Artigo 278 - Código Penal / 1940

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO. ARTIGO 157, §2°, INCISOS I E II, ARTIGO 278, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, ARTIGOS 33 E 35, AMBOS C/C ARTIGO 40, INCISOS III E IV, OS TRÊS ÚLTIMOS DA LEI 11.343/06, TODOS N/F DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL...

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... ((...)). ARTIGO 180, CAPUT, ARTIGO 278, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, E ARTIGOS 33 E 35, AMBOS C/C O ARTIGO 40, INCISOS III E IV, TODOS DA LEI 11.343/06, TODOS N/F DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL ((...)). ARTIGO 35 DA LEI Nº 11.343/06 ((...)). APELO DEFENSIVO ARGUINDO, PRELIMINARMENTE, NULIDADE DA PROVA CONSIDERADA ILÍCITA EM DECORRÊNCIA DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E DO RECONHECIMENTO POR FOTOGRAFIA. NO MÉRITO, REQUER A ABSOLVIÇÃO, AO ARGUMENTO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. EM CARÁTER SUBISIDIÁRIO, REQUER A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, A INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, O AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 40, III, DA MESMA LEI, E NO ART. 157, §2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL ((...)), A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E, POR FIM, A CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA.1.Preliminar de nulidade pela prova ilícita em decorrência de suposta invasão de domicílio que se afasta. A tese guarda relação com a abordagem realizada aos réus (...), os quais, entretanto, esclareceram em Juízo que foram abordados em via pública, ou seja, na Travessa da Passagem enquanto fumavam um ¿baseado¿, circunstância que, por si só, torna insubsistente a preliminar arguida. 2.Delito de roubo imputado ao apelante (...). Preliminar de nulidade decorrente do reconhecimento feito por fotografia em sede policial que versa sobre matéria probatória, confundindo-se com o mérito da causa e como tal será apreciada oportunamente.3.Associação para o tráfico. Pleito absolutório formulado por (...), (...) que merece prosperar, ante a ausência de elementos probatórios hígidos e capazes de demonstrar a existência de liame subjetivo entre os corréus ou outras pessoas, e muito menos o vínculo associativo prévio e duradouro para a prática do tráfico de drogas de modo estável e permanente.4.Tráfico ilícito de entorpecentes. Pleito absolutório que se acolhe em relação aos apelantes (...). Material entorpecente que não foi apreendido em poder dos apelantes, mas em uma igreja distante do local da abordagem dos referidos acusados, inexistindo elementos probatórios seguros que evidenciem a vinculação destes às referidas drogas, tampouco com os dois carregadores de fuzil calibre .5,56, sendo certo que sequer se sabe onde tais carregadores teriam sido recolhidos, de acordo com a prova oral produzida em Juízo. 5.Subsiste, todavia, o porte de arma de fogo por (...), já que a prova é segura no sentido de que ambos as traziam consigo tais instrumentos. Impossibilidade, no entanto, de identificação, por intermédio da prova coligida aos autos, da autoria relativa ao porte da pistola com numeração suprimida. Reclassificação da conduta para o tipo do art. 14 da Lei 10.826/03, de igual forma para ambos os réus, em observância ao princípio do favor rei.6.Delito descrito no art. 278 do Código Penal. Pleito absolutório que se acolhe, ante a insuficiência de provas acerca da vinculação entre os apelantes (...) com o solvente organoclorado apreendido na igreja, local diverso da prisão, inexistindo, ademais, qualquer prova de que tal material se destinava à venda ou ao consumo. De rigor a absolvição, com fulcro no art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal. 7.Delito descrito no art. 157, §2º, incisos I e II do Código Penal. Pleito absolutório formulado pelo apelante (...) que se afasta. Materialidade e autoria delitivas que restaram demonstradas pelo auto de apreensão e pela prova oral produzida sob o crivo do contraditório. Reconhecimento do acusado como um dos autores do roubo que não se resume àquele realizado por fotografia em sede policial, mas também em Juízo pela vítima, que com segurança descreveu detalhadamente toda a dinâmica delitiva, apontando-o com segurança e certeza como aquele indivíduo que o abordou diretamente com arma de fogo em punho. 8.Dosimetria. Fixação da pena-base pouco acima do mínimo legal, afastando-se o acréscimo excessivo operado na sentença. Redução da fração de aumento de pena decorrente do reconhecimento das majorantes estabelecidas nos incisos I e II do §2º do art. 157 do Código Penal para o mínimo legal de 1/3 (um terço), observando-se o enunciado nº 443 da Súmula da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem assim a falta de fundamentação idônea a justificar acréscimo superior ao mínimo legal. 