Artigo 51 - Lei das Licitações e Contratos Públicos / 1993

processual civil e administrativo.  improbidade administrativa. inpi. aditamento de razões recursais. não conhecIMENTO. nulidade da sentença afastada. prescrição não verificada. ilegitimidade passiva AD CAUSAM. teoria da asserção. questão de mérito. licitação. Tomada de Preços. reforma de prédio em que localizada a Delegacia do INPI em São Paulo - DEINPI/SP. manipulação do certame. prévia intenção e ajuste entre a administração da autarquia e a empresa vencedora do certame. antecipação do prazo de entrega da obra com assinatura concomitante de termo aditivo, sem justificativa técnica. alteração dos prazos de pagamento, sem previsão editalícia. irregularidades comprovadas. aferição do dolo dos agentes públicos e particulares envolvidos. aplicação das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021...

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.... direito administrativo sancionador. lei benéfica. quantum de multa civil aplicada pelo juízo a quo. limitaÇÃO ao valor do dano. sentença parcialmente reformada. -Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação, interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF), pelo ESPÓLIO DE JORGE MACHADO, por SERGIO (...) e JOSE (...) PAULOS (...), representados pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU), na qualidade de curadora especial, e pelo ESPÓLIO DE RENATO BASTO VISCO, em face da sentença, integrada por embargos de declaração, que julgou improcedente o pedido formulado pelo Parquet Federal em relação aos réus ANTONIO FREDOLINO (...) e VINCENZO LO VISCO, e julgou procedente a pretensão do MPF, em relação aos réus (...) BASTO VISCO, SERGIO (...), SERGIO DA SILVA, OTAVIO (...) BURHALDE e JOSE (...) PAULOS (...), ao incorrerem em ato de improbidade administrativa, tipificado no art. 10, inciso VIII, da Lei  8.429/92, aplicando-lhes as sanções legalmente previstas. - A partir da interposição do primeiro recurso de apelação pelo réu (...) resta configurada a preclusão consumativa, razão pela qual não deve ser conhecido o aditamento promovido à peça recursal. -No âmbito da aplicação das sanções por ato de improbidade administrativa, conforme previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, incumbe ao Magistrado o sopesamento das circunstâncias fáticas que permeiam a causa, de modo a proceder à adequada dosimetria da reprimenda a ser imposta. Desse modo, a mera diferença no valor da multa civil requerida pelo MPF e a efetivamente aplicada pelo Magistrado não se revela, por si só, fundamento suficiente à nulidade da sentença. Ademais, eventual inadequação do quantum devido a título de multa constitui questão de mérito, a ser oportunamente analisada. Noutro giro, na forma da jurisprudência do STJ, o ressarcimento ao erário não se afigura uma sanção propriamente dita, mas sim, consequência imediata e necessária do prejuízo causado aos cofres públicos. Nessa mesma linha, tem-se a previsão expressa do caput do art. 12 da Lei  8.429/92, no sentido de que o ressarcimento ao erário independe da aplicação das demais sanções por ato de improbidade administrativa. Desse modo, ainda que não haja requerimento formulado pelo Parquet Federal, ocorrendo a circunstância do dano ao erário, esse deverá ser ressarcido, como consequência imediata e necessária do ato de improbidade, consoante entendimento jurisprudencial acima explicitado. -Quanto ao novo sistema prescricional no âmbito das ações de improbidade administrativa, introduzido pela Lei  14.230/21, imperioso salientar que o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) nº 843.989/PR, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.199), firmou entendimento vinculante no sentido da irretroatividade dos novos prazos prescricionais estabelecidos pela nova legislação, os quais deverão ser aplicados somente a partir de sua publicação (26/10/2021). Por consequência, na hipótese em apreço, devem ser aplicados os prazos da Lei  8.429/92, em sua redação originária. Mais especificamente, considerando que as condutas narradas nos autos foram praticadas por servidores públicos federais, em conjunto com terceiros particulares, aplica-se o prazo de prescricional previsto em lei específica (art. 23, II, da Lei  8.429/92) que, no caso, é a Lei 8.112/90, a qual prevê, em seu art. 142, inciso I, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a ação disciplinar, quanto às infrações puníveis com demissão, contado da data em que o fato se tornou conhecido pela autoridade competente (§1º). Nesses termos, considerando que, na hipótese, os fatos apurados pelo MPF ocorrem em 1998 (Tomada de Preços nº 11/98), tornando-se conhecidos por meio de Auditoria Interna do INPI e descritas no Relatório Global de Auditoria nº 7, de 30/09/1999, não há que se falar em prescrição, considerando a propositura da presente demanda em 15/09/2003, antes do transcurso do prazo prescricional.  