários" pessoas que não poderiam ser assim qualificadas. Conforme consta na Representação para Fins Penais e no Relatório Fiscal, Ildo (...), no período de 08.10.2002 a 31.05.2004, (...), no período de 08.10.2002 a 31.05.2004, e Eder (...), de 21.05.2003 a 31.05.2004, foram contratados pela empresa contribuinte como "estagiários", sem observância da legislação pertinente, a qual dispõe sobre a obrigatoriedade de intermediação desse tipo de contrato pela instituição de ensino, devendo o prazo contratual ser semestral. A inobservância dessas regras levou a fiscalização a concluir que tais pessoas eram, na verdade, empregados da pessoa jurídica fiscalizada, tendo havido omissão de fato gerador de contribuição previdenciária. Houve, ainda, omissão de fato gerador de contribuição previdenciária em GFIP no que diz respeito às empregadas (...) (01.02.1995 a 21.02.1999, 01.05.1999 a 31.08.1999 e 22.02.1999 a 30.04.1999), (...) (11/1998 a 01/1999 e 05/1999 a 02/2000), (...), no período de 01.08.1999 a 31.07.2004, e (...), no período de 10/2001 a 08/2002 (fl. 216 do Apenso I, Volume I). Todos estes fatos estão inseridos na NFLD n.º 35.541.682-4, no valor originário de R$ 39.408,91 (trinta e nove mil, quatrocentos e oito reais e noventa e um centavos), o qual, acrescido de juros de mora e multa culminou no valor de R$ 75.452,84 (setenta e cinco mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e oitenta e quatro centavos). A prática de sonegação de contribuição previdenciária também foi inserida na NFLD n.º 35.541.683-2, no valor originário total de R$ 505.857,77 (quinhentos e cinco mil, oitocentos e cinquenta e sete reais e setenta e sete centavos), que resultou em R$ 1.034.054,98 (um milhão, trinta e quatro mil, cinquenta e quatro reais e noventa e oito centavos), após o acréscimo de juros de mora e multa. Nos termos da Representação Fiscal e do Relatório Fiscal, a fiscalização apurou a omissão de fato de gerador em relação às empregadas (...) (01.02.1995 a 21.02.1999, 01.05.1999 a 31.08.1999 e de 22.02.1999 a 30.04.1999) e (...) (11/1998 a 01/1999, e 05.1999 a 02.2000). Além disso, detectou-se que (...) foi nomeada para representar o escritório junto ao INSS e exercia a atividade de secretária no período de 05/2003 a 05/2004, não havendo comprovantes de remuneração desse vínculo empregatício. Omissão idêntica e pelo mesmo período (05/2003 a 05/2004) ocorreu em relação à funcionária (...), não havendo também recolhimentos acerca desse vínculo. Dessa forma, restou comprovada nos autos a omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias por parte da empresa contribuinte em face dessas funcionárias. A NFLD n.º 35.541.683-2 também se refere à omissão de contribuição tipificada no artigo 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990. Além da contribuição destina ao INSS, incidente sobre o valor total das remunerações pagas a empregados segurados, as empresas, com exceção das optantes pelo Simples Nacional, devem recolher os impostos relativos ao GILRAT (Grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos do ambiente de trabalho), em percentual que pode varia entre 1 e 3º do valor total das remunerações. Além disso, o empresário também deve recolher contribuições destinadas a entidades ou fundos denominados como "Terceiros", as quais são calculadas de acordo com o enquadramento da atividade da empresa no Fundo de Assistência e Previdência Social (FPAS) e as alíquotas constantes do Anexo III da Instrução Normativa MPS/SRP n.º 03/2005. No caso em tela, nos termos do Relatório (...), (...), (...), (...), (...), (...) não possuíam a respectiva folha de pagamento, motivo que ensejou a inclusão dessas pessoas como contribuintes individuais. A autoria em relação aos dois delitos de sonegação igualmente restou comprovada, pois o réu, em seu interrogatório na fase inquisitiva afirmou era o único proprietário do escritório de advocacia que leva seu nome. Na fase judicial ratificou a responsabilidade isolada pela propriedade e gestão da empresa autuada. Ademais, destaque-se que o acusado se apresentou como o administrador do escritório por ocasião da fiscalização realizada pela Receita Federal. DOSIMETRIA - Art. 168-A: A análise das circunstâncias do artigo 59 do CP não justificam fixação da pena acima do mínimo legal. Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento ou de diminuição, nada há a ser sopesado, restando definitiva a pena fixada até a terceira fase em 02 (dois) anos de reclusão. A conduta delitiva foi perpetrada de forma reiterada e tendo em vista a ocorrência de crimes de mesma espécie, além da semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução, revela-se imperioso o reconhecimento do crime continuado (artigo 71 do Código Penal). Acerca do quantum de aumento, em acórdão relatado pelo Desembargador Federal Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva, qual seja, "de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento" (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos). Nestes termos, excluídas as prestações prescritas, restam puníveis as condutas praticadas entre outubro de 2001 a agosto de 2002, portanto, onze competências consecutivas, o que corresponde à fração de aumento em 1/6 (um sexto), nos termos do entendimento acima, o que resulta na pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. No caso concreto a pena restou fixada em 02 (dois) anos de reclusão até a terceira fase, o que corresponde a 10 (dez) dias-multa. Com o acréscimo de 1/6 (um sexto) em face da continuidade delitiva, a pena deve ser fixada em 11 (onze) dias-multa. Artigos 337-A, incisos I e III, do CP: No que tange ao crime de Sonegação de Contribuição Previdenciária (artigo 337-A do CP), a pena-base foi fixada no mínimo legal (02 anos de reclusão). Ausentes agravantes ou atenuantes, na terceira fase o sentenciante majorou a reprimenda em 2/3 (dois terços) dada a continuidade delitiva, elevando-a para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. No que diz respeito ao concurso de crimes, registre-se que ele não integra o sistema trifásico da pena, devendo a eventual majoração pela sua ocorrência ocorrer após o encerramento da última fase da dosimetria, notadamente porque só há que se falar em sua aplicação após conhecidos todos os delitos sancionados pelo julgador. Sob esta ótica, nesta terceira fase, ante a ausência de causas de diminuição e aumento, bem como de recurso da acusação para majoração da reprimenda, resta fixada em 02 (dois) anos de reclusão a pena imposta ao réu pela prática do crime previsto no artigo 337-A do Código Penal. Referido delito foi praticado em continuidade delitiva pelo período de janeiro de 1999 a maio de 2004, nos termos aduzidos na exordial, período superior a cinco anos, o que justifica a majoração da pena em 2/3 (dois terços), nos termos do acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, já mencionado por ocasião da dosagem da pena do crime de apropriação indébita previdenciária (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos), de maneira que a reprimenda deve ser fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Artigo 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990: em relação a esse crime a pena-base foi fixada em primeiro grau acima do mínimo legal, tendo o magistrado considerado elevada a culpabilidade em razão do alto valor do prejuízo causado. Ausentes agravantes ou atenuantes, na terceira fase o sentenciante majorou a reprimenda em 2/3 (dois terços), em razão da continuidade delitiva, elevando-a para 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. É certo que o valor do prejuízo é capaz de elevar a pena acima do mínimo legal, todavia, é melhor sua adequação como "consequências do crime" e não na culpabilidade. No caso em análise, houve a sonegação de valor superior a quinhentos mil reais (NFLD n.º 35.541.683-2), o que justifica a manutenção da pena-base em patamar superior, tal qual fixado em primeiro grau. No que tange ao concurso de crimes, fazendo remissão ao que restou acima consignado, sua análise deve ser feita após o encerramento da última fase da dosimetria, de maneira que a pena imposta ao réu pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990, resta fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, até a terceira fase. Esse crime de sonegação fiscal foi praticado em continuidade delitiva pelo período de janeiro de 1999 a maio de 2004, nos termos aduzidos na exordial, período superior a cinco anos, o que justifica a majoração da pena em 2/3 (dois terços), nos termos do acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, já mencionado por ocasião da dosagem da pena do crime de apropriação indébita previdenciária (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos), de maneira que a reprimenda deve ser fixada em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Do concurso de crimes: o Juízo a quo somou as penas dos crimes de sonegação fiscal e de contribuição previdenciária, aplicando o concurso material. Todavia, em relação a esses delitos, deve ser parcialmente acolhido o pleito defensivo acerca da continuidade delitiva entre eles. Em recente julgamento este Relator acompanhou voto-vista do Desembargador Federal Nino Toldo, proferido nos autos da Apelação Criminal n.