9.Receptação. Prova produzida em Juízo que se revelou insuficiente para autorizar o juízo de censura em desfavor do apelante (...). Depoimentos colhidos em fase judicial que não foram capazes de esclarecer sequer com quem se encontrava a chave do veículo. Absolvição que se impõe, com fulcro no art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal. 10.A condenação ao pagamento de custas é consequência da sucumbência e independe da situação econômica do réu, devendo ser eventual isenção de custas perseguida perante o juízo da execução (Verbete Sumular 74 deste Egrégio Tribunal de Justiça).CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. Conclusões: ACORDAM os Desembargadores que compõem a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em CONHECER, REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo para: a) absolver todos os apelantes em relação às imputações dos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06; b) absolver os apelantes (...) em relação ao crime do art. 278 do Código Penal; c) absolver o apelante (...) pela prática do delito do art. 180 do Código Penal, em todos os casos com arrimo no art. 386, VII do Código de Processo Penal; d) redimensionar a reprimenda imposta ao apelante (...) pela prática do delito do art. 157, §2º, incisos I e II do Código Penal, aos patamares de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa; e) reclassificar a conduta atribuída aos apelantes (...) para aquela descrita no art. 14 da Lei 10.826/03, fixada a pena de ambos nos patamares de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa; f) estabelecer a resposta penal definitiva do acusado (...), ante o reconhecimento do concurso material entre as condutas de roubo majorado e porte de arma de fogo, em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 23 (vinte e três) dias-multa; g) estabelecer a resposta penal definitiva do acusado (...) em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, declarandose a extinção da pena privativa de liberdade pelo seu integral cumprimento, determinando-se a expedição de alvará de soltura para (...), oficiando-se à VEP, tudo nos termos do voto do Des. Relator. (TJ-RJ, APELAÇÃO 0089778-52.2016.8.19.0054, Relator(a): DES. PAULO DE OLIVEIRA LANZILLOTTA BALDEZ, Publicado em: 07/12/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE PÚBLICA. ABSOLVIÇÃO PROFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CORRETA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 278 DO CP. AUTORIA DUVIDOSA. PROVA INSUFICIENTE A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MEROS INDÍCIOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Quanto à imputação pela prática do crime previsto no artigo 278, do Código Penal, sob o fundamento de que a substância vulgarmente ...

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...denominada "cheirinho da loló", se trata de solvente organoclorado, que, não sendo considerada substância entorpecente, não se enquadra na categoria de drogas abarcada pelo tipo penal previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, não podendo, assim, haver a aplicação do princípio da consunção, esclarece-se. É cediço que a referida substância não se encontra no rol da Portaria 344/98 da ANVISA, já que não é considerado estupefaciente ou psicotrópico, destarte, a sua posse para venda caracteriza, em tese, o crime do artigo 278, do Código Penal, que possui a seguinte redação: "Art. 278 - Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal".No caso em tela, as substâncias foram apreendidas no mesmo contexto fático e estavam em depósito de forma conjunta. Assim sendo, com o fim de se evitar dupla incriminação, sendo certo que o delito de tráfico de drogas, previsto na Lei n.º 11.343/06, é mais grave e oriundo de norma específica, há de se prestigiar não só o princípio da consunção, como também o da especialidade, de modo que a conduta do artigo 278, do Código Penal, deve, de fato, restar absorvida pelo delito do artigo 33, da Lei de drogas, como bem reconheceu o douto sentenciante. Aliás, muito elucidativo o exemplo trazido pelo d. sentenciante, in verbis: "De fato, por exemplo, considerar que aquele que trafica haxixe, cocaína e crack incide nas penas do art. 33 da Lei nº. 11.343/06 enquanto que aquele que trafica maconha e vende "solvente organoclorado" incide nas penas desse preceptivo e ainda nas penas do art. 278 do CP ensejaria clara injustiça, por apenar mais severamente a conduta deste, que é menos grave (por atentar bem menos intensamente contra a saúde pública, considerada a especial danosidade das drogas traficadas pelo primeiro)."Quanto aos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº. 11.343/06, no presente caso, o que se constata é a presença de meros indícios, os quais, como cediço, quando não são corroborados por elementos de prova produzidos em contraditório judicial, não se prestam para o embasamento de uma condenação. Embora esteja comprovada a materialidade pelo auto de prisão em flagrante e auto de apreensão de adolescente por prática de ato infracional, auto de apreensão, registro de ocorrência nº 030-06368/2019, (pasta 