DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de Recurso Especial (ID 60360211), interposto por ITAU UNIBANCO S.A., com fundamento no
art. 105,
inciso III, alíneas “a” e “c”, da
Constituição Federal, em desfavor do acórdão (ID 14558389) que, proferido pela Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, negou provimento ao recurso manejado pelo recorrente nos termos da ementa abaixo transcrita (ID 14045203): APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA A LEI Nº 7.186/06. LEI COMPLR Nº 116/03. TAXATIVIDADE. SERVIÇOS CONGÊNERES.
SÚMULA 424...« (+2896 PALAVRAS) »
... DO STJ. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ENTENDIMENTO FIXADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. RESP. Nº 1111234/PR. TARIFAS DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE E TARIFA INTERBANCÁRIAS. CORRESPONDÊNCIA COM O ITEM 15 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLR 116/2003. LEGALIDADE DO LANÇAMENTO. MULTA FISCAL. ARBITRARIEDADE NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTE DO STF. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. A Lei Complementar 116/03 (que revogou a Lei Complementar 56/87) - responsável por regulamentar a tributação no período - estabelece que “O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa”. Dispõe ainda que “a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. No que diz respeito a lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, deve-se registar que, em que pese ser taxativa, conforme entendimento de há muito fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula 424, a incidência de ISS sobre serviços bancários congêneres aos listados na lista anexa ao Decreto Lei nº 406/1968 e à Lei Complementar nº 56/1987 é legítima. No julgamento do Recurso Especial nº 1111234/PR, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, o STJ fixou a seguinte tese: “A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. Afigura-se legítima a cobrança do ISS sobre a “tarifa de adiantamento a depositante” e “tarifa interbancária” por se enquadrarem nos itens 15.08 e 15.15, respectivamente, da referida Lista Anexa de Serviços. O entendimento fixado pelo STF milita no sentido de que a abusividade da multa punitiva só se configura caso arbitrada acima do montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo. Precedentes. Em assim sendo, não se afigura caráter confiscatório no percentual de 70% (setenta por cento) do valor do imposto, como atribuído no auto de infração que instruiu a execução. Honorários de sucumbência majorados na via recursal para 15% sobre o valor atualizado da causa. Art. 85, §11 do CPC. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO Embargos de Declaração conhecidos e inacolhidos nos termos da ementa abaixo transcrita (ID 60360211): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA EXPRESSAMENTE EXAMINADA E DECIDIDA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. No caso concreto, verifica-se que a Embargante alega omissão e obscuridade no Acórdão, visando os excepcionais efeitos infringentes do julgado, contudo, não se constata na Decisão colegiada a presença de qualquer vício, eis que, foi analisado o conjunto probatório dos autos, para a Decisão deflagrada, inexistindo omissão ou obscuridade nos fundamentos sobre a incidência de ISS nas receitas de “adiantamento a depositantes” e “tarifas interbancárias”, bem como sobre o excesso de exação e sobre o alegado caráter confiscatório da multa aplicada. 2. Observa-se, contudo, o desejo de rediscussão de toda a matéria, já debatida nos autos, em sede de Recurso de Apelação, não sendo possível a rediscussão em sede de Embargos de Declaração, porquanto não se trata de recurso voltado à revisão do julgado. 3. Inexistente, portanto, qualquer erro material, omissão, obscuridade ou contradição a serem sanadas, é oportuno reiterar em destaque que os Embargos Declaratórios não constituem meio adequado para o reexame da matéria, já decidida, com a finalidade de modificar o resultado do julgado, divergente daquele pretendido pela parte. Assim, omissos os requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, improcedente se revela o Recurso, devendo eventuais inconformismos com as conclusões do julgado, serem veiculadas pela via própria. 4. ACÓRDÃO MANTIDO. Para ancorar o seu Recurso Especial com suporte na alínea a, do permissivo constitucional, aduz o recorrente, em síntese, contrariedade aos arts. 11, 489, §1º, IV e VI, e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, aos arts. 4º e 110, do Código Tributário Nacional e o art. 1°, da Lei Complementar n° 116/03. Pela alínea c, sustenta haver divergência jurisprudencial. O recorrido apresentou contrarrazões (ID 63404258). É o relatório. O apelo nobre em análise não merece prosperar. 1. Da contrariedade aos arts. 11, 489, §1º, IV e VI, do CPC e o art. 110, do CTN: Os dispositivos legais, acima mencionados, não tiveram suas matérias debatidas no acórdão recorrido, nem suprida a omissão nos aclaratórios que foram opostos. A falta de prequestionamento obsta o prosseguimento do recurso, em atenção ao disposto na Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. Na esteira desse entendimento: PROCESSUAL CIVIL. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONFORMIDADE. (...) 