Ainda, não há que se falar em prescrição intercorrente no caso, haja vista o regime da irretroatividade estabelecido pelo STF, no que se refere às inovações nos prazos prescricionais, advindas da Lei 14.230/2021. - Consoante jurisprudência pacífica do STJ, "as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam', os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor". Precedentes. Nesses termos, eventual ausência de responsabilidade do ESPÓLIO DE (...) BASTO VISCO pelos atos de improbidade administrativa imputados pelo MPF se apresenta como questão de mérito, a ser oportunamente analisada, não se podendo inferir, em abstrato, a partir da narrativa do Parquet Federal, a ilegitimidade passiva ad causam do réu. -Pontue-se que, do exame dos recursos interpostos pelas partes,  inexiste controvérsia quanto à dinâmica dos fatos objeto do presente litígio, limitando-se a irresignação dos réus à ausência de responsabilidade pelas irregularidades apuradas, sob diversos fundamentos, dentre os quais a não participação no processo de contratação, o fato de a análise jurídica dos contratos não se inserir no espectro das funções à época exercidas e a ausência de dolo nas condutas praticadas.  - Na espécie, por meio da Licitação por Tomada de Preços nº 11/98, promovida pelo INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI), foi celebrado em 17/09/1998, o contrato nº 040/98 com a empresa HMG ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA (HMG), através de seu diretor, o réu (...) LO VISCO, cujo objeto se consubstanciava na reforma do prédio em que localizada a Delegacia do INPI em São Paulo - DEINPI/SP, no valor total de R$ 846.534,40 (oitocentos e quarenta e seis mil quinhentos e trinta e quatro reais e quarenta centavos), tendo sido a avença assinada pelo réu JORGE MACHADO, já falecido, à época Presidente da autarquia. Segundo se depreende da leitura dos autos, por meio de Auditoria Interna promovida pelo INPI, descrita no Relatório Global de Auditoria nº 7, de 30/09/1999, foram detectadas irregularidades na citada contratação, o que ensejou a instauração de procedimento de sindicância, tendo sido os fatos apurados levados a conhecimento do MPF que, por sua vez, procedeu a instauração do Procedimento Administrativo MPF/PR-RJ nº 08120.002397/99-97, que embasa o ajuizamento da presente demanda. - Com efeito, sustenta o MPF a violação aos preceitos da Lei  8.666/93, com destaque para a contratação direta indevida da empresa ARQUIDATA PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA, para a elaboração do projeto básico, em violação ao art. 2º do referido diploma. Ademais, suscita o autor a ausência de competência do Diretor Geral de Administração (...) BASTO VISCO, já falecido, para o julgamento das habilitações, recursos e propostas apresentadas pelas empresas interessadas em participar da licitação, em substituição à Comissão Permanente de Licitação (CPL), conforme previsão constante dos arts. 6º e 51, da Lei  8666/93, e no item 6.1 do Edital do certame. Ainda, consta violação ao art. 65 da Lei 8.666/93, haja vista a alteração do contrato, por meio do Termo Aditivo, sem justificativa para tanto. Em razão de tais fatos, imputa-se aos réus a prática do ato de improbidade administrativa, prevista no art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92, diante da frustração da licitude do processo licitatório e/ou sua dispensa indevida. - Após a instrução do feito, concluiu o Il. Magistrado de primeiro grau pela parcial procedência da pretensão sancionatória. Da sentença, foram interpostos recursos de apelação pelo MPF e pelos réus ESPÓLIO (...) por SERGIO (...) e JOSE (...) PAULOS (...) e pelo ESPÓLIO DE (...) BASTO VISCO. - Quanto à irresignação do Parquet Federal, no que se refere ao réu ANTONIO FREDOLINO (...), imperioso registrar que a mera participação do agente público no procedimento licitatório, em que apuradas irregularidades, não se afigura suficiente à imputação do ato de improbidade, fazendo-se necessária a comprovação da efetiva contribuição, participação ou, ainda, benefício para o agente público envolvido. Na hipótese, vê-se que o MPF apenas indica os atos que teriam sido assinados pelo réu ANTONIO FREDOLINO (...), capazes de, segundo entendimento do recorrente, imputar-lhe a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Ocorre que a publicação do edital de licitação, a publicação do resultado da 1ª Fase da Tomada de Preços, bem como do resultado final constituem atos inerentes a todo e qualquer processo licitatório, não tendo o MPF apontado, para além da assinatura do réu em tais documentos, a sua efetiva participação nas irregularidades apontadas, o que, conforme detalhadamente explicitado pelo Il. Magistrado de piso, não ocorreu. - Nessa mesma linha, no tocante ao réu VINCENZO LO VISCO, deve-se consignar que a mera posição ocupada na empresa indevidamente contratada pelo Poder Público, na qualidade de Diretor Comercial, não gera presunção da prática de ato de improbidade administrativa, quando ausente demonstração inequívoca de sua participação nas irregularidades. Ainda, quanto ao ponto, prevê a Lei  8.429/21, com redação da dada pela Lei 14.230/21, em seu art. 3º, §1º, que os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação, o que não restou identificado no caso dos autos. Ademais, o art. 17, §19, inciso I, do referido diploma se afigura expresso no sentido da inaplicabilidade do efeito material da revelia (presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor) às ações de improbidade