06), laudo de exame de entorpecente e/ou psicotrópico (pasta 75), dispensada, ainda, a comprovação material do delito de associação em virtude de sua natureza formal. Todavia, o mesmo não pode ser dito em relação à autoria. In casu, considera-se insuficiente a reconstrução da apreensão daquela droga tratada na denúncia, assim como da substância vulgarmente denominada "cheirinho da loló". Estão isoladas nos autos as declarações dos policiais. Nada há para corroborar a ligação dos objetos apreendidos com o réu, sendo certo que os únicos elementos indicativos da participação do apelado nos delitos imputados são os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão do réu e apreensão do correpresentado. Diante do que restou produzido nos autos, não há como se extrair do conjunto probatório a necessária certeza dos fatos imputados, sendo a prova judicializada completamente frágil e obscura a vincular o réu às drogas apreendidas, tampouco a evidenciar que ele estivesse associado aos outros para a prática do tráfico de drogas. Importante dizer, mesmo que existam sinais do envolvimento do réu no tráfico, tais indícios não podem ser utilizados, isoladamente, como fundamentos para uma condenação, uma vez que devem ser apurados e corroborados por elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório, o que não aconteceu no presente caso. A verdade é que a Promotora de Justiça se bate por uma decisão condenatória que se daria desprovida de respaldo no arcabouço probatório. Isso porque os autos nada revelam, além de parcos indícios contra o apelado, algo que levou não só a Defesa, mas também o douto sentenciante a concluir pela absoluta ausência de provas concretas para a condenação do réu. Não se ignora a importância da palavra dos policiais, especialmente nos casos de prática de tráfico de drogas, tendo em vista a dificuldade de se encontrar testemunhas civis que não tenham medo de sofrerem represálias. Contudo, entende-se que as declarações dos milicianos, tal como afirmado pelo culto julgador monocrático, não apresentaram uma coerência lógica, sendo por vezes contraditórias.É certo que para a configuração do delito de tráfico de drogas não é necessário que o agente seja flagrado no momento da traficância, porém não se deve desconsiderar que, para que esta se concretize, imprescindível que estejam presentes nos autos provas cabais e seguras de que o agente estivesse praticando tal conduta delitiva. Essa certeza, contudo, não emerge do acervo probatório, sendo a imposição de um édito condenatório apenas em indícios medida extremamente desarrazoada. Ora, não há provas certas sequer do cometimento do tráfico de drogas em concurso de agentes, quanto mais do elemento subjetivo específico do tipo do artigo 35 da Lei de Drogas, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Pelo o que se extrai dos autos, impossível sustentar o arremate induvidoso do vínculo associativo entre o acusado e terceiros, até mesmo da própria denúncia, a qual sequer trouxe narrativa fática referente ao delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, de tal forma que eventual condenação se daria em violação ao princípio da correlação. Portanto, se a prova produzida é frágil e deficitária, suscitando dúvidas quanto à autoria, o único caminho é o da absolvição, mesmo porque o ônus da prova é do promovente da ação penal, e não do réu. Com tais fundamentos e em respeito ao princípio do in dubio pro reo, a sentença absolutória deve ser mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. Conclusões: por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Desembargador Relator. Lavrará o acórdão o(a) Exmo(a). Sr.(Sra.) DES. JOAQUIM DOMINGOS DE ALMEIDA NETO.Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: DES. JOAQUIM DOMINGOS DE ALMEIDA NETO, JDS. DES. ANDRÉ RICARDO DE FRANCISCIS RAMOS e DES. SIDNEY ROSA DA SILVA. (TJ-RJ, APELAÇÃO 0286498-49.2019.8.19.0001, Relator(a): DES. JOAQUIM DOMINGOS DE ALMEIDA NETO, Publicado em: 26/07/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06, E ARTIGO 278, DO CÓDIGO PENAL APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO EM RELAÇÃO AO ARTIGO 278,DO CÓDIGO PENAL POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Restando evidente a relação de subordinação entre as condutas previstas no artigo 33, da Lei Antidrogas, e o artigo 278, do Código Penal, vez que foram cometidas em um mesmo contexto fático, e no mesmo momento, com ausência de desígnios autônomos, o crime mais brando deve ser absorvido pelo crime mais grave, aplicando-se o princípio da consunção. 2. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 quando demonstrado que o réu se dedica às atividades criminosas. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), à unanimidade, DAR PARCIAL provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator. Vitória, . PRESIDENTE RELATOR(A) (TJ-ES, Classe: Apelação Criminal, 0004908-93.2019.8.08.0048 (050190016720), Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/03/2022)