2. Há manifesta ausência de prequestionamento, a atrair a aplicação da Súmula 211 do STJ, quando o Tribunal de origem não emite juízo de valor sobre a tese relacionada aos dispositivos de lei supostamente violados, mesmo após opostos embargos de declaração. (….) 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.097.363/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.) 2. Da contrariedade ao art. 1.022, inciso II, do CPC: O recurso especial não merece prosperar pela alegada infringência ao art. 1022, inciso II, do Código dos Ritos de 2015, porquanto se verifica que a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo acórdão recorrido, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão do recorrente. É pacífico na Corte Infraconstitucional que o magistrado não está obrigado a rebater um a um os argumentos expendidos pelas partes, quando já encontrou fundamentação suficiente para decidir a lide. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DE ORIGEM NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO ATUALIZADA. JUROS DE MORA. DUPLA INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO. 1. Verifica-se que inexiste a alegada violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro, omissão, contradição ou obscuridade. Ressalta-se que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado. (...) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.114.084/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024.) 3. Da contrariedade aos arts. 4º, do CTN e o art. 1°, da LC n° 116/03 e do dissídio jurisprudencial: No que concerne a suposta violação aos dispositivos acima indicados, assentou-se o aresto recorrido no sentido de que incide o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN – aos serviços bancários congêneres aos listados na lista anexa ao Decreto Lei nº 406/1968 e à Lei Complementar nº 56/1987, haja vista que o tributo recai sobre o serviço praticado e não sobre a denominação da atividade, conforme fundamentação abaixo transcrita (ID 14045198).: Cumpre ressalvar que o crédito tributário exequendo abrange o período compreendido entre julho de 2007 a janeiro de 2011. Portanto, regulados pela Lei Complementar 116/2003, de 31/07/2003, que revogou a Lei Complementar 56/87 que, por sua vez, deu nova redação ao Decreto-Lei nº 406/1968. É cediço que, por expressa previsão contida no art. 146 da CF/88, a definição dos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes dos tributos é cometida à edição de Lei Complementar. No caso da exação municipal ora discutida, a regulamentação do comando constitucional se deu com a edição da Lei Complementar nº 56/87 que, em seu anexo, publicou a lista de serviços sobre os quais incidiria o ISSQN, também contemplada pela Lei Complementar nº 116/2003, que a revogou, nela estando discriminados os serviços bancários prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central, dentre as quais se incluiu o embargante, ora apelante. A Lei Complementar 116/03 - responsável por regulamentar a tributação no período - estabelece que “O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa”. Dispõe ainda que “a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado”. É o que se extrai do seu art. 1º, in verbis: Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. § 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. § 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. No que diz respeito a lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, deve-se registar que, em que pese ser taxativa, conforme entendimento de há muito fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula 424, a incidência de ISS sobre serviços bancários congêneres aos listados na lista anexa ao Decreto Lei nº 406/1968 e à Lei Complementar nº 56/1987 é legítima. “Súmula nº 424. STJ. É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987”. Vale dizer que expressão 'congêneres' confirma que o imposto incide sobre o serviço e não sobre a denominação emprestada pelo contribuinte à atividade tributável, pois o tributo incidente sobre o serviço praticado e não sobre a denominação da atividade, sendo possível a adequação tributária, sob pena de inviabilizar a tributação, porque, como é notório, cada instituição utiliza rubrica própria, seja ela definida como atividade meio ou atividade fim. Nesse sentido é a intelecção do Superior Tribunal de Justiça, bem resumida no julgamento do Recurso Especial nº 1111234/PR, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos: TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS BANCÁRIOS - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. 2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1111234/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009 – grifos aditados). Portanto, a lista dos serviços descritos na lei complementar 116/2003 – inclusive reproduzida pela legislação local através da Lei Municipal nº 7.186/06 - que estabelece os fatos geradores sobre os quais devem incidir o ISSQN, embora seja taxativa, admite, de acordo inclusive com orientação do STJ, uma interpretação extensiva dos itens relacionados à respectiva prestação dos serviços ali prevista com outra nomenclatura. Se a atividade exercida pelo embargante/apelante consiste em serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, está caracterizada hipótese de incidência para o imposto sobre serviços de qualquer natureza, nos termos do que dispõe a Constituição Federal e a legislação complementar regulamentadora, inexistindo, assim, ilegalidade ou abusividade da exigência do tributo. Especificamente sobre as espécies tributadas (tarifas interbancárias e adiantamento a depositantes), transcreve-se o que está disposto no item 15 da lista de serviços tributáveis anexa à Lei Lei Complementar nº 116/2003: 15 – Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito. [...] 