Artigo 22 - Lei nº 12.973 / 2014

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE.1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado, como no caso ...

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...dos autos.2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7º e 8º; d) da ocorrência efetiva de investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2º, do CPC, assiste razão jurídica à recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo".5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial, consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias.8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era silente a esse respeito.12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não havia vedação a ele.13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio.15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face da interposição dos embargos de declaração. (STJ, REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 19/9/2023.)

  PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO. TEMA 1182 DO STJ. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL DESDE QUE COMPROVADO O REGISTRO EM RESERVA DE LUCROS E OBSERVADAS AS LIMITAÇÕES CORRESPONDENTES (ART. 30 DA LEI 12.973/2014). COMPROVAÇÃO INEXISTENTE NO CASO CONCRETO. ESCLARECIMENTO SOBRE O BENEFÍCIO FISCAL DE ICMS USUFRUÍDO PELO CONTRIBUINTE. ACOLHIMENTO PARCIAL SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub ...

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...judice.2. Consoante observado no acórdão combatido, em sintonia com o quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1182 dos recursos repetitivos, os benefícios fiscais de ICMS diversos dos créditos presumidos são passíveis de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porém desde que seja realizado o registro em reserva de lucros e observadas as correspondentes limitações previstas no então vigente art. 30 da Lei 12.973/2014.3. Esclareceu-se que, embora não seja exigível a demonstração prévia da concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, faz-se necessária a comprovação do registro em reserva de lucros.4. O voto condutor do aresto recorrido ressaltou que, no recurso especial paradigmático 1.945.110/RS, o e. Ministro Relator determinou o retorno dos autos à origem para, em conformidade com o deduzido na petição inicial e nos limites que a técnica processual do mandado de segurança permite, seja verificado o atendimento das exigências legais para a dedutibilidade tributária (trecho do voto condutor).5. Vale assinalar que a providência de devolução dos autos à origem (adotada no REsp 1.945.110/RS) já vinha sendo observada pelos e. Ministros integrantes da Segunda Turma do STJ. Desta forma, a decisão embargada seguiu a orientação do STJ, pois aquela Corte Superior tem determinado em tais situações o retorno dos autos aos tribunais de origem a fim de que seja verificado, em cada caso concreto, se o atendimento às exigências legais foi comprovado.6. Nesse contexto, considerando que a pretensão apresentada pelo contribuinte em seu apelo é, em síntese, de não mais proceder à inclusão, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, do benefício fiscal de ICMS que lhe é concedido pelo Estado de São Paulo (redução da base de cálculo de ICMS nas saídas interestaduais e nas saídas internas), independentemente da observância dos requisitos previstos no art. 30, I e II, da Lei 12.973/2014, o voto condutor do acórdão asseverou que o pleito não encontra amparo no entendimento firmado pelo STJ no Tema 1182.7. O acórdão recorrido esclareceu também que não comporta acolhimento a pretensão de que seja reconhecido nestes autos o direito de contabilizar, a destempo, referido benefício em conta de reserva de lucros. Isso porque cabe ao contribuinte comprovar, quando da impetração do mandado de segurança, o preenchimento dos requisitos legais, com a demonstração do prévio registro em reserva de lucros.8. Conforme asseverado na decisão embargada, o contribuinte poderá usufruir do benefício a partir do momento em que observar as orientações veiculadas pelo STJ no Tema 1182. Nesse sentido, restou consignado no voto condutor do e. Ministro Relator dos recursos especiais 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC que a dedução dos benefícios fiscais estará franqueada aos contribuintes que atendam aos requisitos estabelecidos em lei.9. Diante desse cenário – e com suporte, impende frisar, na orientação veiculada pelo STJ no Tema 1182 –, salientou-se que, em atenção à técnica processual do mandado de segurança, não há direito líquido e certo a ser reconhecido se a contabilização em conta de reserva de lucros não foi devidamente comprovada na exordial. É o que ocorre no caso concreto, pois, conforme consignado no acórdão recorrido, os documentos juntados com a petição inicial não comprovam a adoção desta providência pela embargante.10. Cumpre apenas explicitar que o benefício fiscal de ICMS referido pela impetrante (ora embargante) é a redução de base de cálculo nas saídas interestaduais e nas saídas internas (art. 51 do RICMS/SP - Decreto Estadual Paulista 45.490/2000 e arts. 22 e 34 do Anexo II do mesmo diploma normativo).11. No mais, não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015. As alegações da embargante visam tão somente rediscutir matéria já abordada.12. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.13. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.14. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração opostos com propósito infringente.15. Embargos de declaração parcialmente acolhidos sem efeitos modificativos do julgado. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5033064-89.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 23/02/2024, Intimação via sistema DATA: 27/02/2024)

