Modelo Recurso Extraordinário - REx - ICMS - energia elétrica (TUST/TUSD na base de cálculo)

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Recorrente:

Recorrido:

Origem:

Processo nº.:

COLENDA CÂMARA,

EMÉRITOS JULGADORES,

1. SÍNTESE

Trata-se originariamente de ação , que objetiva a . Ocorre que após sentença , o Tribunal de Justiça do Estado do entendeu por , em total inobservância à Constituição Federal, em especial os artigos , ora analisados.

2. DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

2.1 PREQUESTIONAMENTO

Todos os atos atacados neste Recurso Extraordinário foram ventilados na decisão recorrida, conforme trechos abaixo colacionados:

ATENÇÃO: Apesar da argumentação relativa ao prequestionamento implícito, é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada expressamente, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. - súmula 282 do STF. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento - Súmula 356 do STF. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 356/STF. ADMINISTRATIVO. LOTERIA. SERVIÇO PÚBLICO. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O Supremo Tribunal Federal não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional. II - (...). III - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE 1347790 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Julgado em: 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 02-03-2022 PUBLIC 03-03-2022)

Ou seja, foram previamente questionados, pois a decisão concretiza clara inobservância aos artigos da Constituição Federal, que conforme leciona a doutrina, basta a contrariedade a dispositivo constitucional para o cabimento do Recurso Extraordinário:

"O STF modificou a orientação tradicional em julgados recentes, afirmando que à admissibilidade do extraordinário 'é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados', e, vencida tal fase, chega-se ao juízo de mérito, "que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o tribunal a quo e o recurso extraordinário".207 Em julgado posterior, o STF estimou que o conhecimento implica a afirmação da violação, 'pelo acórdão recorrido, da norma constitucional invocada pelo recorrente'. (EDcl no AgRg no RE 346.736- DF)" (ASSIS, Aaraken. Manual dos Recursos. Editora RT, 2017. Versão e-book, cap. 82.2.1 Provimento que contraria norma constitucional)

Nesse mesmo sentido:

• "Para que o recurso extraordinário seja admitido é imprescindível que a causa constitucional ou federal esteja evidenciada na decisão recorrida. Não é necessário que o acórdão recorrido tenha feito referência expressa aos dispositivos da Constituição ou da legislação federal. Basta que a decisão recorrida tenha enfrentado a tese jurídica que envolve a compreensão da Constituição ou do direito federal - é irrelevante a "ausência de menção dos dispositivos constitucionais atinentes aos temas versados" (STF, Pleno, RE 141.788/CE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06.05.1993,DJ18.06.1993, p. 12.114; STJ, 2.ª Turma, AgRg no REsp 502.632/MG, rel. Min. Eliana Calmon, j. 21.10.2003,DJ24.11.2003, p. 264; STJ, 3.ª Turma, AgIn no AREsp 810.863/ MT, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 01.09.2016,DJe09.09.2016)." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12 ed. Editora RT, 2017. Versão ebook, Art. 1.196)

É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. - súmula 282 do STF. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento - Súmula 356 do STF.

• Mesmo que os embargos declaratórios, opostos com a finalidade de sanar o prequstionamento, não tenham sido recebidos, tem-se por superado o requisito do prequestionamento, conforme expressa previsão do CPC:
• Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

• Cabe destacar que os fundamentos que amparam o presente recurso foram devidamente prequestionados no voto vencido, fazendo parte do acórdão recorrido, conforme dispõe o CPC:
• Art. 941 (...) § 3ºO voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento.

Dessa forma, considerando que a decisão afronta de forma inequívoca o Art. da Constituição Federal, tem-se vencido o requisito do prequestionamento.

2.2 REPERCUSSÃO GERAL

O presente caso trata-se de

Nota-se que a questão possui relevância , razão pela qual atinge um significativo número de pessoas na medida em que.

• Afinal, a decisão recorrida configura grave afronta à súmula , in verbis:
• Ou seja, em claro enquadramento objetivo à Repercussão Geral prevista no Art. 1.035, §3º, inc. I do CPC/15.

• A decisão recorrida fere frontalmente jurisprudência desta Corte, vejamos:
• Decisão Recorrida:
• 
  
• Jurisprudência dominante:
• EMENTA
• 
  
• EMENTA
• Além de apontar a divergência indicando a existência de julgados divergentes, é essencial realizar a demonstração expressa do cotejo entre os tópicos do acórdão recorrido com o acórdão paradigma. As decisões devem ser da mesma Corte para causas semelhantes.
• Ou seja, em claro enquadramento objetivo à Repercussão Geral prevista no Art. 1.035, §3º, inc. I do CPC/15.

