Artigo 226 - Código Penal / 1940

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA EM CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. VÍTIMA COM 9 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL - CP E DA MAJORANTE ESPECÍFICA DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. No caso dos autos, foram arrolados elementos ...

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...concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria, pois observado o disposto no art. 59 do Código Penal.2. A culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve ser entendida como a "censurabilidade pessoal da conduta típica e ilícita" ((...), (...) R. Tratado de Direito Penal Brasileiro: parte geral (arts. 1º a 120) - 4. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 764), implicando em maior ou menor gradação na aplicação da pena-base. Dessa forma, há maior reprovabilidade no fato do paciente ter praticado o crime sexual, repetidas vezes, com uma criança de apenas nove anos.3. Na presente situação, não há bis in idem na utilização da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal, porquanto o incremento da pena na segunda fase foi em virtude da prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e, na terceira fase, a incidência da majorante específica deu-se com fundamento na condição de padrasto da vítima, que, como se vê, são situações distintas. Precedentes.4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 760.451/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.)

  PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   2ª Vice Presidência  Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0008039-13.2009.8.05.0274 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência APELANTE: Roberto Queiroz dos Santos Advogado(s):   APELADO: Ministério Público do Estado da Bahia e outros Advogado(s):     DECISÃO   Cuida-se de Recurso Especial interposto por Roberto Queiroz dos Santos, por conduto da Defensoria Pública do Estado da Bahia, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o Acórdão proferido pela Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal (ID 234298837), que Alega o Recorrente, em síntese a caracterização ...

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...de ofensa aos artigos 33, 59, 61, inciso II, alínea “f”, e 226, inciso II, do Código Penal, e ao artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (ID 23429843). O Recorrido apresentou as contrarrazões de ID 25097902. É o relatório.   Da leitura detida do in folio, vislumbra-se inviável exercer um juízo prévio de admissibilidade positivo do recurso especial em testilha. O pleito veiculado nas razões da irresignação excepcional, com vistas ao afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, encontra-se em desarmonia com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, incidindo no caso em tela o quanto previsto no enunciado da súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Com efeito, ao decidir a matéria suscitada, a Turma Julgadora analisou o acervo probatório e rejeitou a postulação defensiva, sustentado não existir, in casu, indevido bis in idem: “a Magistrada sentenciante, ao aplicar, na segunda fase da dosimetria, a agravante genérica do art. 61, II, f, do CP, na fração de 1/6, argumentou que “os delitos foram cometidos no ambiente doméstico”, e enquanto que, na terceira fase, fez incidir a causa especial de aumento do art. 226, II, do mesmo diploma legal, por considerar que “há entre ofendida e o acusado a relação de afetividade demonstrada, eis que o denunciado é seu à padrasto.” Assim, ao mobilizar circunstâncias distintas, não há de se falar na ocorrência de bis in idem. Precedentes do STJ.” O critério decisório erigido no Acórdão de ID 234298837 mostra-se convergente com o entendimento encampado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se os precedentes:   RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CONDIÇÃO DE PADRASTO. AGRAVANTE. ARTIGO 61, II, "f", DO CP. MAJORANTE. ARTIGO 226, II, DO CP. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior que "Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelo Tribunal de origem para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas" (REsp 1645680/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017). 2. Recurso provido para restabelecer a sentença condenatória. (REsp 1708689/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 15/06/2018).   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CP. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II, DO MESMO DIPLOMA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA. INCONTÁVEIS PRÁTICAS DELITIVAS. FRAÇÃO DE 2/5 JUSTIFICADA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP. 2. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, relativamente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento utilizando-se o critério matemático da quantidade de delitos praticados: 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 3. Ausente ilegalidade no aumento de 2/5 pela multiplicidade de delitos, comprovado que a prática criminosa ocorreu pelo período de 3 anos, o qual poderia justificar, inclusive, a fração máxima de 2/3. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1486694/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).   PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. TESE ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. COABITAÇÃO E CONDIÇÃO DE PADRASTO DA VÍTIMA. SITUAÇÕES DISTINTAS, APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, "f", DO CÓDIGO PENAL) E DA MAJORANTE ESPECÍFICA (ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL), BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Corte de origem concluiu que os autos possuem provas suficientes que atestam a autoria e a materialidade do crime atribuído ao réu, notadamente os depoimentos seguros e coesos da vítima, tanto na fase inquisitorial quanto na judicial, bem como os testemunhos de sua avó e de sua genitora. 2. Desse modo, a alteração do julgado, a fim de reconhecer que o acusado não cometeu o delito que lhe foi imputado, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. 3. Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal e da majorante específica do art. 226, inciso II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelas instâncias ordinárias para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente familiar, enquanto para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1929310/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021).   O Colegiado também justificou a possibilidade de aplicação do regime prisional fechado, em face da valoração negativa de circunstância judicial, na linha o entendimento encampado pelo Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual também incide nesta cota o teor da Súmula n° 83. Veja-se os julgados:   AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE COCAÍNA. ART. 42 DA LAD. PRECEDENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (…) - Apesar de o montante da sanção - 5 anos e 10 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade de droga apreendida - 175,16 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 55) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/6; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 719.801/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022).   PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. BIS IN IDEM. NÃO VERIFICADO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO ADEQUADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, as instâncias antecedentes afastaram o redutor do tráfico privilegiado por entenderem que, além das circunstâncias do delito, em que o paciente foi flagrado realizando tráfico intermunicipal, em concurso de agentes, de 2.072 gramas de cocaína, as provas colhidas dos autos, sobretudo as mensagens e fotografias extraídas do celular do acusado, demonstram que vinha praticando reiteradamente o tráfico de drogas desde o ano de 2019. Portanto, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Não há que se falar em bis in idem, pois, além da quantidade e natureza da droga apreendida, há outros elementos dos autos que evidenciam a dedicação do paciente em atividades criminosas. Precedentes. 4. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 695.733/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022).   PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ESTUPRO. ART. 213 DO CP. AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PENAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório pelo delito de estupro. Rever os fundamentos utilizados pela Corte estadual, para decidir pela ausência de prova concreta para a condenação, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 4. As circunstâncias do crime como circunstância judicial refere-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, tendo em vista que o acusado utilizou de uma faca para a prática delitiva, estuprando a vítima à luz do dia e em local onde o ato podia ser visto por outras pessoas, expondo ainda mais a ofendida, tudo a majorar a gravidade da conduta e justificar a exasperação. 5. Em relação às consequências do delito, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, uma vez que a vítima foi abordada na rua, tendo sido obrigada a praticar sexo oral no acusado, além de ter corrido despida pela rua para uma obra, sendo vista por várias pessoas, causando trauma ainda maior, tendo, inclusive, necessitado de vários meses de tratamento psicológico para conseguir sair sozinha na rua novamente. O aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca dos eventuais danos psicológicos e comportamentais que teriam sofrido a vítima, demonstrando alteração na sua vida, além do que transcenderia a normalidade, o que aumenta a gravidade da conduta, que atormentaram toda a vida da vítima, perturbando sua normal vivência psíquica-social, revelando intenso sofrimento emocional . 6. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos, 1 mês e 21 dias de reclusão, houve a consideração de circunstâncias judiciais negativas na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1971040/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022).   De mais a mais, tal como apontado nos precedentes supra colacionados, a desconstituição da compreensão alcançada pelo Colegiado, no caso em deslinde, demandaria incursão no acervo fático-probatório, de modo a ensejar a aplicação do verbete sumular nº 7, da Corte Infraconstitucional, cuja redação leciona que "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.". Ante o exposto, inadmito o recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Desembargadora Márcia Borges Faria 2ª Vice-Presidente   (TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0008039-13.2009.8.05.0274, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 03/05/2022)

  PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   2ª Vice Presidência  Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0008039-13.2009.8.05.0274 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência APELANTE: Roberto Queiroz dos Santos Advogado(s):   APELADO: Ministério Público do Estado da Bahia e outros Advogado(s):     DECISÃO   Cuida-se de Recurso Especial interposto por Roberto Queiroz dos Santos, por conduto da Defensoria Pública do Estado da Bahia, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra o Acórdão proferido pela Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal (ID 234298837), que Alega o Recorrente, em síntese a caracterização ...

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...de ofensa aos artigos 33, 59, 61, inciso II, alínea “f”, e 226, inciso II, do Código Penal, e ao artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (ID 23429843). O Recorrido apresentou as contrarrazões de ID 25097902. É o relatório.   Da leitura detida do in folio, vislumbra-se inviável exercer um juízo prévio de admissibilidade positivo do recurso especial em testilha. O pleito veiculado nas razões da irresignação excepcional, com vistas ao afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, encontra-se em desarmonia com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, incidindo no caso em tela o quanto previsto no enunciado da súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Com efeito, ao decidir a matéria suscitada, a Turma Julgadora analisou o acervo probatório e rejeitou a postulação defensiva, sustentado não existir, in casu, indevido bis in idem: “a Magistrada sentenciante, ao aplicar, na segunda fase da dosimetria, a agravante genérica do art. 61, II, f, do CP, na fração de 1/6, argumentou que “os delitos foram cometidos no ambiente doméstico”, e enquanto que, na terceira fase, fez incidir a causa especial de aumento do art. 226, II, do mesmo diploma legal, por considerar que “há entre ofendida e o acusado a relação de afetividade demonstrada, eis que o denunciado é seu à padrasto.” Assim, ao mobilizar circunstâncias distintas, não há de se falar na ocorrência de bis in idem. Precedentes do STJ.” O critério decisório erigido no Acórdão de ID 234298837 mostra-se convergente com o entendimento encampado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se os precedentes:   RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CONDIÇÃO DE PADRASTO. AGRAVANTE. ARTIGO 61, II, "f", DO CP. MAJORANTE. ARTIGO 226, II, DO CP. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior que "Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelo Tribunal de origem para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas" (REsp 1645680/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017). 2. Recurso provido para restabelecer a sentença condenatória. (REsp 1708689/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 15/06/2018).   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CP. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II, DO MESMO DIPLOMA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA. INCONTÁVEIS PRÁTICAS DELITIVAS. FRAÇÃO DE 2/5 JUSTIFICADA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP. 2. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, relativamente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento utilizando-se o critério matemático da quantidade de delitos praticados: 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 3. Ausente ilegalidade no aumento de 2/5 pela multiplicidade de delitos, comprovado que a prática criminosa ocorreu pelo período de 3 anos, o qual poderia justificar, inclusive, a fração máxima de 2/3. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1486694/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).   PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. TESE ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. COABITAÇÃO E CONDIÇÃO DE PADRASTO DA VÍTIMA. SITUAÇÕES DISTINTAS, APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, "f", DO CÓDIGO PENAL) E DA MAJORANTE ESPECÍFICA (ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL), BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Corte de origem concluiu que os autos possuem provas suficientes que atestam a autoria e a materialidade do crime atribuído ao réu, notadamente os depoimentos seguros e coesos da vítima, tanto na fase inquisitorial quanto na judicial, bem como os testemunhos de sua avó e de sua genitora. 2. Desse modo, a alteração do julgado, a fim de reconhecer que o acusado não cometeu o delito que lhe foi imputado, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. 3. Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal e da majorante específica do art. 226, inciso II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelas instâncias ordinárias para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente familiar, enquanto para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1929310/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021).   O Colegiado também justificou a possibilidade de aplicação do regime prisional fechado, em face da valoração negativa de circunstância judicial, na linha o entendimento encampado pelo Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual também incide nesta cota o teor da Súmula n° 83. Veja-se os julgados:   AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE COCAÍNA. ART. 42 DA LAD. PRECEDENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (…) - Apesar de o montante da sanção - 5 anos e 10 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade de droga apreendida - 175,16 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 55) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/6; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 719.801/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022).   PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. BIS IN IDEM. NÃO VERIFICADO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO ADEQUADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, as instâncias antecedentes afastaram o redutor do tráfico privilegiado por entenderem que, além das circunstâncias do delito, em que o paciente foi flagrado realizando tráfico intermunicipal, em concurso de agentes, de 2.072 gramas de cocaína, as provas colhidas dos autos, sobretudo as mensagens e fotografias extraídas do celular do acusado, demonstram que vinha praticando reiteradamente o tráfico de drogas desde o ano de 2019. Portanto, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Não há que se falar em bis in idem, pois, além da quantidade e natureza da droga apreendida, há outros elementos dos autos que evidenciam a dedicação do paciente em atividades criminosas. Precedentes. 4. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 695.733/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022).   PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ESTUPRO. ART. 213 DO CP. AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PENAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório pelo delito de estupro. Rever os fundamentos utilizados pela Corte estadual, para decidir pela ausência de prova concreta para a condenação, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 4. As circunstâncias do crime como circunstância judicial refere-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, tendo em vista que o acusado utilizou de uma faca para a prática delitiva, estuprando a vítima à luz do dia e em local onde o ato podia ser visto por outras pessoas, expondo ainda mais a ofendida, tudo a majorar a gravidade da conduta e justificar a exasperação. 5. Em relação às consequências do delito, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, uma vez que a vítima foi abordada na rua, tendo sido obrigada a praticar sexo oral no acusado, além de ter corrido despida pela rua para uma obra, sendo vista por várias pessoas, causando trauma ainda maior, tendo, inclusive, necessitado de vários meses de tratamento psicológico para conseguir sair sozinha na rua novamente. O aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca dos eventuais danos psicológicos e comportamentais que teriam sofrido a vítima, demonstrando alteração na sua vida, além do que transcenderia a normalidade, o que aumenta a gravidade da conduta, que atormentaram toda a vida da vítima, perturbando sua normal vivência psíquica-social, revelando intenso sofrimento emocional . 6. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos, 1 mês e 21 dias de reclusão, houve a consideração de circunstâncias judiciais negativas na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1971040/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022).   De mais a mais, tal como apontado nos precedentes supra colacionados, a desconstituição da compreensão alcançada pelo Colegiado, no caso em deslinde, demandaria incursão no acervo fático-probatório, de modo a ensejar a aplicação do verbete sumular nº 7, da Corte Infraconstitucional, cuja redação leciona que "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.". Ante o exposto, inadmito o recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Desembargadora Márcia Borges Faria 2ª Vice-Presidente   (TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0008039-13.2009.8.05.0274, Órgão julgador: 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Relator(a): MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 03/05/2022)