  TRIBUTÁRIO. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. OPERAÇÕES ANTERIORES À LEI Nº 12.973/2014. LEGALIDADE. ANULAÇÃO DA GLOSA DE IRPJ E CSLL. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PROVIDA.1. A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido para anular o procedimento administrativo no que se refere a glosa dos valores decorrentes de amortização de ágio 2008 na base de cálculo do IRPJ, remanescendo a glosa do ágio na base de cálculo da CSLL.2. O prazo de decadência do direito de constituir o crédito tributário conta-se a partir do momento da efetiva amortização do ágio, é dizer, da sua dedução do lucro real e da base de cálculo da CSLL. ...

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...No caso, o termo inicial, portanto, no caso concreto, é 31.12.2008. Logo, tendo o lançamento ocorrido em 11.05.2013, forçoso reconhecer que não decorreu prazo decadencial de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 171, I do CTN.3. Até a edição da Lei nº 12.973/14 inexistia proibição legal que fosse gerado ágio entre partes relacionadas, havendo forma legal específica de sua amortização (art. 7º, da Lei nº 9.532/97). É dizer, não existia vedação ao aproveitamento do ágio entre partes dependentes. Nesse sentido: (REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 19/9/2023.)4. A operação em questão ocorreu anteriormente à edição da Lei n° 12.973/14, que alterou a redação dos artigos 20, 21 e 22 do DL nº 1.598/77 e proibiu a amortização do ágio quando as operações de incorporação, fusão ou cisão, ocorrerem entre “partes dependentes” (art. 20 e 25). Assim, não é possível aplicar o que dispõe a Lei nº 12.973/2014, ou os princípios contábeis que lhe fundamentaram, por afronta ao princípio da irretroatividade da legislação tributária, expresso no artigo 106 do CTN.5. É plenamente viável a utilização de empresa veículo na reorganização societária, sobretudo no caso em testilha, em que restou comprovada a impossibilidade, por restrição da ANEEL e CVM, na incorporação direta da ISA Capital pela CTEEP. Ademais, inexiste indícios de ocorrência de fraude à lei ou simulação na reestruturação em análise.6. Possível a amortização do ágio tanto na hipótese do Imposto de Renda quanto da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, não se justificando a restrição constante da sentença quanto a manutenção da glosa referente à CSLL.7. O art. 57, da Lei nº 8.981/1995 determine que as normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ serão aplicáveis à CSLL, ressalvando expressamente que, em relação à base de cálculo e à alíquota, deve ser observada a legislação específica da CSLL. Ocorre que, para a amortização contábil dos ágios, o legislador não fez previsão expressa determinando a sua adição à base de cálculo da CSLL. Logo, em atenção ao princípio da legalidade, não pode subsistir a glosa do CSLL.8. Além do mais, o acórdão do CARF ora impugnado se deu por voto de qualidade, sobre o qual posiciono-me de modo desfavorável, a exemplo do seguinte julgado: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007182-06.2018.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 09/05/2023, DJEN DATA: 12/05/2023.9. Impõe-se  a reforma parcial da sentença, a fim de julgar procedente o pleito autoral.10. Os ônus sucumbenciais, portanto, devem ser integralmente suportados pela União, devendo ser mantida a verba honorária fixada nos patamares iniciais do art. 85, § 3º com o escalonamento do § 5º, sobre os valores da autuação de IRPJ e CSLL.11. Remessa necessária desprovida. Apelação do contribuinte provida para, reformando em parte a sentença, anular o procedimento administrativo n.  15561.720038/2013-18 também no que se refere a glosa dos valores decorrentes de amortização de ágio 2008 na base de cálculo da CSLL. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5024068-10.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 06/12/2023, DJEN DATA: 14/12/2023)