CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APOSENTADO. GACEN.
LEI 11.784/2008. PONTUAÇÃO DIFERENCIADA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. DIREITO ADQUIRIDO À PARIDADE.
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003 E 47/2005. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELA TNU EM JULGAMENTO DE REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (TEMA 235). PUIL 5006060-68.2018.4.04.7001. CABIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO AFASTADA.
SÚMULA 85, STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. Recurso inominado interposto pela FUNASA em face de sentença que acolheu o pedido inicial de pagamento, à parte autora, da GACEN, nos mesmos moldes pagos aos servidores ativos. Argumenta, em suas razões recursais,
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...preliminarmente, a inexistência de comprovação dos requisitos legais necessários para a concessão do benefício da gratuidade da justiça e a ocorrência da prescrição do fundo. No mérito, argumenta não estar comprovado o direito à paridade remuneratória, e, ainda, que a GACEN possui caráter pro labore faciendo. Cita jurisprudências. Por fim, impugna os critérios adotados para apuração dos valores devidos a título de correção monetária e juros de mora.2. Contrarrazões apresentadas (ID: 273390062).3. Inicialmente, rejeito a impugnação referente à concessão de justiça gratuita, considerando-se as remunerações constantes dos contracheques anexados aos autos (arquivos registrados em 22/01/2018) e a ausência de contraprova pela FUNASA capaz de ilidir a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência firmada pela pessoa natural (anexo a inicial) conforme a regra alojada no art. 99, § 3º, do CPC. Veja-se que, consoante expressamente disposto no art. 99, §2º, O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos, o que não se observou na hipótese dos autos.4. No tocante à alegada prescrição do fundo do direito, tendo em vista que a pretensão autoral consiste em receber diferenças remuneratórias decorrentes da percepção de gratificação de desempenho, caracterizando, pois, a relação de natureza sucessiva, somente as prestações periódicas estarão atingidas e não o fundo de direito, nos termos da Súmula 85, do STJ.5. Pertinente ao mérito, destaca-se que a Lei 11.784/2008 instituiu a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias (GACEN) para os ocupantes dos cargos de Agente Auxiliar de Saúde Pública, Agente de Saúde Pública e Guarda de Endemias, do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), que, em caráter permanente, realizem atividades de combate e controle de endemias. Por sua vez, a Lei nº 11.907/2009 incluiu no rol dos agraciados pela GACEN aqueles servidores ocupantes dos cargos de Auxiliar de Laboratório, Auxiliar de Saneamento, Divulgador Sanitário, Educador em Saúde, Laboratoristas, Microscopista, Orientador em Saúde, Técnico de laboratório, Visitador Sanitário e Inspetor de Saneamento.6. É oportuno destacar-se que a GACEN (Gacen) da Fundação Nacional de Saúde (Funasa) só pode ser paga a servidores que estejam em exercício permanente em atividades relacionadas ao controle de endemias. A gratificação, prevista na Lei n° 11.784/2008, deve ser paga aos servidores que ocupem determinados cargos, nos quais sejam realizados o combate e controle de endemias.6.1. A paridade remuneratória era regra até o advento da Emenda Constitucional 41/2003. Assinala-se que a regra de transição alojada no Art. 3º, da EC 47/2005, estabeleceu hipótese de extensão da paridade.6.2. Insta observar que o Poder Legislativo pode estabelecer vantagem de forma diferenciada para os servidores da ativa e aposentados e pensionistas, contudo, referida diferenciação deve observar o direito adquirido dos servidores aposentados com a paridade de vencimentos. Assim sendo, o servidor aposentado que exerceu efetivamente os cargos previstos no art. 54 da Lei nº 11.784/2008 ou nos Art. 284, 284-A da Lei nº 11.907/2009 e se aposentou com a paridade de vencimentos, tem direito a receber a GACEN no mesmo valor que os servidores da ativa que ocupam os respectivos cargos, nos termos do § 8º do art. 40 da CF/88, considerando ser a aludida gratificação desvinculada de efetiva produtividade dos servidores ativos que ocupam os cargos e desempenham as atividades retro especificadas, não possuindo, portanto, natureza indenizatória.7. Pois bem, a respeito da matéria em debate, no julgamento do PUIL (turma) nº 5006060-68.2018.4.04.7001 (Tema 235), submetido o julgamento da questão controvertida Se o pagamento da GACEN é devido ou não é devido aos servidores inativos da FUNASA, a Turma Nacional de Uniformização fixou a seguinte tese: A Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemia - GACEN tem caráter geral, uma vez que é paga de forma