• No presente caso, a Lei foi declarada inconstitucional nos seguintes termos: .
• Ou seja, em claro enquadramento objetivo à Repercussão Geral prevista no Art. 1.035, §3º, inc. III do CPC/15.

Já a repercussão do ponto de vista fica perfeitamente demonstrado diante da natureza social do pedido, envolvendo .

Portanto, preenchido o requisito da repercussão geral, nos termos do artigo 102, §3º da Constituição Federal e artigo 1.035 do Código de Processo Civil, cabível o presente recurso.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do REx quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral - Art. 1.035 CPC. Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal; II) tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos; III) tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal).

2.3 DA AFRONTA À CONSTITUIÇÃO

• Para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS.
• Todavia, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 tratou por abranger, nos termos do art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, in verbis:
• Art. 2º - O imposto incide sobre:
  I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (…).
• Ocorre que por suas peculiaridades, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação, sendo que ela somente será individualizada, no momento em que for utilizada. Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer no momento da entrega da energia ao consumidor, momento que se configura o fato gerador constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:
• Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
  I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;
• Assim, nota-se que o fato gerador do ICMS deveria ocorrer somente no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se concretiza com a "entrada" da energia na sua residência.
• No entanto, diferentemente desta concepção, o ICMS tem incidido sobre a despesa denominada TUSD, que corresponde à Tarifa de uso do sistema de Distribuição de Energia Elétrica das unidades consumidora, bem como sobre a TUST, que corresponde a tarifa pelo uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica.
• Ou seja, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação, entendimento já sumulado pelo STJ:
• Súmula nº 391 do STJ - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
• A jurisprudência tem sido uníssona nesse sentido:
• AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito - ICMS - Energia elétrica - Pretensão de reforma da decisão que indeferiu a suspensão da exigibilidade do ICMS sobre valores devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - Matéria já pacificada no C.STJ, no sentido de que não incide o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, mas somente sobre a energia efetivamente consumida (momento da saída da mercadoria) - Presença dos requisitos legais exigidos para a concessão do pedido liminar - Inteligência do art. 300, caput, do novo Código de Processo Civil - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2021854-21.2020.8.26.0000; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/06/2020; Data de Registro: 19/06/2020)
• AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito - ICMS - Energia elétrica - Pretensão de reforma da decisão que indeferiu a suspensão da exigibilidade do ICMS sobre valores devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - Matéria já pacificada no C.STJ, no sentido de que não incide o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, mas somente sobre a energia efetivamente consumida (momento da saída da mercadoria) - Presença dos requisitos legais exigidos para a concessão do pedido liminar - Inteligência do art. 300, caput, do novo Código de Processo Civil - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2038858-71.2020.8.26.0000; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Mogi das Cruzes - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/06/2020; Data de Registro: 19/06/2020)
• Com efeito, se é ilegal a base de cálculo da cobrança acima referida, inequívoco que o Autor sofre notório prejuízo pecuniário há longos meses, devendo ser ressarcido.

• DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA

• Além da restituição dos valores indevidamente pagos, deve incidir correção monetária para fins de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida, "sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da CF" (REsp 475.917/SC, 2ª Turma, Min Franciulli Netto, DJ de 29/03/2004). No mesmo sentido, os julgados REsp 587.052/SC, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15/03/2004 e REsp 468.395/SC, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 02/06/2003.
• Assim, deve ser aplicada a UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º e 66, § 3º, ambos da Lei n. 8.383/91, bem como juros e mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 1.º de janeiro de 1996, conforme o artigo 39, § 4°, da Lei n. 9.250/95.
• DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
• Demonstrado de forma inequívoca a cobrança indevida, o Autor faz jus à repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados quando da liquidação de sentença, conforme entendimento consolidado na Súmula 546:
• "Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo."
• Fábio Leopoldo de Oliveira, citado por Dejalma de Campos, in Direito Processual Tributário, pág. 95, ao lecionar sobre o tema, destaca que é admitida a repetição de indébito sua obra:
• "Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura 'erro de direito', ou seja, cobrança de tributo sem base legal, ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco, quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade, ou uma ilegalidade, cabendo em quaisquer dos casos, o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido."
• Portanto, devida a repetição de indébito dos tributos recolhidos indevidamente.