º 0007380-48.2014.4.6181/SP. No caso dos autos, mediante uma só ação ou omissão, o réu praticou sonegação fiscal e sonegação de contribuição previdenciária, devendo ser reconhecido o concurso formal entre eles, afastando-se o concurso material imposto pela sentença recorrida. Aplicado o aumento de 1/6, nos termos do artigo 70 do Código Penal, sobre a pena maior, qual seja, a do artigo 1º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990 (03 anos, 10 meses e 20 dias), a reprimenda deve ser estabelecida em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão. A fixação da pena de multa deve levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal). A pena de multa em face desses dois delitos foi fixada em primeiro grau em 34 (trinta e quatro) dias-multa, o que deve ser mantido, considerando que a aplicação do critério da proporcionalidade prejudicaria o réu. O acusado também foi condenado, nesta instância, pela prática de apropriação indébita previdenciária, crime que não foi inserido no cômputo acima considerando que em relação a ele e aos crimes de sonegação deve ser aplicado o concurso material, conforme entendimento adotado por esta E. Décima Primeira Turma. No caso concreto, somando-se as penas impostas ao crime de apropriação indébita previdenciária (02 anos e 04 meses de reclusão e 11 dias-multa), bem como a resultante dos concursos formal e continuado entre as sonegações fiscal e previdenciária (04 anos, 06 meses e 13 dias de reclusão e 34 dias-multa), a reprimenda total e definitiva deve ser fixada em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 13 (treze) dias de reclusão, bem como no pagamento de 45 (quarenta e cinco) dias-multa. À míngua de recurso nesse sentido e considerando o acerto do Juízo a quo deve ser mantido o valor unitário do dia multa fixado em 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos. O regime inicial de cumprimento da pena deve permanecer o SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal. Ante a quantidade da pena privativa de liberdade incabível sua substituição por pena alternativa. Apelação do réu e da acusação parcialmente providas. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 69129 - 0000402-65.2004.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 30/01/2020, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/02/2020)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A, §1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DECLARADA EM PARTE A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO PENAL. MODALIDADE RETROATIVA. ARTIGO 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO NO PATAMAR MÁXIMO. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.1. ...

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...Artigo 168-A do Código Penal. O inciso I do § 1º do artigo 168-A do Código Penal trata-se de figura assemelhada à disposta no caput, sendo certo que nas mesmas penas incorre aquele que "deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público".2. Caracteriza-se o crime com o não recolhimento aos cofres públicos das contribuições previdenciárias, no prazo e forma legais, após a retenção do desconto dos funcionários. É, pois, norma penal em branco, a ser integrada pela legislação previdenciária.3. Trata-se de crime omissivo próprio, não se admitindo a tentativa.4. O objeto material é o valor recolhido e não repassado aos cofres públicos, excluídos os juros de mora e a multa. Precedente do STJ.5. O crime é formal, não havendo a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário para que se possa dar início à persecução penal, não sendo o caso de aplicação da Súmula Vinculante n.º 24 do STF, de modo que o delito perfectibiliza-se com o vencimento do prazo para o recolhimento (omissão do repasse).6. De ofício, deve ser declarada a prescrição parcial da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, com a consequente extinção da punibilidade do réu quanto ao crime do art. 168-A, § 1º, do Código Penal, nos termos do artigo 109, IV, combinado com o artigo 110, §1º e 119, todos do Código Penal, no que tange às competências de julho de 2006 a novembro de 2007, inclusive o 13º salário de 2006, subsistindo a pretensão punitiva em relação às demais (dez/2007 a dez/2008, jan a dez/2009, incluindo-se os 13º salários de 2007 e 2009).7. Em que pese não tenha havido insurgência, a materialidade delitiva, autoria e dolo do crime de apropriação indébita previdenciária restaram sobejamente comprovados nos autos.8. O Procedimento Administrativo Fiscal e os documentos que o acompanham, sobretudo os Autos de Infração, são capazes de comprovar que houve o efetivo desconto das contribuições previdenciárias dos empregados da empresa nas competências apontadas na inicial e não houve o respectivo repasse ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, n prazo legal.9. A autoria igualmente restou comprovada por meio do Instrumento de Contrato Social e suas alterações, nos quais se verifica que o réu consta como sócio desde a constituição da empresa, sendo a ele atribuída isoladamente a gerência e administração. Além disso, o acusado afirmou em seus interrogatórios, tanto na fase policial, quanto judicial, que era o sócio proprietário da empresa autuada e, a despeito da existência de outras sócias formais, era o responsável por sua administração.10. No que tange ao dolo, o delito estampado no artigo 168-A do Código Penal não exige o dolo específico, sendo suficiente o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de deixar