Artigo 42 - Constituição Federal / 1988

Tema 1038: Reconhecimento de adicional noturno constante da legislação civil a servidores militares estaduais, sem previsão expressa do direito na Constituição Federal.

Descrição: Recurso extraordinário em que se examina, à luz dos artigos 5º, inciso LXXI, 7º, inciso IX, 42, § 1º, e 142, § 3º, inciso VIII, da Constituição Federal e do verbete vinculante nº 37 da Súmula do Supremo, a possibilidade de aplicação, via mandado de injunção na origem, do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul visando reconhecer o direito ao adicional noturno a servidores militares estaduais, previsto na Constituição estadual, mas não na Federal.

Tese: I - A Constituição Federal não prevê adicional noturno aos Militares Estaduais ou Distritais. II - Mandado de Injunção será cabível para que se apliquem, aos militares estaduais, as normas que regulamentam o adicional noturno dos servidores públicos civis, desde que o direito a tal parcela remuneratória esteja expressamente previsto na Constituição Estadual ou na Lei Orgânica do Distrito Federal.

Há Repercussão: SIM
(STF, Tema nº 1038, Relator(a): MIN. MARCO AURÉLIO, julgado em 05/04/2019, publicado em 18/08/2020)

Tema 1259: Direito de militares do Estado do Tocantins ao recebimento de parcelas reconhecidas pelo Poder Público, relativas a índice de revisão geral anual alegadamente absorvido por posterior reajuste salarial.

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 37, caput e X, 42, caput, e 142, § 3º, X, da Constituição Federal, direito de militares do Estado do Tocantins ao recebimento de parcelas não pagas, relativas a revisão geral anual de 4,68% (quatro vírgula sessenta e oito por cento), decorrente de alegado acordo da categoria, abrangendo período de 1º.7.2011 a 30.4.2015, nos moldes das Leis Estaduais 2.426/2011 e 2.984/2015.

Tese: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, controvérsia acerca do direito de militares do Estado do Tocantins ao recebimento de parcelas não pagas, relativas a revisão geral anual de 4,68% (quatro vírgula sessenta e oito por cento), decorrente de alegado acordo da categoria, abrangendo período de 1º.7.2011 a 30.4.2015, nos moldes das Leis Estaduais 2.426/2011 e 2.984/2015

Há Repercussão: NÃO
(STF, Tema nº 1259, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 15/08/2023, publicado em 15/08/2023)

Tema 1131: Natureza da prescrição aplicável à promoção de servidor militar em ressarcimento por preterição.

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º, II e III; 6º; 37, X, XI, XII e X; 42 e 142 da Constituição Federal, questões relativas à prescrição e à decadência, de ação em que se postula a promoção em ressarcimento por preterição de servidor militar.

Tese: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à natureza do prazo prescricional para postular promoção em ressarcimento por preterição de servidores militares.

Há Repercussão: NÃO
(STF, Tema nº 1131, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 19/03/2021, publicado em 19/03/2021)

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXTENSÃO DO PDF – PRÊMIO DE DESEMPENHO FAZENDÁRIO AOS SERVIDORES INATIVOS. PAGAMENTO DA MESMA FORMA REALIZADA AOS SERVIDORES DA ATIVIDADE. ART. 40, §8º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 42, §2º DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DA BAHIA. RECURSO IMPROVIDO E SENTENÇA INTEGRADA EM REEXAME NECESSÁRIO.  A verba nominada Prêmio de Desempenho Fazendário é concedida indistintamente aos Auditores Fiscais, o que evidencia o seu caráter genérico e o dever de extensão aos servidores ...

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...inativos aposentados na égide do art. 40, §8º da Constituição Federal e 42, §2º da Constituição do Estado da Bahia.  Não há que se falar em desrespeito à cláusula de reserva do plenário, porquanto o presente voto não está declarando inconstitucionalidade e nem afastando aplicabilidade de norma jurídica, mas apenas fixando interpretação da lei. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu que não há violação na interpretação do art. 5º da Lei n. 7.800/01 pela Corte Local, conforme julgado no ARE: 766406 BA, de Relatoria do Eminente Min. Dias Toffoli, julgado em 11/02/2014.   A análise do caso revela que a verba não é excessiva, tomando em conta os critérios previstos no art. 20, do Código de Processo Civil, aliados ao fato de o processo já estar em fase recursal e ter perdurado por cerca de 12 anos, o que justifica a fixação da verba sucumbencial no patamar de 15% sobre o valor da condenação.  Recurso improvido e sentença integrada em reexame necessário.      ACÓRDÃO    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Nº 8009547-46.2019.8.05.0001, da Comarca de Salvador, em que figuram como Apelante o MUNICÍPIO DE SALVADOR e Apelada ANGELA MARIA DE SANTANA.  Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça da Bahia em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO e integrar a sentença em reexame necessário, nos termos do voto da Relatora.  (TJ-BA, Classe: Apelação, Número do Processo: 8009547-46.2019.8.05.0001, Órgão julgador: QUARTA CAMARA CÍVEL, Relator(a): CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES, Publicado em: 19/10/2022)

Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira PROCESSO Nº: 0800238-98.2021.4.05.8107 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: (...) ADVOGADO: (...) e outros APELADO: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO CEARA RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Rafael Chalegre Do Rego Barros JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ciro Benigno Porto ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR ESTADUAL DA RESERVA REMUNERADA. ACUMULAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DO CARGO DE PROFESSOR COM PROVENTOS DA RESERVA REMUNERADA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 101/2019...