• DA PRESCRIÇÃO DECENAL

• Ao analisar o prazo prescricional em casos semelhantes, o STJ entende por aplicável o prazo prescricional de 10 anos aos casos que:
• a) Há relação jurídica entre as partes,
• b) Existe ação específica.
• Assim, considerando existir entre as partes contrato de serviço, bem como, ser possível o ingresso de ação específica de repetição de indébito, devido o reconhecimento do prazo prescricional decenal ao presente caso, conforme recente posicionamento do STJ sobre o tema:
• "Com a devida vênia, a tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria b e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a mais adequada.
• A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. (...)
• A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. (...)
• Ante o exposto, voto pelo conhecimento, em parte, e, no ponto conhecido, pelo provimento dos embargos de divergência, de sorte a vingar a tese de que a repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, deve seguir a norma geral do lapso prescricional (10 anos - art. 205 do Código Civil), a exemplo do que decidido e sumulado (súmula 412/STJ) no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de indébito de tarifas de água e esgoto." (EAREsp 738.991/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/02/2019, DJe 11/06/2019)
  
• Assim, tratando-se de matéria obrigacional firmada em contrato, não se pode aplicar o prazo prescricional do Art. 206, §3º Do código Civil, isto porque tal norma prescreve prazo exclusivamente para reparação civil.
• No ordenamento jurídico, há expressa diferenciação entre a reparação civil por dano contratual ou extracontratual, tal como nos Arts. 397 e 398 do CC/2002, nos Arts. 402 e ss. e 406 e ss., bem ainda nos Arts. 944 a 947 do mesmo Código.
• Portanto, não há que se aplicar por analogia o restrito prazo de reparação civil para os casos de descumprimento contratual. Caso assim fosse o intuito do legislador, estaria previsto na redação legal.
• O STJ, ao analisar o tema, leciona com clareza tal inaplicabilidade:
• "É verdade que o termo "reparação" é usado pelo Código Civil ao tratar da obrigação de indenizar pelo dano extracontratual (arts. 932, 942 e 943 do CC/2002) e que a mesma palavra não foi escolhida pelo Código para tratar do dever de indenização pelo inadimplemento de obrigações em geral. Com efeito, em lugar de dispor que o devedor deve "reparar" o dano, o legislador dispôs que "não cumprida a obrigação, 'responde' o devedor por perdas e danos" (art. 389 do CC/2002). (...) Assim: para exigir o cumprimento de prestação contratual ilíquida, o prazo é de 10 anos (art. 205); para exigir o cumprimento de prestação contratual líquida, o prazo é de 5 anos (art. 206, § 5º, I); para exigir a reparação de dano, o prazo é de 3 anos (art. 206, § 3º, V ou IV); para exigir juros o prazo é também de 3 anos (art. 206, § 3º, III)." (EREsp 1281594/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2019, DJe 23/05/2019)
  
• Nesse sentido, foi ementado o referido posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
• CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DISSENSO CARACTERIZADO. PRAZO PRESCRICIONAL INCIDENTE SOBRE A PRETENSÃO DECORRENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 206, § 3º, V, DO CÓDIGO CIVIL. SUBSUNÇÃO À REGRA GERAL DO ART. 205, DO CÓDIGO CIVIL, SALVO EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA DE PRAZO DIFERENCIADO. CASO CONCRETO QUE SE SUJEITA AO DISPOSTO NO ART. 205 DO DIPLOMA CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. I -(...)II - A prescrição, enquanto corolário da segurança jurídica, constitui, de certo modo, regra restritiva de direitos, não podendo assim comportar interpretação ampliativa das balizas fixadas pelo legislador. III - A unidade lógica do Código Civil permite extrair que a expressão "reparação civil" empregada pelo seu art. 206, § 3º, V, refere-se unicamente à responsabilidade civil aquiliana, de modo a não atingir o presente caso, fundado na responsabilidade civil contratual. IV - Corrobora com tal conclusão a bipartição existente entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual, advinda da distinção ontológica, estrutural e funcional entre ambas, que obsta o tratamento isonômico. V - O caráter secundário assumido pelas perdas e danos advindas do inadimplemento contratual, impõe seguir a sorte do principal (obrigação anteriormente assumida). Dessa forma, enquanto não prescrita a pretensão central alusiva à execução da obrigação contratual, sujeita ao prazo de 10 anos (caso não exista previsão de prazo diferenciado), não pode estar fulminado pela prescrição o provimento acessório relativo à responsabilidade civil atrelada ao descumprimento do pactuado. VI - Versando o presente caso sobre responsabilidade civil decorrente de possível descumprimento de contrato de compra e venda e prestação de serviço entre empresas, está sujeito à prescrição decenal (art. 205, do Código Civil). Embargos de divergência providos. (EREsp 1281594/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2019, DJe 23/05/2019)
• Seguindo este entendimento, considerando a existência de contrato entre as partes, bem como o cabimento da ação específica de repetição de indébito, o prazo prescricional no presente caso deve aplicar o prazo estabelecido pela regra geral do Código Civil, ou seja, de 10 anos, previsto no art.205 do Código Civil de 2002.
• Assim, requer seja determinada a repetição de indébito dos últimos 10 anos de cobrança indevida.