de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, contribuição descontada dos salários dos trabalhadores segurados, dispensando-se a intenção de apropriar-se das importâncias descontadas. Assim sendo, não há a exigência de que se comprove especial fim de agir - animus rem sibi habendi.11. Mantida a a condenação do réu nas penas do artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal.12. Artigo 337-A do Código Penal. O crime previsto no art. 337-A do Código Penal é omissivo próprio. Por se tratar de delito material, o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas. Carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.13. A materialidade delitiva restou fartamente comprovada por meio dos Processos Administrativos Fiscais, sobretudo pelos Autos de Infração, por meio dos quais se verifica a supressão do pagamento de contribuições previdenciárias devidas pela empresa autuada ao deixar de informar em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIPs), a totalidade de contribuição dos empregados e contribuintes individuais relacionados em sua folha de pagamento.14. A alegação da defesa de que as retificações nas GFIPs não teriam sido realizadas por falha do sistema operacional da CEF, o que teria induzido em erro o auditor fiscal, não restou comprovada nos autos.15. A fim de dirimir dúvidas durante a instrução probatória foram requisitadas à Receita Federal todas as GFIPs constantes do período narrado pela peça acusatória, contudo, a detida análise desses documentos revela que houve informação apenas dos funcionários que rescindiram o contrato de trabalho, tendo a empresa autuada omitido as informações acerca dos demais, incorrendo, assim, na prática delitiva imputada ao réu.16. Os créditos tributários constantes dos autos foram definitivamente constituídos em 24 de agosto de 2011, restando perfectibilizado o delito em comento, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do STF.17. A autoria também restou demonstrada por meio do Instrumento de Contrato Social e suas alterações, nos quais se verifica que o réu consta como sócio desde a constituição da empresa autuado, sendo a ele atribuída isoladamente a gerência e administração (cláusula sexta). Além disso, o acusado afirmou em seus interrogatórios, tanto na fase policial, quanto judicial, que era o sócio proprietário da empresa autuada e, em que pese a existência de outras sócias formais, era o responsável por sua administração. Dessa forma, sendo o réu o único responsável pela administração da empresa autuada, cabia-lhe a responsabilidade de informar os fatos geradores de contribuição previdenciária, restando consolidada sua autoria quanto ao crime em análise. Destaque-se que o fato de existir um contador que se encarregava do preenchimento das GFIPs não o exime de sua responsabilidade.18. No que tange ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, restou pacificado pelo STJ o entendimento de que o dolo necessário para a caracterização do crime de sonegação de contribuição previdenciária também é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos, prescindindo de dolo específico. Irrelevante, portanto, a existência de uma finalidade específica, perfectibilizando-se a conduta com a supressão ou redução das contribuições previdenciárias.19. Considerando que o acusado era responsável pela administração da empresa autuada no período dos fatos, restou comprovado que agiu de forma livre e consciente ao optar por não informar corretamente ao Fisco os fatos geradores de contribuições previdenciárias nos períodos constantes da denúncia, restando caracterizada a prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária.20. Dosimetria da pena. Reduzida a pena-base de cada um dos delitos para o mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão, afastando-se o reconhecimento dos maus antecedentes. O réu deve ser julgado pelos fatos e circunstâncias que ocorreram até a data do crime, motivo pelo qual, condenações por fatos posteriores ao delito em julgamento não podem ser utilizadas para agravar a pena-base, ainda que transitadas em julgado.21. Fixada a reprimenda em seu patamar mínimo, inócua a análise da atenuante genérica da confissão, considerando que, nos termos da Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça (a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).22. Ausentes agravantes, bem como causas de aumento ou de diminuição, a pena deve ser fixada até a terceira fase em 02 (dois) anos de reclusão para cada um dos delitos.23. No que diz respeito ao concurso de crimes, deve ser aplicado o concurso material entre os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária. Contudo, ante a ausência de recurso da acusação e tendo em vista a proibição da reformatio in pejus, deve ser mantida a aplicação do crime continuado entre ambos os delitos, tal qual fixado em primeiro grau.24. Em acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).25. Em que pese o