genérica, ou seja, independentemente de avaliação de produtividade, aos ocupantes dos cargos mencionados no art. 53 e no art. 54 da Lei n. 11.784/2008, que comprovem o exercício de atividade de combate e controle de endemias, em área urbana ou rural, inclusive em terras indígenas e de remanescentes quilombolas, áreas extrativistas e ribeirinhas. Para melhor compreensão do tema, cita-se esclarecedor trecho do respectivo voto-conduto, da lavra do MM. Juiz Federal Dr. Bianor Arruda Bezerra Neto (Acórdão publicado em 03/03/2021): De fato, esta Turma Nacional, com relação à Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemia GACEN, já pacificou três teses: a) tem natureza de verba remuneratória de caráter geral, de modo que é devido o pagamento também a servidores inativos; b) quando não se incorpora à remuneração do servidor, tem-se caso de hipótese de não incidência tributária; c) na parte que se incorpora à remuneração do servidor, é isenta da contribuição social para o RPPS, mas não porque possua natureza de verba indenizatória, mas porque a própria Lei n.º 10.887/04 criou esse benefício fiscal, em seu art. 4º, §1º, VII.À primeira vista, surge aí aparente contradição: se possui natureza geral e, portanto, extensível aos inativos, como pode ser isenta em razão do local do trabalho, nos termos do item c acima?De fato, o critério utilizado pela isenção tributária prevista na Lei n.º 10.887/04, qual seja, o local de trabalho, se for também utilizado para se definir o caráter geral ou `pro labore faciendo da gratificação, conduz à conclusão de que ela não pode ser paga aos inativos. Todavia, esta TNU pacificou o entendimento no sentido de que, para efeitos de benefício fiscal, no caso a isenção, a lei pode eleger um dos aspectos da gratificação para sua incidência, mas que esta escolha, por outro lado, não pode determinar a natureza administrativa dela. Não custa lembrar que o Direito Tributário é direito de superposição, ou seja, ele incide sobre o fato social já juridicizado por outro ramo do direito, no caso a legislação administrativa, cujo regime jurídico definiu essa gratificação como de caráter geral, pelo menos assim o fez segundo a jurisprudência da TNU.Em suma: não é a legislação tributária a determinar a compreensão e interpretação da legislação administrativa, mas o contrário. Com relação ao entendimento dos tribunais superiores acerca do tema, um dado curioso: o STF, nos autos do ARE n.º 1.186.274 (AgR), relatora a Ministra Rosa Weber, no dia 27/06/2019, diante da questão controvertida aqui discutida, entendeu que ela seria de caráter infraconstitucional: As instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie, razão pela qual, consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão recorrida, reputo a não ocorrência de afronta ao art. 40, § 8º, da Constituição da República. Enquanto isso, o STJ, no dia 15/12/2016, nos autos do REsp. n.º 1.574.539, relator o Ministro Herman Benjamin, diante da mesma questão, concluiu que ela seria de caráter constitucional: No que tange à GACEN, nota-se que a verificação do pleito exige a análise de ofensa a preceitos constitucionais - mormente aos princípios da isonomia e de discriminação entre servidores ativos, de um lado, e aposentados e pensionistas de outro, razão pela qual descabe ao STJ a avaliação da matéria sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal. Ainda no âmbito do STJ, houve o entendimento exposto nos autos do REsp. n.º 1.752.414, relator o Ministro Herman Benjamin, no sentido de que para a percepção da referida gratificação mostra-se indispensável a comprovação do efetivo exercício do cargo público e da atividade funcional prevista na norma de regência, o que caracteriza a natureza pro labore faciendo da referida verba remuneratória. Esse último julgado STJ, contudo, concluiu que a GACEN é pro labore faciendo, uma vez que é paga a todo servidor ocupante de algum dos cargos mencionados no art. 53 e no art. 54 da Lei n.º 11.784/2008 e que comprovem o exercício de atividade de combate e controle de endemias, em área urbana ou rural, inclusive em terras indígenas e de remanescentes quilombolas, áreas extrativistas e ribeirinhas. Todavia, com todo respeito ao entendimento diverso, essa compreensão do STJ, a meu ver, conduz ao entendimento justamente oposto, ou seja, de que a gratificação é genérica, uma vez que não se trata de retribuição paga em razão da produtividade, mas, pelo contrário, de gratificação paga em valor fixo e de forma genérica. Em seu voto, o em. Ministro assevera: Observa-se que para a percepção da referida gratificação mostra-se indispensável a comprovação do efetivo exercício do cargo público e da atividade funcional prevista na norma de regência, o que caracteriza a natureza pro labore faciendo da referida verba remuneratória. Não obstante