administrativa. - No tocante aos recursos dos réus (...) e ESPÓLIO DE (...) BASTO VISCO, segundo depurado em sede de procedimento administrativo de sindicância, cujo relatório foi destacado na sentença, verificou-se o dolo específico dos agentes públicos, considerando ter restado comprovada a prévia intenção e ajuste entre a Administração do INPI, o que inclui o seu Diretor de Administração Geral (DAG) e o Presidente da autarquia, e a empresa HMG, vencedora da licitação, no sentido de promover a alteração do cronograma de entrega das obras, sem justificativa técnica para tanto, mediante a celebração do Termo Aditivo, causando acréscimo indevido na contratação e ensejando o dano ao erário, no importe de R$ 421.026,12 (quatrocentos e vinte e um mil e vinte e seis reais e doze centavos). Frise-se, por oportuno, que as alegações de que os réus estariam respaldados por parecer da Procuradoria do INPI não tem o condão de isentá-los de responsabilidade, considerando que, na consulta encaminhada ao órgão de assessoramento jurídico, não havia sido delineada justificativa técnica adequada para o aditamento, não tendo, nesse contexto, havido manifestação expressa da Procuradoria a respeito do tema. Ademais, verifica-se que a solicitação de antecipação da obra formulada à HMG pela Diretoria de Administração do INPI (em 02/11/98) deu-se em data anterior à consulta à Procuradoria da autarquia (15/12/1998), três dias antes da inauguração da obra inacabada e da celebração do Termo Aditivo (18/12/1998), o que evidencia o prévio ajuste entre as partes envolvidas, conforme apurado em sindicância administrativa. - Quanto ao recurso dos réus (...) PAULOS (...), entendeu o Il. Magistrado de primeiro grau que (...), por integrar a Comissão Permanente de Licitação (CPL) junto com os réus SERGIO DA SILVA e OTAVIO (...) BURHALDE, deveria responder pelo encaminhamento irregular do processo licitatório para análise das habilitações e propostas pelo Diretor de Administração Geral, aderindo, nesse sentido, à conduta ímproba dos dirigentes do INPI, a título de culpa grave. Ocorre que, conforme já ressaltado, com advento da Lei 14.230/21, foi extinta a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, restringindo-se esse último à modalidade dolosa, a qual não se confunde com a mera ilegalidade ou irregularidade do ato. Nesses termos, o fato de os agentes públicos integrarem a Comissão Permanente de Licitação (CPL) não se revela elemento suficiente à sua responsabilização por ato de improbidade administrativa. Pontue-se que, no tocante à inobservância às normas constantes da Lei 8.666/93, o simples fato de os agentes públicos, em razão do cargo ocupado, possuírem conhecimentos técnicos e formais acerca das contratações públicas, não exime o autor da ação de improbidade de proceder à comprovação do dolo específico de atingir os resultados tipificados na Lei. Caso contrário, qualquer contratação pública irregular ensejaria a improbidade administrativa dos agentes públicos envolvidos, em razão de possuírem, naturalmente, conhecimentos específicos acerca da matéria. Assim, deve ser afastada a condenação dos réus (...), SERGIO DA SILVA e OTAVIO (...) BURHALDE, integrantes da Comissão Permanente de Licitação (CPL), devendo ser julgada improcedente a pretensão do MPF em relação aos mesmos. - No que tange ao réu JOSÉ (...) PAULOS (...), deve ser mantida a sentença prolatada pelo Juízo a quo, em razão da participação direta do mesmo, enquanto engenheiro do INPI, na validação do termo aditivo, celebrado sem justificativa técnica adequada, bem como dos pagamentos antecipados realizados para a HMG, em contraposição ao Edital de licitação. Considerando que sua atuação junto aos réus RENATO BASTO VISCO, Diretor de Administração Geral, e JORGE MACHADO, Presidente do INPI, revelou-se fundamental para a concretização do dano causado aos cofres públicos, resta caracterizado o dolo em sua conduta, apta a fundamentar a sua responsabilização por ato de improbidade administrativa. - Por derradeiro, no que se refere à sanção de multa civil aplicada pelo Il. Magistrado de piso aos réus condenados, vê-se que não houve a fixação de valor específico na sentença, a título de penalidade pecuniária, tendo sido utilizado como referência o salário recebido pelos réus condenados, à época dos fatos, a ser apurado em sede de liquidação. Dessa forma, em que pese a necessidade de readequação da reprimenda à luz dos novos patamares estabelecidos pela Lei 14.230/21, considerando a vedação à reformatio in pejus, impõe-se a manutenção da multa civil, nos termos em que arbitrada pelo Juízo a quo, limitada, contudo, ao valor do dano causado ao erário (R$ 421.026,12), na forma do art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei 14.230/21. - Remessa necessária e recurso de apelação do MPF desprovidos e recursos de apelação dos réus parcialmente providos, para afastar a condenação por ato de improbidade administrativa do réu (...) e, pelo mesmo fundamento, dos réus (...) e OTAVIO (...) BURHALDE, mantendo-se inalterado o valor de multa civil arbitrado na sentença em desfavor dos réus (...) BASTO VISCO e JOSÉ (...) PAULOS (...), a ser apurado em sede de liquidação, limitado ao valor do dano causado ao erário (R$ 421.026,12), na forma do art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei 14.230/21. (TRF-2, Apelação/Remessa Necessária n. 00211012220034025101, Relator(a): Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Assinado em: 14/09/2023)