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.... POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação interposta em face da sentença que julgou improcedente o pedido, objetivando a declaração da legalidade do acúmulo da remuneração do cargo de professor com os proventos da reserva remunerada de policial militar estadual com fundamento na Emenda Constitucional nº 101/2019 e decretação da nulidade da decisão administrativa da autarquia federal de ensino que determinou a opção da remuneração de um dos cargos. 2. A questão cinge-se à análise da possibilidade do acúmulo da remuneração do cargo de professor com os proventos da reserva remunerada de policial militar estadual com fundamento na Emenda Constitucional nº 101/2019. 3. A Emenda Constitucional nº 101, de 03 de julho de 2019, acrescentou o § 3º ao art. 42 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - CRFB/1988 para permitir a acumulação remunerada de cargos públicos de acordo com o disposto no art. 37, inciso XVI, do texto constitucional aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. 4. A questão já foi apreciada por este eg. Tribunal, por ocasião do julgamento do AGTR nº 0810150-93.2021.4.05.0000, oportunidade em que esta Terceira Turma, por maioria, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo particular, concluindo que "Não se descarta, por completo, que a intenção do legislador constituinte tenha sido realmente, como defende o agravante, considerar que os cargos ocupados por militares dos Estados (Policial Militar e Bombeiro Militar) possuam natureza técnica para fins de acumulação com o cargo de professor, em face dos pronunciamentos dos congressistas aparentemente nesse sentido, em notícia divulgada no site do Senado Federal: (Promulgada emenda que permite a militar acumular cargo em saúde e educação. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2019/07/03/promulgadaemenda-que-permite-a-militar-acumular-cargo-em-saude-e-educacao. Acesso em: 1 set. 2021)". 5. Essa questão é relevante porque "O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que cargo técnico ou científico, para fins de acumulação com o de professor, nos termos do art. 37, XVII, da Lei Fundamental, é aquele para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, não necessariamente de nível superior (RMS 20.033/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 12/03/2007, p. 261). Em julgado posterior, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que "Cargo científico é o conjunto de atribuições cuja execução tem por finalidade investigação coordenada e sistematizada de fatos, predominantemente de especulação, visando a ampliar o conhecimento humano. Cargo técnico é o conjunto de atribuições cuja execução reclama conhecimento específico de uma área do saber." (RMS 28.644/AP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011). Mais adiante, em outro julgado, o STJ manifestou o entendimento de que "cargo técnico é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de 2º grau" (RMS 42.392/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 19/03/2015). 6. Essa linha de raciocínio foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu que não podem ser considerados cargos técnicos aqueles que impliquem a prática de atividades meramente burocráticas, de caráter repetitivo e que não exijam formação específica. Para a STF, não se deve observar apenas a nomenclatura do cargo ocupado para concluir pela impossibilidade de sua acumulação com o cargo de professor, devendo-se analisar as atribuições inerentes ao cargo para afastar qualquer incerteza quanto à sua natureza (STF. 1ª Turma. RMS 28497/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 20/5/2014. Info 747). 7. O cerne da discussão consiste em saber se o cargo de Subtenente da Polícia Militar do Estado do Ceará se enquadra ou não no conceito de cargo técnico ou científico para fins de acumulação prevista no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal. 8. Há alguns julgados antigos do STJ entendendo que os cargos de agente de polícia civil e policial militar não se enquadram no conceito de cargo técnico ou científico: RMS 23.131/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008; RMS 32.031/AC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 24/11/2011; RMS 28.644/AP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011). 9. Vale observar, no entanto, que todos esses julgados são anteriores à Emenda Constitucional nº 101/2019, que estendeu aos militares dos estados a possibilidade de cumulação de cargos públicos previstas no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, nos seguintes termos: "Art. 1º O art. 42 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º: "Art. 42. (...) § 3º Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no art. 37, inciso XVI, com prevalência da atividade militar.". 10. Portanto, é razoável concluir que a real intenção do legislador foi considerar que os cargos ocupados por militares dos estados (Policial Militar e Bombeiro Militar) possuem natureza técnica para fins de acumulação com o cargo de professor, justificando a concessão da medida. 11. Apelação provida para reformar a sentença e julgar procedente o pedido do autor. Inversão do ônus de sucumbência. (TRF-5, PROCESSO: 08002389820214058107, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CHALEGRE DO REGO BARROS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/02/2023)

Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira AGTR 0810150-93.2021.4.05.0000 AGRAVANTE: (...) ADVOGADOS: VITOR DE HOLANDA FREIRE E OUTROS AGRAVADO: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO CEARA DECISÃO AGRAVADA: JUIZ FEDERAL CIRO BENIGNO PORTO REL.: DES. FEDERAL ROGERIO FIALHO MOREIRA - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR ESTADUAL DA RESERVA REMUNERADA. ACUMULAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DO CARGO DE PROFESSOR COM PROVENTOS DA RESERVA REMUNERADA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 101/2019. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto pelo ...