15.08 – Emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos a abertura de crédito, para quaisquer fins. [...] 15.15 – Compensação de cheques e títulos quaisquer; serviços relacionados a depósito, inclusive depósito identificado, a saque de contas quaisquer, por qualquer meio ou processo, inclusive em terminais eletrônicos e de atendimento. Quanto a “Tarifa de Adiantamento a Depositantes”, sustenta a instituição bancária que a tarifa é desempenhada exclusivamente para viabilizar a operação de crédito principal, configurada como “atividade-meio, preparatória da operação de crédito, e, assim, não dotada da autonomia necessária para caracterizar a prestação de “serviço” tributável pelo ISS”. Entretanto, o que se observa é que a rubrica (Tarifa de Adiantamento a Depositantes) encontra correspondência no item 15.08 (Emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos a abertura de crédito, para quaisquer fins), por tratar de “levantamento de informações e avaliação de viabilidade e de riscos para a concessão de crédito para cobertura de saldo devedor em conta-corrente de depósitos à vista e de excesso sobre o limite previamente pactuado de cheque especial”, segundo definição do Banco Central do Brasil (vide a Circular nº 3.371/2007). Logo, trata-se de serviço bancário que possui valor pré-fixado, efetuando o cliente o pagamento de uma tarifa em razão de um ato praticado pelo Banco, e não sobre o capital disponibilizado, afigurando-se legítima a cobrança do ISS por se enquadrar no item 15.08 da referida Lista Anexa de Serviços. Já a rubrica “tarifa interbancária” encontra correspondência - na esteira do entendimento sumulado do STJ - com o item 15.15 (Compensação de cheques e títulos quaisquer; serviços relacionados a depósito, inclusive depósito identificado, a saque de contas quaisquer, por qualquer meio ou processo, inclusive em terminais eletrônicos e de atendimento), acima transcrito. Destarte, legítima a incidência do ISS sobre os citados serviços congêneres. Por tais motivos, impositiva é a manutenção da sentença recorrida na parte em que declarou regular o lançamento fiscal. Sobre a matéria em análise, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos especiais repetitivos (REsp 1111234/PR - Tema 132), sob a sistemática disposta no art. 543-C, do CPC/73, vigente à época, fixou a seguinte tese: Tema 132: É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987. Desse modo, constatada a consonância entre o posicionamento firmado pelo acórdão recorrido e o quanto estabelecido pela Corte Infraconstitucional no julgado representativo da controvérsia repetitiva, imperiosa incidência do art. 1.030, inciso I, alínea ‘b’, do CPC/15. Destarte, por consequência lógica, também não é admissível o recurso especial pela alínea c, considerando que a matéria em espeque, como já evidenciado, encontra-se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de precedentes qualificados. Aplicável à espécie a Súmula 83 do STJ no seguinte teor: "Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Por fim, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que a análise acerca da compatibilidade dos serviços previstos na Lista compete às instâncias ordinárias, razão pela qual rever o entendimento do Tribunal de origem acerca da incidência do ISSQN na espécie requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DL 406/1968. ISSQN. RUBRICAS ESPECÍFICAS. ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS, PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA "C" PREJUDICADA. (...) 2. A orientação firmada no Recurso Especial 1.111.234/PR, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, Rel. Min. Eliana Calmon, é de que "a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres." 3. A Corte de origem decidiu de acordo com o entendimento do STJ proferido no Recurso Especial Repetitivo 1.111.234/PR, da relatoria da Ministra Eliana Calmon, consoante o que é possível a interpretação extensiva dos serviços legitimadores da incidência do ISS. 4. A jurisprudência do STJ define que o exame da compatibilidade dos serviços previstos na Lista é da competência das instâncias ordinárias. Sendo assim, rever o entendimento do Tribunal de origem acerca da incidência do ISS na espécie requer revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.611.422/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 5/10/2020.) (Destaquei) Ante o exposto, considerando a natureza mista desta decisão, nego seguimento ao Recurso Especial com base no
art. 1.030,
inciso I, alínea ‘b’, do
Código de Processo Civil (Tema 132), e inadmito-o quanto a matéria remanescente, com fulcro no
art. 1.030,
inciso V, do Código de Ritos. Publique-se. Intimem-se. Salvador(BA), 4 de setembro de 2024. Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2° Vice-Presidente ISAON
(TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0312768-08.2016.8.05.0001, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, Publicado em: 05/09/2024)