• DA NECESSÁRIA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

• Por tratar-se de matéria que envolve , indispensável o acesso a . Todavia, trata-se de prova de difícil obtenção, pois , inviabilizando o amplo acesso ao judiciário por parte do Autor.
• A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade ou grande dificuldade na obtenção de prova indispensável para a ampla defesa, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova implementada pelo Novo Código de Processo Civil:
• Art. 373. O ônus da prova incumbe:
  I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
  II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
  § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
• No presente caso a HIPOSSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA fica caracteriza diante da .
• Trata-se da efetiva aplicação do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade, conforme bem delineado pela doutrina:
• "O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada. (...). Na verdade o direito brasileiro prescinde dessa exceção, na medida em que existem situações justificáveis onde a distribuição diversa da convencional (v.g.CDC 6.º VIII e 38)." (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, Art. 373)

• "De outro lado, o ônus da prova pode ser atribuído de maneira dinâmica, a partir do caso concreto pelo juiz da causa, a fim de atender à paridade de armas entre os litigantes e às especificidades do direito material afirmado em juízo, tal como ocorre na previsão do art. 373, § 1.º, CPC. (...) À vista de determinados casos concretos, pode se afigurar insuficiente, para promover o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, uma regulação fixa do ônus da prova, em que se reparte prévia, abstrata e aprioristicamente o encargo de provar. Em semelhantes situações, tem o órgão jurisdicional, atento à circunstância de o direito fundamental ao processo justo implicar direito fundamental à prova, dinamizar o ônus da prova, atribuindo-o a quem se encontre em melhores condições de provar." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Ed. RT, 2017. e-book, Art. 373)

• Nesse sentido, a jurisprudência orienta a inversão do ônus da prova para viabilizar o acesso à justiça:
• EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA INVERSÃO - POSSIBILIDADE RECURSO IMPROVIDO. 1 - O Superior Tribunal de Justiça tem mitigado os rigores da teoria finalista nas hipóteses em que a parte, embora não se enquadre no conceito de destinatário final, se apresenta em situação de vulnerabilidade, legitimando sua proteção. 2 É possível a inversão do ônus da prova para facilitar a defesa dos agravados em Juízo, vez que, conforme narrado na petição inicial, as requeridas é que possuem a documentação relativa aos reparos realizados no caminhão acidentado, capazes de demonstrar se não era caso de perda total, bem como a possível existência de nexo causal entre os serviços realizados e os defeitos posteriores, sendo evidente a sua vulnerabilidade e hipossuficiência técnica relativamente à instrução probatória. 3 - Não se pode ignorar que, em certos casos, a produção de provas vai além da capacidade da parte, devendo ser aplicada a teoria da distribuição dinâmica das provas, em interpretação sistemática do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII) e da Constituição Federal, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 4 - Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AI: 00125779120188080030, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 06/05/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/05/2019)
• Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência, uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte, indisponível concessão do direito à inversão do ônus da prova, com a determinação ao réu que apresente .

3. REQUERIMENTOS

Diante de todo o exposto, requer:

a) O recebimento e devido processamento do presente recurso;

b) Seja o Recorrido intimado para se manifestar, querendo;

c) Seja dado total provimento ao presente recurso para que seja revista a decisão que , com reconhecimento de violação à CF, para que seja proferida nova decisão ;

e) Seja determinada a redistribuição dos ônus sucumbenciais.

Nestes termos, pede deferimento.

• , .
• 
  

ATENÇÃO: A mera alegação de que as decisões anteriores foram "injustas" não servem para fundamentar esse recurso; não serve para mera revisão de matéria de fato ou provas. Certifique-se sempre da existência de PROCURAÇÃO nos autos em nome do Advogado que firma a peça, sob pena de não recebimento.

CUSTAS: "a comprovação do preparo do recurso especial deve ser feita mediante a juntada, no ato da interposição do recurso, das guias de recolhimento devidamente preenchidas, além dos respectivos comprovantes de pagamento. A juntada apenas do comprovante de pagamento das custas processuais, desacompanhado da respectiva guia de recolhimento, é insuficiente à comprovação do preparo" (STJ, AgInt no REsp 1.622.574/RS, Rel.Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2017). ATENÇÃO: Juntar o comprovante original do pagamento. Cuidar para não juntar "agendamento de pagamento". PROCURAÇÃO: Certifique-se sempre da existência de PROCURAÇÃO nos autos em nome do Advogado que firma a peça, sob pena de não recebimento.

ANEXOS:

1.

2.

3.

4.