processual civil e administrativo. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. gratuidade de justiça. deferida. ilegitimidade passiva ad causam afastada. cerceamento de defesa. inocorrência. ausÊncia de fundamentação da sentença não verificada. fraude a procedimento licitatório. Tomada de Preços. aquisição de unidades móveis de saúde e seus equipamentos e materiais. contratação direcionada de licitante. inobServância às exigências legais da fase interna do certame. ausência de pesquisa de mercado, minuta de edital e contrato. não publicação do aviso do edital no diário oficial e jornal de grande circulação do estado. registro cadastral inidôneo. sobrepreço. aquisição do bem licitado por preço superior ao praticado no mercado. elemento subjetivo do dolo comprovado em relação aos agentes públicos encarregados ...

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...da licitação e da empresa contratada. impossibilidade de responsabilização do terceiro pela mera condição de sócio da pessoa jurídica, à época dos fatos. readequação da multa civil arbitrada, à luz dos preceitos introduzidos pela lei 14.230/21. direito administrativo sancionador. retroatividade da lei posterior benéfica. sentença parcialmente reformada. - Trata-se de remessa necessária, tida como consignada, e de recursos de apelação, interpostos por ANA (...) e WLADIMIR (...), por (...), por BARRIER COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA e por ANICETO (...), em face da sentença que, nos autos da ação civil de improbidade administrativa nº 0009195-95.2009.4.02.5110, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar os réus  UZIAS (...), JOEL (...), RAQUEL (...), ANA (...), WLADIMIR (...), BARRIER COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA e ANICETO (...), como incursos em ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, incisos I, V, VIII, XI e XII c/c o art. 11, caput e inciso I, todos da Lei 8.429/92, impondo-lhes as respectivas sanções. - Inicialmente, defere-se a gratuidade de justiça requerida pelos réus ANA (...) e WLADIMIR (...), considerando não terem sido apresentadas, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF), provas hábeis a afastar a concessão do benefício, devendo prevalecer, nesse sentido, a presunção em favor da parte requerente, ante a ausência de elementos em contrário. - Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, suscitada pelo réu (...), consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva 'ad causam', os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor". Precedentes. Nesses termos, eventual ausência de responsabilidade pelos atos de improbidade, em razão da não participação do quadro societário da empresa BARRIER COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, afigura-se questão de mérito, a ser oportunamente analisada. - Acerca da alegação de cerceamento de defesa, ressalte-se que a prova pericial visa subsidiar a decisão do Juízo acerca de aspectos técnicos controvertidos, que fogem à seara jurídica, e que não possam ser extraídos das demais provas produzidas no processo. Ademais, inexiste direito subjetivo da parte à realização da perícia, cabendo ao Magistrado, na forma do art. 370, caput, do Código de Processo Civil (CPC), determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Na hipótese, controverte-se a ocorrência de sobrepreço na aquisição de unidade móvel de saúde, no âmbito do Convênio FNS nº 880/2004, o que exige a comparação entre o preço de aquisição e o  de mercado, conforme pesquisa realizada pelos agentes públicos encarregados da licitação. Ocorre que, na espécie, segundo alegado pelo MPF e não impugnado pelos réus em seus apelos, não foi levada a efeito qualquer pesquisa de mercado para aquisição dos veículos de saúde, o que legitima a utilização, pelo Juízo a quo, dos dados fornecidos pelos órgãos de controle interno do Poder Executivo Federal, no exercício de suas funções fiscalizatórias (Ação de Fiscalização nº 4704), especialmente ao se considerar o repasse de verbas federais ao Município de São João de Meriti/RJ.  - Frise-se, por oportuno, que não merece acolhimento a tese da inexatidão das informações prestadas pelo relatório de auditoria nº 4704, considerando que, no tocante à metodologia utilizada, consta expressa menção ao cotejamento das características da unidade móvel de saúde e de seus equipamentos com o especificado na nota fiscal e no Plano de Trabalho. Ademais, vê-se que os réus não apresentam documentação capaz de corroborar suas alegações, aptas a descredenciar os dados apresentadas pelos órgãos de controle e, assim,  justificar a necessidade da prova pericial. Nesses termos, considerando ser o Juiz o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, parágrafo único, CPC), não há que se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial, requerida pelos réus. - Noutro giro, compulsando o decisum recorrido, não se vislumbra o vício apontado pela ré BARRIER COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, em seu apelo, tendo em vista que a sentença se encontra fundamentada, sendo certo que mera discordância da parte em relação ao seu conteúdo não se afigura suficiente à anulação do ato processual, quando ausente demonstração de error in procedendo. Quanto ao ponto, registre-se que, conforme jurisprudência pacífica do STJ, "o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução". Precedentes. - No mérito,  a presente ação civil de improbidade administrativa tem como fundamento a apuração de irregularidades na Tomada de Preços nº 06/2005, levada a efeito pelo Município de São João de Meriti/RJ, referente à aquisição de unidades móveis de saúde e de seus equipamentos e materiais permanentes, com recursos oriundos dos Convênios FNS nº 880/2004 (SIAFI nº 504821) e FNS nº 1237/2004 (SIAFI nº 504820), firmados entre a UNIÃO, por intermédio do Ministério da Saúde, e o ente público municipal. Após a instrução do feito, com destaque para o relatório de auditoria n° 4704, realizada de 19 a 29/09/2006, pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS) e pela Controladoria Geral da União (CGU), bem como para o Laudo de Exame Contábil, concluiu o Juízo a quo pela parcial procedência da pretensão do Parquet Federal. - No que se refere ao apelo dos réus (...), não deve ser acolhida a tese de que não compartilhariam de qualquer poder decisório no âmbito do procedimento licitatório, já que, na condição de membros da Comissão Permanente de Licitação (CPL), encarregados da análise da habilitação dos licitantes, respondem, solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, na forma do art. 51, § 3º, da Lei  8.666/93. Saliente-se, por oportuno, que a alegada falta de conhecimento técnico não tem o condão de afastar as responsabilidades inerentes ao cargo ocupado, dentre as quais, a correta verificação da idoneidade da empresa contratada. Quanto a este aspecto, segundo restou apurado pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS) e pela Controladoria Geral da União (CGU), a Comissão Permanente de Licitação (CPL) emitiu Certificado de Registro Cadastral (nº 017/2005), atestando a habilitação da empresa ré BARRIER COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, embora a comercialização de veículos automotores não constasse de seu objeto social, conforme apurado pelos órgãos de controle junto ao Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica da Receita Federal. - Relativamente à aprovação de todos os atos do procedimento licitatório pela Procuradoria do Município, cumpre ressaltar que o parecer emitido pelo órgão de assessoramento jurídico do órgão ou entidade licitante, na forma do art. 38, inciso VI e parágrafo único, da Lei  8.666/93, embora obrigatório, não tem caráter vinculante, podendo o gestor público decidir de forma diversa, desde que fundamento em novo parecer. Ademais, imperioso salientar que o parecer da Procuradoria municipal possui caráter meramente opinativo, valendo dizer que a manifestação do órgão de assessoria jurídica, embora traga respaldo à atuação do gestor público, não exime esse último da aferição de demais irregularidades, ainda que não apontadas no parecer. Registre-se que, na forma do art. 49 da Lei 8.666/93, a anulação do certame se revela incumbência da autoridade competente para aprovação do procedimento licitatório e não da Procuradoria. - No que tange à ausência de pesquisa de mercado, no âmbito da Tomada de Preços nº 06/2005, conforme exigência do art. 15, incisos III, IV e §1º c/c o art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/93, cumpre salientar que inexiste autorização legal para sua dispensa, em razão do mero recebimento de recursos financeiros através de convênio firmado com outro ente federativo. Pontue-se, quanto a este aspecto, que a licitação se encontra regida pelos princípios da competitividade, seleção da proposta mais vantajosa para a administração (art. 3º, da Lei 8.666/93) e da economicidade (art. 15, inciso IV, da Lei 8.666/93), de modo que o recebimento de recursos financeiros através de convênio não autoriza aquisição de bens e serviços pela Administração Pública a qualquer preço. O mesmo raciocínio deve balizar a publicidade do procedimento licitatório, considerando que, por meio da publicação dos atos de sua fase externa, permite-se a participação do maior número de licitantes, de modo a fomentar a competitividade e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Nesse sentido, o fato de a aquisição das unidades móveis de saúde de ter sido realizada por meio do repasse de recursos federais não tem o condão de dispensar a publicação do aviso do edital no Diário Oficial e em jornal de grande circulação do Estado (art. 21, inciso II e III, da Lei 8.666/93), e não apenas restrito a determinados municípios. - Quanto às demais irregularidades apuradas pela auditoria nº 4704, relativas à ausência da minuta de edital e contrato, bem como da identificação do responsável pela retirada do edital pela empresa vencedora do certame, vê-se que, em que pesem as alegações dos recorrentes, não se desincumbiram de seu ônus processual de comprovar a sua inocorrência (art. 373, inciso II, do CPC), valendo registrar a natureza