reconhecimento da prescrição das competências anteriores a dezembro de 2007, no que diz respeito ao crime de apropriação indébita previdenciária, importante notar que as competências remanescentes desse crime (dez/2007 a dezembro/2009, inclusive 13º de 2007 e 2009) somadas às sonegações fiscais (julho de 2006 a dezembro/2008, janeiro, julho e 13º salário de 2009), implicam em reiteração delitiva, que requer a majoração da reprimenda em seu patamar máximo. Portanto, nos termos do artigo 71 do Código Penal, deve ser aplicada a pena de um só dos crimes, pois idênticas, aumentando-se em dois terços, o que resulta na reprimenda de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.26. A fixação da pena de multa deve levar em consideração seus limites mínimo e máximo com adoção de proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal).27. Considerando a redução da pena para o mínimo legal e a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) sobre a reprimenda de apenas um dos delitos (artigo 71 do CP), a pena de multa deve ser reduzida para 16 (dezesseis) dias-multa. À míngua de recurso, deve ser mantido o valor unitário do dia-multa, que será atualizado quando da execução.28. Em face da pena aplicada deve ser mantida a fixação do regime inicial de cumprimento ABERTO (alínea "c" do parágrafo 2º do artigo 33 do Código Penal).29. Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal), a pena privativa de liberdade aplicada foi substituída por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, do Código Penal), consistentes em prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida e definida no local do domicílio do condenado, de acordo com as aptidões do réu, em entidade a ser indicada pelo juiz da execução competente, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, e prestação pecuniária, nos termos do artigo 45, § 1º, CP.30. De ofício, excluída a fixação de valor mínimo a título de indenização (CPP, art. 387, IV), por ausência de pedido expresso pela acusação.31. Apelação do réu provida em parte. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 70158 - 0003023-35.2015.4.03.6134, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 12/12/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/03/2020)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A, §1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 337-A, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO ...

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...DE PROVA PERICIAL. CRIME ÚNICO. DOLO. ESTADO DE NECESSIDADE. DOSIMETRIA. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. CONTINUIDADE DELITIVA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM.1. Para configurar os crimes de apropriação indébita previdenciária, sonegação de contribuição previdenciária e sonegação fiscal, a prova pericial é dispensável, especialmente quando a peça inaugural encontra-se alicerçada em procedimento administrativo que, aliado aos elementos de prova coligidos no transcorrer da instrução criminal, demonstram a materialidade dos delitos.2. Quando os vários tributos sonegados, sejam contribuições previdenciárias, sejam contribuições sociais devidas pelo empregador a entidades terceiras (FNDE, SESI, SENAI, INCRA e SEBRAE) são uma consequência da omissão ou informação inverídica prestada pelo agente na Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social - GFIP, a conduta configura crime único.3. Para a tipificação das condutas previstas pelo artigo 168-A, §1º, I, do Código Penal e artigo 337-A, III, do Código Penal não se faz necessária a presença de dolo específico, bastando o dolo genérico, relacionado ao desconto dos salários dos trabalhadores dos valores que estes estão obrigados a contribuir para a previdência social e a falta de repasse à autarquia na época própria, bem como a inexatidão, omissão ou prestação falsa de informações ao fisco com a finalidade de suprimir ou reduzir contribuição social e qualquer acessório.4. O estado de necessidade somente se caracteriza quando comprovada a inevitabilidade do perigo, consistente em evidências de que a ação lesiva era o único meio de que o agente poderia se valer para afastar o perigo.5. Embora sejam do mesmo gênero, os crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária são espécies delitivas distintas, circunstância que obsta o reconhecimento da continuidade delitiva e enseja a incidência do concurso material de crimes.6. Se o registro criminal já foi considerado para exasperar a pena-base do réu a título de maus antecedentes, não pode ser utilizado para configurar reincidência sob pena de incidir em vedado bis in idem.7. Recurso da defesa desprovido. Apelação do Ministério Público Federal parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000061-94.2014.4.03.6127, Rel. Desembargador Federal PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES, julgado em 28/03/2022, Intimação via sistema DATA: 29/03/2022)