conste previsão legal quanto à possibilidade da incorporação da referida gratificação para aposentados e pensionistas, revela-se necessário que a parte recorrente demonstre enquadrar-se na hipótese legal, pressupondo a percepção da gratificação quando o servidor ainda estava em atividade. Entrementes, importante frisar, gratificação pro labore faciendo são apenas aquelas pagas em razão da aferição de metas e resultados dos servidores, ou seja, com base na produtividade, pois o que justifica sua criação é justamente o estímulo para que o servidor público renda mais no exercício de suas atribuições. Dessa maneira, quando a gratificação é paga a todos, de forma generalizada, bastando apenas que tenha atuado em determinada frente, não é possível concluir-se pelo seu caráter pro labore faciendo, mas genérico, de modo que não os aposentados não podem ficar alijados dele. Importante lembrar que o mencionado recurso especial não chegou a ter seu mérito enfrentado, posto que não foi conhecido, nos termos da Súmula 7 do STJ, em função da necessidade de reexame de provas. Dessa forma, penso que o entendimento desta TNU, adiante exposto, deve ser mantido: a GACEN é gratificação desvinculada da efetiva produtividade dos servidores ativos que ocupam os cargos e desempenham as atividades especificadas no artigo 54 da Lei nº 11.784/2008; e é paga aos aposentados que ocupavam aqueles mesmos cargos e que tenham os benefícios concedidos até 19/02/2004, ou com fundamento nos artigos 3º e 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003 ou no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005. (PEDILEF n.º 05207399620144058300, relator o Juiz Federal Fernando Moreira Gonçalves, julgado no dia 14/09/2016)É importante ressaltar que a circunstância de a GACEN ser paga em razão do local de trabalho, deve-se ao fato de que todos os cargos mencionados no art. 54 da Lei nº 11.784/2008, quais sejam, Agente Auxiliar de Saúde Pública, Agente de Saúde Pública e Guarda de Endemias, do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde FUNASA, que estejam realizando a função de combate e controle das endemias, são exercidos nos locais mencionados no art. 55: área urbana ou rural, inclusive em terras indígenas e de remanescentes quilombolas, áreas extrativistas e ribeirinhas. Em suma: a função de controle e combate das endemias, que justifica o pagamento da gratificação, é sempre desempenhada nos locais acima mencionados, tanto é que, insista-se, nos termos do trecho do voto da TNU acima mencionado, ela seria paga sem verificação de produtividade, que é o que realmente caracteriza a gratificação pro labore faciendo. Esta TNU tem posição firme no sentido de a GACEN não possuir natureza indenizatória, mas remuneratória nos temos em que decidido nos autos do PEDILEFs n.º 0513919-23.2012.4.05.8400, relator o Juiz Federal Bruno Leonardo Câmara Carrá, e no PEDILEF n.º 0501127-03.2013.4.05.8400, relator o Juiz Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga. Além disso, nos termos dos artigos 53, 54 e 55 da Lei n.º 11.784/2006, examinados no contexto dos artigos 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 11.350/2006, é possível concluir-se que a GACEN possuir caráter geral, ou seja, não é paga de maneira individualizada, de maneira que devida a paridade, nos termos do art. 41, §8.º, da CF/88. (PEDILEF n.º 0502846- 86.2014.4.05.8302, relator o Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, publicado no DJE no dia 30 de novembro de 2018) 7.1. A partir do julgamento noticiado, que representa a pacificação hodierna do tema, a ser observada pelas instâncias inferiores do Sistema JEF, nos termos do art. 14, da Lei 10.259/2001, a TNU reafirma sua jurisprudência, ratificando posição manifestada em julgados citados na transcrição acima.8. Voltando agora os olhos ao caso concreto, verifica-se que a aposentadoria do servidor aposentado, no cargo efetivo de Agente de Saúde Pública, conforme publicação do ato respectivo no Diário Oficial da União de 31/03/2017 (ID: 273390049, pág. 07) se deu com fundamento no art. 6º da
EC 41/2003 c/c
art. 2º da
EC 47/2005, expressamente consignado o direito aos proventos mensais correspondentes ao cargo efetivo e demais vantagens a que fizer jus. Visualiza-se, também, que o cargo ocupado pelo de cujus consta expressamente dentre aqueles contemplados com a gratificação em comento, pela legislação de regência da matéria (item 5). Assim sendo, a sentença proferida pelo Juízo a quo deve ser mantida; sem razão, portanto, a Recorrente.9. RECURSO CONHECIDO NÃO PROVIDO.10. Condenação em honorários advocatícios da parte ré fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor devido.
(TRF-1, AGREXT 1003713-80.2019.4.01.3703, RUBEM LIMA DE PAULA FILHO, PRIMEIRA TURMA RECURSAL - MA, PJe Publicação 03/02/2023 PJe Publicação 03/02/2023)