administrativa do relatório de auditoria do Departamento Nacional de Auditoria do SUS (DENASUS) e da CGU. - Acerca do sobrepreço ou superfaturamento na aquisição da unidade móvel de saúde, conforme já destacado quando da análise da preliminar de cerceamento de defesa, verifica-se que não procede a argumentação empreendida pelos réus, na medida em que a metodologia utilizada pela auditoria nº 4704 contemplava expressamente os equipamentos acrescidos ao veículo adquirido pelo Município, razão pela qual não se pode presumir a incorreção do valor de mercado ali apontado. E, como já mencionado, incumbia aos réus a apresentação de documentação capaz de justificar o afastamento das informações prestadas pelos órgãos de controle externo, o que não ocorreu, na espécie. -Quanto à alegada ilegitimidade passiva ad causam do réu ANICETO (...), segundo informado pelo próprio recorrente, o mesmo haveria se retirado do quadro societário da BARRIER COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA no ano de 2006, vale dizer, em data posterior aos fatos apurados na execução dos convênios celebrados e executados em 2004, bem como na Tomada de Preços nº 06/2005, razão pela qual não procedem os argumentos expedidos, quanto ao ponto. Não obstante, impõe-se o afastamento da responsabilidade do réu pelos atos de improbidade administrativa narrados pelo MPF. Segundo se depreende da leitura dos autos, verifica-se que sua responsabilização decorre, única e exclusivamente, de sua condição de sócio da ré BARRIER COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, à época dos fatos, o que, por si só, não serve à caracterização do dolo. Ao contrário, a responsabilização por ato de improbidade, em razão da mera posição de sócio de pessoa jurídica envolvida nos fatos apurados, conta com expressa vedação legal na Lei  8.429/92, com redação conferida pela Lei 14.230/21 que, em seu art. 3º, §1º, prevê que os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação, o que não restou explicitado no caso em apreço. - Por outro lado, não há como afastar a responsabilidade dos agentes públicos e da pessoa jurídica contratada no âmbito da Tomada de Preços nº 06/2005, na condição de terceiro particular beneficiário dos atos ímprobos praticados, consubstanciados na inobservância consciente e voluntária das exigências legais relativas ao procedimento licitatório, importando na frustração de seu caráter competitivo, na indevida habilitação e contratação direcionada de empresa para o fornecimento de bem, por preço superior ao praticado no mercado, ocasionando prejuízo ao erário na ordem de R$ 31.845,38 (trinta e um mil oitocentos e quarenta e cinco reais e trinta e oito centavos). - Em que pese a correção da sentença, no que tange à responsabilização dos agentes públicos e da ré BARRIER COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA, deve ser adequada a multa civil arbitrada pelo Il. Magistrado de primeiro grau, em observância às novas disposições introduzidas pela Lei 14.230/21. Precedentes. - Nesse contexto, impõe-se, exclusivamente, a alteração da multa civil, que restou fixada em duas vezes o valor do dano, devendo ser reduzida, com fundamento no art. 12, inciso II, da LIA, na redação dada pela Lei 14230/21, para R$ 31.845,38 (trinta e um mil oitocentos e quarenta e cinco reais e trinta e oito centavos), equivalente ao montante  do dano ao erário causado pelos réus. - Remessa necessária desprovida, recursos de apelação interpostos por (...), WLADIMIR (...), JOEL (...) e BARRIER COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA parcialmente providos para conceder o benefício de gratuidade de justiça, com efeitos ex nunc, aos réus ANA (...) e WLADIMIR (...) CARDOSO e para reduzir o montante de multa civil individual de R$ 63.690,76 (sessenta e três mil seiscentos e noventa reais e setenta e seis centavos) para R$ 31.845,38 (trinta e um mil oitocentos e quarenta e cinco reais e trinta e oito centavos) em relação à ANA (...), WLADIMIR (...), JOEL (...) e BARRIER COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA e recurso de apelação do réu (...) provido para julgar improcedente o pedido em relação ao mesmo, sem custas ou honorários advocatícios, na forma do art. 23-B, da Lei  8.429/92. (TRF-2, Apelação Cível n. 00091959520094025110, Relator(a): Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA, Assinado em: 14/09/2023)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARTAS CONVITES 06/2004 (AQUISIÇÃO UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE/VEÍCULO) E 07/2004 (ADAPTAÇÃO DO VEÍCULO PARA A FINALIDADE). MUNICÍPIO DE ANTONIO DIAS/MG. CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/1992. MEROS DEFEITOS DE FORMA E DE RITO. AUSÊNCIA DE CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS. ATOS SEM GRAVIDADE SIGNIFICATIVA. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. EQUIPAMENTO ENTREGUE À COMUNIDADE. AFIRMATIVAS E SUPOSIÇÕES. AUSÊNCIA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVIMENTO DA APELAÇÃO. 1. A sentença, em ação de improbidade administrativa, condenou o ex-Prefeito do Município de Antonio Dias/MG, o Presidente e os membros da Comissão de Licitação do Município, em razão de atos ímprobos perpetrados no âmbito ...

