Artigo 489 - Decreto nº 4.544 / 2002

Trata-se de Recurso Especial, interposto pela BRF S.A. e outros, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, do permissivo Constitucional, em desfavor do Acórdão proferido pela Quinta Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, que negou provimento ao apelo manejado pelo Recorrente Aclaratórios, rejeitados. Para ancorar o seu Recurso Especial com suporte na alínea “a” do permissivo constitucional, aduz o recorrente, em síntese, que o Acórdão vergastado violou os artigos 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, ...

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...incisos I e II, do Código de Ritos, artigos 1.116 e 1.118 do Código Civil, artigo 132 do Código Tributário Nacional, artigos 19, 20 e 33, II, ‘b’, da Lei Complementar n.º 87/96, e 4º do Decreto n.º 4.544/02. Devidamente intimada, a parte ex-adversa, apresentou contrarrazões. Assim, vieram-me os autos conclusos.  É o que importa relatar. Passo a decidir. De plano, adianta-se que o Recurso Especial não reúne condições de ascender à instância de superposição, tendo em vista o fundamento a seguir delineado. Quanto a irresignação do Recorrente no tocante a tese de transgressão aos artigos 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, incisos I e II, do Estatuto Processual Civil, não merece ser acolhido, haja vista que o Colegiado julgador, embora em sentido contrário aos interesses da parte recorrente, manifestou-se sobre as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, expondo suficientemente as razões de seu convencimento, de sorte que não se vislumbra negativa de prestação jurisdicional e o inconformismo configura, na verdade, pretensão de rediscutir a matéria resolvida. É pacífico na Corte Infraconstitucional que o magistrado não está obrigado a rebater um a um os argumentos expendidos pelas partes, quando já encontrou fundamentação suficiente para decidir a lide. Nessa linha de intelecção, trago à colação o julgado que segue: […] II - Impõe-se o afastamento da alegada violação dos arts. 489, § 1º, IV e 1.022 do CPC/15, quando integralmente apreciada a questão jurídica postulada, por meio do exame da matéria, inclusive dos argumentos apresentados pelas partes, que se mostraram relevantes ao deslinde da controvérsia, ou seja, capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada no julgado. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 1.486.330/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 24/2/2015; AgRg no AREsp 694.344/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/6/2015; EDcl no AgRg nos EAREsp 436.467/SP, relator Ministro João Otávio De Noronha, Corte Especial, DJe 27/5/2015. […] V - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.950.376/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.) […] 2. Não percebo, na espécie sub judice, nenhuma omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado, senão o intuito de rediscutir matéria já decidida, emprestando aos Embargos o efeito infringente. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 3. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.149.112/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 4/11/2022.) Quanto a irresignação do Recorrente no tocante a tese de transgressão os artigos 1.116 e 1.118 do Código Civil e artigo 132 do Código Tributário Nacional, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp. n.º 1.848.993/SP e REsp. n.º 1.856.403/SP, “Discutiu, em casos de sucessão empresarial por incorporação não oportunamente informada ao fisco, a execução fiscal de créditos tributários pode ser redirecionada à sociedade incorporadora sem necessidade de alteração da certidão de dívida ativa.”, firmando a seguinte tese: Tema n.º 1.049 - A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco Desse modo, constatada a consonância entre o posicionamento firmado pelo decisum e o quanto estabelecido pela Corte Infraconstitucional, no julgado em sede de Recurso Especial Repetitivo Tema n.º 1.049, imperiosa sua negativa de seguimento. Quanto a irresignação do Recorrente no tocante a tese de transgressão aos artigos artigos 19, 20 e 33, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar n.º 87/96, e 4º do Decreto n.º 4.544/02 (Regulamento do IPI), não se abre a via especial à insurgência pela alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, pois demandaria a imprescindível incursão na seara fático-probatória constante do processo, o que é vedado na via estreita do recurso especial, ante o teor da Súmula n.º 07, do C. Superior Tribunal de Justiça.  Com efeito, o acórdão atacado, ao tratar da questão, adentrou ao exame do arcabouço probatório constante dos autos, ementado nos seguintes termos: RECURSO DE APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. RECOLHIMENTO A MENOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA CDA POR ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUCESSÃO EMPRESARIAL POR INCORPORAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO FISCO. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA. PRECEDENTES DO STJ. MERO RESFRIAMENTO DA MERCADORIA JÁ INDUSTRIALIZADA. USO INDEVIDO DO CRÉDITO FISCAL DE ICMS RELATIVO A AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. OBRIGAÇÃO DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS. NÃO COMPROVAÇÃO DE EFETIVA ISENÇÃO DO DESTINATÁRIO. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO EMBARGANTE. ART. 373, II, CPC. MULTA FIXADA EM 60% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I – O cerne da inconformidade em apreço reside na pretensão de elidir a condenação do apelante ao pagamento do débito e multa imposta por descumprimento de obrigação acessória, decorrentes do Auto de Infração n° 293872.0001/14-1, lavrado contra si em virtude de alegado recolhimento a menor do ICMS. II – Embora a SADIA S. A. já tivesse situação cadastral baixada à época do lançamento, inexiste comprovação nos autos de comunicação ao Estado acerca da incorporação, sendo somente esta apta a ensejar a nulidade sustentada pela apelante. Sucessão empresarial por incorporação incontroversa, que autoriza a manutenção da execução sem necessidade de substituição da CDA. Precedentes do STJ. III – A empresa contribuinte, dentre suas finalidades no Estado da Bahia, diversamente da matriz (ID 9374764 – pág. 1/2), não desempenha o processamento de carnes, mas o mero armazenamento - “comércio atacadista de produtos alimentícios em geral” (ID 9374769 – pág. 1), restando indubitável que o resfriamento/congelamento das mercadorias não representam uma das etapas da industrialização do produto, ensejando o uso indevido do crédito fiscal de ICMS relativo a aquisição de energia elétrica. Precedentes da jurisprudência pátria. IV - O recorrente não demonstrou os fatos constitutivos do seu direito – de que os destinatários seriam efetivamente isentos e, por isso, não haveria obrigação de retenção e recolhimento do ICMS, mormente considerando se tratar de documentos/notas fiscais em posse do apelante, suficientes a individualizá-los e comprovar sua tese de defesa, ferindo a disciplina do art. 373, II do CPC. V – O Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que são confiscatórias as multas iguais ou superiores a 100% do valor do tributo devido, não sendo o caso em análise, em que a multa foi fixada no patamar de 60% do valor principal. Precedentes desta Corte de Justiça. VI – Recurso de Apelação improvido, mantendo a sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal opostos, reputando-os improcedentes e reconheceu a ausência de nulidade do AI n° 293872.0001/14-0, declarando a subsistência total das infrações nele contidas, restando a verba honorária majorada em 5% (cinco por cento) sobre os percentuais mínimos das faixas constantes do §3° do art. 85 do CPC. Inviável, contudo, que o E. Superior Tribunal de Justiça promova a mesma incursão nas provas, pela via do Recurso Especial. Neste sentido, o posicionamento da Corte Infraconstitucional, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE AÇÕES QUE CONFIGUREM INDUSTRIALIZAÇÃO. APROVEITAMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. ART. 173, I, DO CTN. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "a BRF não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento de Ribeirão das (...)" e "a embargante não exerce atividade de industrialização em território estadual, não podendo creditar-se do ICMS pago com energia elétrica consumida nas câmaras frigoríficas de resfriamento/congelamento" (fls. 806-807, e-STJ). 2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado. 3. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se deixou de haver pagamento ou se este se realizou a menor, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ. 4. Conforme se observa no acórdão acima transcrito, o Tribunal local foi expresso ao afirmar que a recorrente não comprovou, de acordo com os requisitos exigidos na legislação, a efetiva frustração da entrega da mercadoria. Sem a efetiva prova da devolução de mercadoria, não foi possível autorizar o creditamento pleiteado. Sendo assim, ressalto que, novamente, não é possível rever o posicionamento traçado na origem, já que, para isso, seria preciso analisar o acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 5. O Tribunal a quo, soberano na apreciação dos fatos e provas carreados aos autos, foi inequívoco e categórico ao afirmar que a empresa recorrente não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento controvertido, o que afasta o direito ao creditamento de ICMS. Assim, novamente, não há falar em alteração do que foi afirmado na origem ante o impedimento cristalizado pela Súmula 7/STJ. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.535.946/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 19/4/2017.) Diante de tais considerações, nego seguimento ao presente Recurso Especial, quanto a matéria contida no (Temas n.º 1.049) e, inadmito em relação as demais matérias suscitadas no feito. Publique-se. Intimem-se. Des.ª Marcia Borges Faria 2ª Vice-Presidente (TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0310950-16.2019.8.05.0001, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 03/01/2023)