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...particular contra decisão do Juízo da 25ª Vara Federal do Ceará, que, em ação de rito comum ajuizada em face do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Ceará (IFCE), indeferiu pedido de tutela de urgência objetivando a declaração da legalidade do acúmulo da remuneração do cargo de professor com os proventos da reserva remunerada de policial militar estadual com fundamento na Emenda Constitucional nº 101/2019 e decretação da nulidade da decisão administrativa da autarquia federal de ensino que determinou a opção da remuneração de um dos cargos. 2. Em se tratando de pedido de tutela provisória de urgência, devem estar presentes "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" e ausente o "perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão" (art. 300, caput e § 3º, do CPC). 3. O Juízo de primeiro grau entendeu que, não obstante a Emenda Constitucional nº 101, de 3 de julho de 2019, tenha estendido aos militares a acumulação remunerada de cargos públicos nos termos do art. art. 37, inciso XVI, o cargo de Subtenente da Polícia Militar do Estado do Ceará não se caracteriza como cargo técnico ou científico, restando, assim, inviável a cumulação. 4. Essa questão é relevante porque "O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que cargo técnico ou científico, para fins de acumulação com o de professor, nos termos do art. 37, XVII, da Lei Fundamental, é aquele para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, não necessariamente de nível superior (RMS 20.033/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2007, DJ 12/03/2007, p. 261). Em julgado posterior, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que "Cargo científico é o conjunto de atribuições cuja execução tem por finalidade investigação coordenada e sistematizada de fatos, predominantemente de especulação, visando a ampliar o conhecimento humano. Cargo técnico é o conjunto de atribuições cuja execução reclama conhecimento específico de uma área do saber." (RMS 28.644/AP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011). Mais adiante, em outro julgado, o STJ manifestou o entendimento de que "cargo técnico é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de 2º grau" (RMS 42.392/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 19/03/2015). 5. Essa linha de raciocínio foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu que não podem ser considerados cargos técnicos aqueles que impliquem a prática de atividades meramente burocráticas, de caráter repetitivo e que não exijam formação específica. Para a STF, não se deve observar apenas a nomenclatura do cargo ocupado para concluir pela impossibilidade de sua acumulação com o cargo de professor, devendo-se analisar as atribuições inerentes ao cargo para afastar qualquer incerteza quanto à sua natureza (STF. 1ª Turma. RMS 28497/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 20/5/2014. Info 747). 6. O cerne da discussão consiste em saber se o cargo de Subtenente da Polícia Militar do Estado do Ceará se enquadra ou não no conceito de cargo técnico ou científico para fins de acumulação prevista no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal. 7. Há alguns julgados antigos do STJ entendendo que os cargos de agente de polícia civil e policial militar não se enquadram no conceito de cargo técnico ou científico: RMS 23.131/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008; RMS 32.031/AC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 24/11/2011; RMS 28.644/AP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011). 8. Vale observar, no entanto, que todos esses julgados são anteriores à Emenda Constitucional nº 101/2019, que estendeu aos militares dos estados a possibilidade de cumulação de cargos públicos previstas no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, nos seguintes termos: "Art. 1º O art. 42 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º: "Art. 42. (...) § 3º Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no art. 37, inciso XVI, com prevalência da atividade militar.". 9. Não se descarta, por completo, que a intenção do legislador constituinte tenha sido realmente, como defende o agravante, considerar que os cargos ocupados por militares dos Estados (Policial Militar e Bombeiro Militar) possuam natureza técnica para fins de acumulação com o cargo de professor, em face dos pronunciamentos dos congressistas aparentemente nesse sentido, em notícia divulgada no site do Senado Federal: (Promulgada emenda que permite a militar acumular cargo em saúde e educação. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2019/07/03/promulgada-emenda-que-permite-a-militar-acumular-cargo-em-saude-e-educacao. Acesso em: 1 set. 2021). 10. Levando em consideração que o agravante vinha cumulando a remuneração do cargo de professor da Escola Agrotécnica Federal/IFCE com os proventos da reserva remunerada equivalente ao cargo de Subtenente da Polícia Militar, entendo cabível o deferimento do pedido de tutela provisória de urgência, a fim de que haja o restabelecimento da referida cumulação. 11. Plausibilidade do direito invocado. Agravo de instrumento provido para suspender os efeitos da decisão do IFCE que determinou a opção da remuneração de um dos cargos. (TRF-5, PROCESSO: 08101509320214050000, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/12/2021)