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...da Carta Convite nº 06/2004, destinada à aquisição de veículo para servir como unidade móvel de saúde, e da Carta Convite n 07/2004, destinada à adaptação do veículo para a finalidade, tendo a primeira licitação sido vencida pela empresa Planam Comércio e Representações Ltda., e a segunda pela empresa Unisau Comércio e Indústria Ltda., tudo com recursos da ordem de R$ 86.356,80, dos quais R$ 79.960,00 repassados pelo Ministério da Saúde e R$6.396,80 como contrapartida do Município. 2. Foram apontadas como atos (supostamente) ímprobos: (i) ausência de pesquisas formais de preços, que teriam sido feitos através de consultas pessoais e telefônicas; (ii) não aprovação, pelo Ministério da Saúde, do segundo plano de trabalho da Prefeitura; (iii) indícios de montagem dos convites, pois o segundo descrevia as características do veículo que ainda não havia sido adquirido; (iv) parcelamento indevido da licitação para a aquisição do veículo e dos serviços de adaptação para unidade móvel de saúde por empresas diferentes, com o intuito de fugir da Tomada de Preços; e (v) impropriedades nos comprovantes de entrega dos convites. 3. E, ainda, (vi) indícios de direcionamento do processo licitatório, pelo fato de terem sido convidadas empresas do Rio de Janeiro, (...), Paraná e Mato Grosso, e não de Minas Gerais; (vii) indícios de fraude no processo licitatório, por terem quatro das empresas convidadas sócios comuns; (viii) propostas não rubricadas e sem o CPF, envelopes com propostas recebidos sem a menção da data; (ix) desconformidade entre o veículo entregue e as notas fiscais, das quais a Prefeitura detém somente cópias, e indícios de simulação da venda e da realização dos serviços, na mesma data (21/07/2004), por ser a empresa Planam sediada em Cuiabá/MT e a UNISAU em Lauro de Freitas/BA; e (x) cálculo de prejuízo estimado pela CGU em R$ 13.140,69, em conformidade com documentos administrativos pertinentes - Norma de Cooperação Técnica e Financeira de Programas e Projetos Mediante a Celebração de Convênios e Instrumentos Congêneres, atualizada e aprovada pela Portaria/GM/MS nº 168, de 13/03/2006, e Instrução Normativa/STN nº 01/97, além do art. 116 da Lei 8.666/93 e do Decreto-lei 201/1967. 4. Foram os apelantes condenados solidariamente ao ressarcimento do dano de R$ 86.356,80 em favor da União e do Município de Antonio Dias/MG; ao pagamento da multa civil de uma vez o valor do dano; na suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; na perda da função pública e na proibição de contratar com o poder público também por 5 (cinco) anos. 5. A maioria das atipicidades apontadas não passa de meros defeitos de forma e de rito - pesquisa de preços por contatos pessoas e por telefone; falta de aprovação do segundo plano de trabalho pelo MS, apesar de requerida a aprovação pelo Ofício nº 034/GAB/PMAD; descrição, no segundo convite, de um veículo ainda a ser adquirido (perfeitamente possível); falta de data no recibo das propostas, estas apenas rubricadas etc. - sem consequências práticas (não apontadas) na qualidade e nos preços dos bens adquiridos (o veículo e a sua adaptação para servir como Unidade Móvel de Saúde), ou não têm a gravidade apontada. 6. Acerca do alegado fracionamento indevido da licitação, como uma suposta fuga da Tomada de Preços, a Lei 8.666/93 prevê o convite para compras e serviços até R$ 80.000,00 (art. 23, II, "a") e, mesmo dispondo que a "execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, na sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de execução" (art. 8º), permite que as obras, serviços e compras pela Administração sejam "divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala (art. 23, II, § 1º), com licitação distinta para cada parcela (§ 2º). 7. No caso, e sem que haja prova em contrário, não se vislumbra nada de grave, e nem de irregular, na aquisição do veículo pela Carta Convite nº 06/2004, e dos serviços de adaptação (equipamentos) para servir como Unidade Móvel de Saúde, pela Carta Convite nº 07/2004, como costuma ocorrer, tanto mais que se trata de itens diferentes na descrição, na produção e no fornecimento. 8. Dizer que "há indícios de direcionamento do processo licitatório" e/ou "indícios de fraude no processo licitatório" constitui atitude que traz para o acusador o ônus de comprovar as afirmativas, o que não se percebe da sentença, tudo ficando no nível das afirmativas e suposições. 9. Como se colhe da sentença, da primeira licitação participaram as empresas Delta Comércio e Representações Ltda., NV Rio Comércio e Serviços Ltda. e Planam Comércio e Representações Ltda., sagrando-se vencedora a última; e, da segunda, as empresas Adilvan Comércio e Distribuição Ltda., (...) e Representação Ltda. e Unisau Comércio e Indústria Ltda., que venceu. 10. Cuida-se, portanto, de seis empresas, de diferentes lugares, não sendo relevante na discussão, ou na acusação, sem elementos adicionais, que 4 (quatro) das empresas convidadas tivessem sócios comuns, o que de resto não é detalhado na sentença, em termos fáticos e, menos ainda, de consequências na linha da afirmativa de direcionamento da licitação. 11. Acerca do dano, a título de superfaturamento, a sentença tomou como referência acrítica, sem judicialização (a prova pericial foi indeferida), o valor estimado pela CGU, de R$ 13.140,69, à justificativa de que a aquisição não estava em conformidade com os documentos administrativos pertinentes - Norma de Cooperação Técnica e Financeira de Programas e Projetos Mediante a Celebração de Convênios e Instrumentos Congêneres, atualizada e aprovada pela Portaria/GM/MS nº 168, de 13/03/2006, e Instrução Normativa/STN nº 01/97, além do art. 116 da Lei 8.666/93 e do Decreto-lei 201/1967. 12. Mas não foram dados detalhamentos numéricos para esse valor estimativo, em termos de mercado, em Mato Grosso e (...), Estados em que sediadas as empresas vencedoras, afigurando-se inservível para a finalidade, mesmo porque se louva em orçamentos de empresa sediadas em outros Estados, e até mesmo no Distrito Federal. 13. A Unidade Móvel de Saúde foi entregue e deve estar cumprindo a sua finalidade; a sentença afirma que "não há prova de que tenha havido apropriação pelos réus de bens ou valores em razão do ilícito"; e o TCU, analisando o assunto, entendeu que o valor apontado era inferior ao limite estabelecido pelos arts. 5º e 10 da IN - TCU 56/2007, para instauração de tomada de contas especial, e determinou o arquivamento dos autos em face da baixa materialidade do débito suscitado. 14. Não demonstrou a sentença, com critérios materialmente objetivos, ou condutas pormenorizadas, nenhum conluio entre os recorrentes e as empresas vencedoras das licitações, menos ainda com os autores das emendas parlamentares, como insinua a inicial ao referir-se à chamada "Máfia das Sanguessugas". 15. Os apelantes membros da Comissão de Licitação foram condenados por improbidade de forma objetiva, apenas com a invocação dos termos do art. 51, § 3º da Lei 8.666/93 ("Os membros das Comissões de Licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão."), sem a indicação de nenhuma conduta, materialmente objetiva, em termos de tempo, lugar e circunstâncias, que tenham praticado para o suposto superfaturamento. 16. As pequenas atipicidades formais e de rito (já referidas) não têm aproximação com atos de improbidade, que pressupõem desonestidade e má-fé, sequer pelo art. 11 da Lei 8.429/92, sabendo-se que os atos de improbidade descritos no art. 11 da Lei 8.429/92 não se confundem com simples ilegalidades administrativas ou inaptidões funcionais, devendo, a mais disso, apresentar alguma aproximação objetiva com a essencialidade da improbidade, relacionada à inobservância dos princípios regentes da atividade estatal - legalidade, impessoalidade, honestidade, imparcialidade, publicidade, eficiência e moralidade. 17. Provimento da apelação. Improcedência da ação de improbidade administrativa. Absolvição dos apelantes das imputações da petição inicial. (TRF-1, AC 0001021-69.2008.4.01.3814, DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, QUARTA TURMA, e-DJF1 18/11/2021 PAG e-DJF1 18/11/2021 PAG)